VwSen-252923/19/Py/Hu

Linz, 06.07.2012

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 4. Juli 2011, GZ: SV-19/10, wegen Übertretungen nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 13. Juni 2012 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II. Der Berufungswerber hat keine Kostenbeiträge zum Verwaltungsstrafverfahren zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.: § 66 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 4. Juli 2011, GZ: SV-19/10, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 33 Abs.1 iVm § 111 Abs.1 und 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz - ASVG, BGBl. 189/1955 idgF drei Geldstrafen in Höhe von je 750 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von je 48 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 225 Euro vorgeschrieben.

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen bestimmtes Organ der Firma x, in x, verwaltungsstrafrechtlich zu vertreten, dass

1. durch oa. Firma Hr. x, geb. am x, zumindest seit 15.7.2009, mit Verspachtelungsarbeiten als Dienstnehmer beschäftigt wurde, ohne dass dieser Dienstnehmer vor Arbeitsantritt von oa. Firma als verantwortlicher Dienstgeberin beim zuständigen Sozialversicherungsträger angemeldet wurde. Der Monatslohn von Hrn. x lag über der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 (2) ASVG. Hr. x arbeitete gemäß den Anweisungen und auf Rechnung oa. Firma. Er war somit Dienstnehmer. Da die Dienstgeber jeden von ihnen beschäftigten vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden haben, stellt dies eine Übertretung der Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) dar.

2. durch oa. Firma Hr. x, geb. am x, zumindest seit 15.7.2009, als Dienstnehmer beschäftigt wurde, ohne dass dieser Dienstnehmer vor Arbeitsantritt von oa. Firma als verantwortlicher Dienstgeberin beim zuständigen Sozialversicherungsträger angemeldet wurde. Der Monatslohn von Hrn. x lag über der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 (2) ASVG. Hr. x arbeitete gemäß den Anweisungen und auf Rechnung oa. Firma. Er war somit Dienstnehmer. Da die Dienstgeber jeden von ihnen beschäftigten vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden haben, stellt dies eine Übertretung der Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) dar.

3. durch oa. Firma Hr. x, geb. am x, zumindest seit Juli 2009, mit Verspachtelungsarbeiten als Dienstnehmer beschäftigt wurde, ohne dass dieser Dienstnehmer vor Arbeitsantritt von oa. Firma als verantwortlicher Dienstgeberin beim zuständigen Sozialversicherungsträger angemeldet wurde. Der Monatslohn von Hrn. x lag über der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 (2) ASVG. Hr. x arbeitete gemäß den Anweisungen und auf Rechnung oa. Firma. Er war somit Dienstnehmer. Da die Dienstgeber jeden von ihnen beschäftigten vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden haben, stellt dies eine Übertretung der Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) dar."

In der Begründung führt die belangte Behörde an, dass die Übertretung der Bestimmungen aufgrund der Anzeige des Finanzamtes sowie des durchgeführten Ermittlungsverfahrens als erwiesen anzusehen ist. Im Übrigen legt die Behörde ihre für die Strafbemessung in Erwägung gezogenen Gründe dar.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Berufung, in der dieser vorbringt, dass Herr x und Herr x zwar einmal im vom Bw vertretenen Unternehmen zur Sozialversicherung angemeldet und beschäftigt waren, sie jedoch aufgrund Eigenkündigungen abgemeldet und in weiterer Folge bei Herrn x, der selbstständiger Unternehmer ist, angemeldet wurden. Dieser wurde im Rahmen eines Werkvertrages als Subunternehmer herangezogen.

Es wurden daher weder Herr x noch Herr x oder Herr x als Dienstnehmer beschäftigt, weshalb eine Übertretung der Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes nicht vorliegt.

3. Mit Schreiben vom 21. Juli 2011 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 13. Juni 2012, an der der Bw mit seinem Rechtsvertreter sowie eine Vertreterin der am Verfahren beteiligten Organpartei teilnahmen. Als Zeugin wurde Frau x einvernommen. Der ebenfalls als Zeuge geladene ausländische Staatsangehörige Herr x leistete der an ihn gerichteten Ladung unentschuldigt keine Folge. Der von der Organpartei im Rahmen des Parteiengehörs beantragte Zeuge x konnte mangels Vorliegen einer ladungsfähigen Meldeadresse nicht zur Berufungsverhandlung geladen werden, ebenso lag dem Unabhängigen Verwaltungssenat keine Ladungsadresse des gegenständlichen ausländischen Staatsangehörigen x vor.

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Der Bw war im Juli 2009 handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x.

Am 3. Juli 2009 wurde auf dem Finanzamt Steyr mit dem slowakischen Staatsangehörigen Herrn x anlässlich seines Antrittsbesuchs als Abgabenpflichtiger eine Niederschrift über seine geplante Tätigkeit als Selbstständiger aufgenommen. Herr x hat am 10. Juni 2009 bei der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land das Maler- und Anstreichergewerbe angemeldet. Er gab bei der Befragung an, dass er in der Slowakei einen Malerbetrieb ohne Mitarbeiter mit einem jährlichen Umsatz von rund 10.000 Euro pro Jahr führt und beabsichtigt, als Unternehmer in Österreich tätig zu werden. Als Geschäftspartner ist die Firma x vorgesehen. Seit der Gewerbeanmeldung arbeitet er mit den beiden slowakischen Staatsangehörigen Herrn x und Herrn x. Die genannten Arbeitnehmer seien seit 1. Juli 2009 bei ihm angestellt. Das erforderliche Arbeitsmaterial bestelle er über die Firma x, von der er auch ein Firmenauto gemietet hat. Mitarbeiter der Firma x sind auf den von ihm übernommenen Baustellen nicht tätig, wobei sowohl größere als auch kleinere Baustellen abgewickelt werden. Ab Juli 2009 wurde zwischen ihm und der Firma x eine Entlohnung nach Quadratmeter vereinbart. Eine vollständige Büroausstattung habe er noch nicht, die von ihm vorgelegten Rechnungen seien von der Sekretärin der Firma x geschrieben worden.

Im Beweisverfahren konnte nicht zweifelsfrei geklärt werden, ob die Firma x seit 15. Juli 2009 Herrn x und Herrn x und seit Juli 2009 Herr x in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit als Dienstnehmer beschäftigt hat.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung vom 13. Juni 2012. Die Erstbehörde verweist in der Begründung des angefochtenen Bescheides auf die gegenständliche Anzeige der Organpartei, die sich im Wesentlichen auf die Aussagen, die von Herrn x bei der mit ihm aufgenommenen Niederschrift am 3. Juli 2009 auf dem Finanzamt Steyr gemacht wurden, stützt. Dessen Einvernahme als Zeuge zur Abklärung der im Verfahren aufgeworfenen Widersprüche war jedoch mangels Vorliegen einer Zustelladresse im Berufungsverfahren nicht möglich. Die Organpartei führt zutreffend aus, dass der Umstand, dass die beiden von Herrn x angeführten Mitarbeiter bis 17. Juli 2009 noch gemeldete Arbeitnehmer des Bw gewesen sind, darauf hindeutet, dass Herr x in der ersten Hälfte des Juli 2009 bei gemeinsam verrichteten Arbeiten kein eigenständiges Werk errichtet haben kann. Allerdings sind nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Unabhängigen Verwaltungssenates diese und die weiteren von der Organpartei in ihrer Stellungnahme vom 1. August 2011 ins Treffen geführten Überlegungen nicht ausreichend, um zweifelsfrei für den Tatzeitraum Juli 2009 von einer Beschäftigung des Herrn x und der Herren x und x durch das vom Bw vertretene Unternehmen auszugehen. Ein für eine strafrechtliche Verurteilung ausreichendes Indiz stellt die Anmeldung nicht dar, da nicht gänzlich ausgeschlossen werden kann, dass Herr x und Herr x zunächst ohne Anmeldung zur Sozialversicherung für Herrn x tätig wurden, zumal dieser bei seiner Befragung durch die Abgabenbehörde angab, dass diese seit 1. Juli bei ihm angestellt sind und bereits davor von seinem Unternehmen eine Tätigkeit mit den beiden ausländischen Staatsangehörigen abgewickelt wurde. Insbesondere hinsichtlich dieser Fragen wäre eine Einvernahme der Herrn x zur Abklärung der Widersprüche erforderlich gewesen. Es kann auch nicht festgestellt werden, wie sich im fraglichen Zeitraum tatsächlich das Geschehen auf den Baustellen darstellte und unter welchen konkreten Umständen Arbeiten für die Firma x erfolgten. Der Bw führte in seiner Einvernahme in der Berufungsverhandlung aus, dass von der Firma x mit Herrn x ein Werkvertrag abgeschlossen wurde und dieser mit seinen eigenen Mitarbeitern aufgrund der übergebenen Pläne selbstständig die Maler- und Anstreicherarbeiten abwickelte, wobei seitens der Firma x kein Personal auf den Baustellen tätig war. Als Entgelt wurden Fixpreise für einzelne Leistungspositionen vereinbart, die nach Fertigstellung des Bauvorhabens aufgrund der tatsächlichen Mengen abgerechnet wurden. Die Zurverfügungstellung des Fahrzeuges wurde mit Herrn x abgerechnet, Material wurde aufgrund der besseren Konditionen zwar über die Firma x bezogen, jedoch erfolgte eine Gegenverrechnung mit Herrn x, der auch das erforderliche Werkzeug selbst beistellte.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 33 Abs.1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG, BGBl. Nr. 189/1955 idgF, haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

§ 33 Abs.1a ASVG lautet: Der Dienstgeber kann die Anmeldeverpflichtung so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar

1. vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben Anmeldung) und

2. die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).

Gemäß § 4 Abs.2 erster Satz ASVG ist Dienstnehmer im Sinn dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbstständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Gemäß § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

§ 111 Abs.2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar

- mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

- bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

5.2. Gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.

Im durchgeführten Beweisverfahren konnte nicht zweifelsfrei festgestellt werden, ob die im Spruch des gegenständlichen Straferkenntnisses angeführten Personen im fraglichen Tatzeitraum tatsächlich von der Firma x in wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit beschäftigt wurden. Insbesondere konnte nicht abgeklärt werden, unter welchen konkreten Begleitumständen die Tätigkeiten verrichtet wurden. Für eine zweifelsfreie Feststellung, dass die angeführten ausländischen Staatsangehörigen im Juli 2009 tatsächlich von der x als Dienstnehmer tätig wurden, reichen daher die im Verfahren erhobenen Sachverhaltsmerkmale nicht aus.

Da somit nach Durchführung des Beweisverfahrens Zweifel an der Täterschaft des Bw verbleiben, war im Hinblick auf die Unschuldsvermutung des Art. 6 Abs.2 EMRK, wonach bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld vermutet wird, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist, spruchgemäß zu entscheiden.

6. Da die Berufung Erfolg hatte, entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Kostenbeiträgen zum Verwaltungsstrafverfahren.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Andrea Panny