Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-740100/2/Gf/Rt

Linz, 22.06.2012

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mit­glied Dr. Gróf über die Berufung der F-GmbH, vertreten durch RA Dr. E J, gegen den eine auf Grund des Glücksspielgesetzes durchgeführte Beschlagnahme von zwei Geräten bestätigenden Bescheid des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom vom 24. Mai 2012, Zl. Pol96-312-2012, zu Recht:

 

 

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der ange­fochtene Bescheid be­stätigt.

 

 

Rechtsgrundlage:

§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

 

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 24. Mai 2012, Zl. Pol96-312-2012, wurde zwecks Sicherung der Einziehung gemäß § 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a des Glücksspielgesetzes, BGBl.Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 50/2012 (im Folgenden: GSpG), die Beschlagnahme von zwei näher bezeichneten, am 26. April 2012 zunächst von Organen des Finanzamtes Salzburg-Land in einem Lokal in Traun vorläufig beschlagnahmten Glücksspielgeräten nunmehr behördlich angeordnet.

 

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass der Verdacht bestehe, dass der Rechtsmittelwerber als Eigentümer bzw. Veranstalter i.S.d. GSpG mit diesen Geräten zumindest seit dem 15. März 2012 wiederholt Ausspielungen, nämlich Funwechsler-Spiele, durchgeführt habe, in deren Zuge ein Spieler keinerlei Möglichkeit gehabt habe, bewusst auf das Spielergebnis einen Einfluss zu nehmen, obwohl der Beschwerdeführer jeweils nicht über eine hierfür erforderliche Konzession verfügen würde. Daher sei auf diesem Wege in verbotener Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden.

 

1.2. Gegen diesen ihm am 29. Mai 2012 zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende, am 11. Juni 2012 – und damit rechtzeitig – zur Post gegebenen Berufungen.

 

Darin wird – auf das Wesentliche zusammengefasst – vorgebracht, dass es sich  – von groben Verfahrensmängeln bezüglich der Bescheidbegründung, Sachverhaltsfeststellung und unrichtiger Gesetzesanwendung abgesehen – bei den beschlagnahmten Geräten nicht um eigenständige Spielautomaten, sondern bloß um Geldwechsel- und Musikautomaten (sog. "Fun-Wechsler") handle, was auch von Sachverständigen aus dem Bereich des Glücksspielwesens bestätigt werde. Davon abgesehen kämen – wie sich aus mehreren, einen generellen Sanktionsausschluss nach sich ziehenden EuGH-Urteilen ergebe – auch im gegenständlichen Fall die Bestimmungen der §§ 52 bis 54 GSpG auf Grund des unionsrechtlichen Anwendungsvorranges schon von vornherein nicht zum Tragen; ein derartiges, auch vom überwiegenden Teil der wissenschaftlichen Lehre vertretenes Sanktionsverbot resultiere zudem jüngst auch explizit aus dem Urteil des LG Ried vom 23. April 2012, 22 Bl 13/12v.

 

Daher wird die Aufhebung des angefochtenen Bescheides beantragt.

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land zu Zln. Pol96-312-2012; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und mit dem angefochtenen verfahrensrechtlichen Bescheid auch (noch) keine Geldstrafe verhängt wurde, konnte im Übrigen gemäß § 51e Abs. 4 VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

 

2.2. Nach § 51c VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – nicht durch eine Kammer, sondern jeweils durch ein Einzelmitglied zu entscheiden.

 

 

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

 

3.1. Schon mit der Novelle BGBl.Nr. I 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und
Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art. 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art. 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).

Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:

3.1.1. Nach § 3 GSpG ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen dem Bund vorbehalten, soweit das GSpG selbst – wie z.B. in § 4 Abs. 2 GSpG – hiervon keine Ausnahme vorsieht.

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind solche Ausspielungen verboten, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht i.S.d § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Nach § 4 Abs. 1 GSpG unterliegen Glücksspiele u.a. dann nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn sie einerseits nicht in Form einer Ausspielung sowie andererseits bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge durchgeführt werden.

Nach § 4 Abs. 2 GSpG unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten i.S.d. § 5 GSpG nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes; dies trifft – soweit im vorliegenden Fall von Interesse – insbesondere dann zu, wenn im Zuge einer Ausspielung in einem Automatensalon (mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten) als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 10 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 10.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, bzw. im Zuge einer Ausspielung im Wege einer Einzelaufstellung als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 1.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, eingehalten wird (§ 5 Abs. 1 Z. 1 i. V.m. § 5 Abs. 5 lit. a Z. 1 und 2 bzw. § 5 Abs. 5 lit. b Z. 1 und 2 GSpG).

Werden hingegen im Zusammenhang mit der Teilnahme an einer Ausspielung (mit oder ohne Glücksspielautomaten) von einem Spieler vermögenswerte Leistungen von über 10 Euro pro Spiel geleistet, so handelt es sich gemäß § 52 Abs. 2 GSpG nicht mehr um "geringe Beträge" (i.S.d. § 4 Abs. 1 GSpG), sodass eine allfällige Strafbarkeit nach dem GSpG hinter eine allfällige Strafbarkeit gemäß § 168 StGB zurücktritt.

Gemäß § 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a GSpG kann die Behörde u.a. dann die Beschlagnahme eines Glücksspielautomaten anordnen, wenn entweder dessen Verfall oder Einziehung vorgesehen ist und zudem der Verdacht besteht, dass mit diesem fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird. Diese Befugnis besteht nach § 52 Abs. 2 zweiter Satz GSpG explizit selbst dann, wenn eine allenfalls gemäß § 52 Abs. 1 GSpG gegebene Strafbarkeit hinter eine solche nach § 168 StGB zurücktritt.

Nach § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, der verbotene Ausspielungen i.S.d. § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht; § 54 Abs. 1 GSpG ordnet in Bezug auf Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird, zum Zweck der Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen deren Einziehung an.

3.1.2. Insgesamt folgt daraus für den gegenständlichen Fall, dass Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten (in Automatensalons bzw.) im Wege der Einzelaufstellung dann schon von vornherein nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegen, wenn der Höchsteinsatz von (10 Euro bzw.) 1 Euro pro Spiel bzw. der Höchstgewinn von (10.000 Euro bzw.) 1.000 Euro pro Spiel nicht überschritten wird.

3.1.3. Das GSpG geht ersichtlich davon aus, dass der Betrieb eines Automatensalons ebenso wie eine Landesausspielung in Form der Einzelaufstellung einer Konzession bzw. Bewilligung bedarf (vgl. z.B. § 5 Abs. 1 und 8 sowie die §§ 31a und 31b GSpG); es normiert das Verfahren zur Konzessions- bzw. Bewilligungserteilung jedoch nicht unmittelbar selbst, sondern überlässt dessen Regelung den Landesgesetzgebern.

3.1.4. Soweit es den Sprengel des Bundeslandes Oberösterreich betrifft, bestand zum Vorfallszeitpunkt bereits eine an § 5 GSpG anknüpfende Regelung der Landesausspielungen, denn das Oö. Glücksspielautomatengesetz, LGBl.Nr. 35/2011 (im Folgenden: OöGSpAG), ist gemäß dessen Art. III Abs. 1 bereits am 5. Mai 2011 in Kraft getreten; allerdings wurden auf Grund des OöGSpAG de facto bislang noch keine rechtskräftigen Bewilligungen erteilt.

Daher stellt sich in Oberösterreich seit dem 5. Mai 2011 die Rechtslage nunmehr so dar, dass Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten, hinsichtlich derer weder eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG noch eine solche nach den §§ 3 ff oder den §§ 8 ff OöGSpAG vorliegt, jedenfalls einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes bilden.

Diese Anbindung an das Vorliegen einer bundes- bzw. landesgesetzlichen Konzession oder Bewilligung ermöglicht im Ergebnis eine tatsächlich effektive Kontrolle und Feststellung von Monopolverletzungen und war eine wesentliche, mit der GSpG-Novelle BGBl.Nr. I 73/2010 verfolgte Zielsetzung (vgl. die E zur RV, 657 BlgNR, S. 3).

3.2. Im gegenständlichen Fall wurde die vorläufige Beschlagnahme des Glücksspielautomaten – dass es sich hier jeweils um solche i.S. der umfassenden Neudefinition des § 2 Abs. 3 GSpG handelt, wurde von fachkundigen Prüforganen der Ermittlungsbehörde festgestellt (nämlich: virtuelle Walzenspiele) und von den Beschwerdeführern auch nicht substantiell (und erst recht nicht auf gleicher fachlicher Ebene) bestritten – nach dem Inkraft­treten der Novelle BGBl.Nr. I 73/2010, nämlich am 26. April 2012, vorgenommen, sodass zu diesem Zeitpunkt die nach den vorstehenden Ausführungen neue Rechtslage (s.o., 3.1.4.) bereits maßgeblich war.

Den Verdacht, dass der Rechtsmittelwerberinnen im Wege der beschlagnahmten "Funwechsler" jeweils Ausspielungen durchgeführt habe, obwohl er weder über eine sich entweder auf das GSpG noch über eine sich auf die §§ 3 ff bzw. die §§ 8 ff OöGSpAG gegründete Konzession oder Bewilligung verfüge, hat er weder selbst substantiell bestritten noch haben sich im Ermittlungsverfahren stichhaltige gegenteilige Anhaltspunkte ergeben.

Damit lag – und liegt (vgl. z.B. VwGH v. 26. Jänner 2009, Zl. 2005/17/0223) – aber jedenfalls ein hinreichend begründeter Verdacht auf einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes sowie darüber hinaus auch eine offensichtliche Gefahr dahin vor, dass mit den in Beschlag genommenen Geräten fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen werden könnte, wenn diese dem Rechtsmittelwerber wieder ausgefolgt werden würden.

3.3. Dass aber die im gegenständlichen Fall durchgeführten Ausspielungen i.S.d § 2 Abs. 1 GSpG jedenfalls auch in dessen Verantwortungsbereich lag, kann schon deshalb nicht zweifelhaft sein, weil der Beschwerdeführer als Eigentümer bzw. Veranstalter und damit jeweils als Unternehmer i.S.d. weit gefassten Begriffsbestimmung des § 2 Abs. 2 GSpG anderen die Teilnahme an Glücksspielen zugänglich gemacht hat (vgl. z.B. VwGH v. 14. Dezember 2011, Zl. 2011/17/0084).

3.4. Indem schließlich auch die Subsidiaritätsklausel des § 52 GSpG im gegenständlichen Fall deshalb nicht zum Tragen kam, da – wie anlässlich der im Zuge der Kontrolle durchgeführten Probespiele festgestellt wurde – die höchstmöglichen Einsätze den Betrag von 10 Euro pro Einzelspiel jeweils nicht überstiegen haben – Gegenteiliges wird auch vom Beschwerdeführer selbst gar nicht konkret vorgebracht –, erweist sich sohin die auf § 53 GSpG gegründete Beschlagnahme der Glücksspielautomaten als rechtmäßig, zumal durch die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bereits  klargestellt ist, dass hierfür ein hinreichend substantiierter Verdacht einer verbotenen Ausspielung genügt, einerlei ob diese am Standort des Eingabegerätes oder mittels eines in einem anderen Bundesland situierten Servers durchgeführt wird (vgl. z.B. VwGH vom 10. Mai 2010, Zl. 2009/17/0202, vom 4. Juni 2009, Zl. 2009/17/0147, und vom 27. April 2012, Zl. 2011/17/0074, jeweils m.w.N.) bzw. ob allenfalls de facto ein gerichtlich strafbarer Tatbestand vorliegt (vgl. z.B. VwGH vom 20. Juli 2011, Zl. 2011/17/0097), weil derartige Fragen jeweils erst im nachfolgenden (gerichtlichen oder verwaltungsbehördlichen) Strafverfahren endgültig zu klären sind. 

3.5. Die vorliegende Berufung war daher gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG als unbegründet abzuweisen und der angefochtene Bescheid zu bestätigen.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

 

Dr.  G r ó f

 

 

 

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