Linz, 26.06.2012
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Wolfgang Weigl über die Berufung des X, geb. X, vertreten durch X, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 2. August 2010, AZ: Sich40-453-2010, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 14. Juni 2012, zu Recht erkannt:
Der Berufung wird teilweise stattgegeben und der bekämpfte Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass der Spruch hinsichtlich der Anordnung eines befristeten Aufenthaltsverbotes abgeändert wird und wie folgt zu lauten hat: "Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 des Fremdenpolizeigesetzes (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF., wird gegen Sie eine Rückkehrentscheidung erlassen. Gemäß § 53 Abs. 1 iVm. Abs. 2 des Fremdenpolizeigesetzes (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF., wird gegen Sie ein bis 31. Dezember 2012 befristetes Einreiseverbot für den gesamten Schengenraum erlassen."
Im Übrigen wird die Berufung als unbegründet abgewiesen.
准予部分上诉并在原判基础上重新判定，对于限期的居留禁止改判如下: "根据外事警察法第52条第1款和第2款及难民庇护法100/2005，将对你实施永久性的居留禁止。根据外事警察法第53条第一款及第二款及难民庇护法100/2005，至2012年12月31日在整个申根国区域对你实施限期的入境禁止"。
上诉因理由不足被驳回。
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs. 4 AVG
Entscheidungsgründe:
Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land hat mit Bescheid vom 2. August 2010, Sich40-453-2010, gegen den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) gemäß § 60 Abs.1 und Abs.2 Z11 iVm § 73, § 63 und § 66 Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG) ein Aufenthaltsverbot für die Dauer von 5 Jahren, das ist bis 2. August 2015, für das Bundesgebiet der Republik Österreich erlassen. In Spruchabschnitt II. wurde die aufschiebende Wirkung einer Berufung gegen diesen Bescheid ausgeschlossen. Die Behörde argumentierte, der Bw sei chinesischer Staatsangehöriger mit einem gültigen italienischen Aufenthaltstitel und habe seit 9. Februar 2010 von der Bezirkshauptmannschaft Schärding eine Ausweisung, welche seit 24. Februar 2010 in Rechtskraft erwachsen sei. Er sei am 30. Juli 2010 um ca. 15.00 Uhr im Zuge einer AGM-Streife durch die X in einem Chinarestaurant in X, während Maurerarbeiten kontrolliert worden. Ihm sei nach eigener Aussage nicht bewusst gewesen, dass er für diese Tätigkeit eine Beschäftigungsbewilligung benötigen würde. Er sei zwar im Besitz eines italienischen Aufenthaltstitels, der ihn für die Einreise in den Schengenraum für 3 Monate berechtigen würde, nicht aber, wenn er eine rechtskräftige Ausweisung habe. Er hätte nur mit einer besonderen Bewilligung nach § 73 Fremdenpolizeigesetz wieder einreisen dürfen. Er halte sich somit nicht rechtmäßig in Österreich auf. Darüber hinaus habe er Maurerarbeiten durchgeführt, ohne im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung zu sein. Es liege bereits vom Oktober 2009 eine niederschriftliche Einvernahme der X auf, wo er bei Umbauarbeiten, ohne im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung gewesen zu sein, ertappt worden sei.
Dagegen richtet sich die Berufung vom 13. August 2010. Der Bw stellte darin die Anträge, die Berufungsbehörde wolle eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung durchführen und den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 2. August 2010 wegen Nichtigkeit beheben; in eventu den angeführten Bescheid wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufheben und das Verfahren ersatzlos einstellen; in eventu den gegenständlichen Bescheid wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften aufheben und das Verfahren zur Ergänzung und neuerlichen Entscheidungsfindung an die Erstbehörde zurückverweisen. Weiters wurde der Antrag gestellt, den Ausspruch der Behörde zu Punkt II. des Bescheides vom 2. August 2010 ("Ausschluss der aufschiebenden Wirkung einer Berufung") aufzuheben und ausdrücklich auszusprechen, dass der vorliegenden Berufung die aufschiebende Wirkung zuerkannt wird. Er argumentierte unter Hinweis auf die Bestimmungen des § 60 Abs. 1 Z 1, die bloße Tatsache an sich, dass gegen den Fremden eine "Ausweisung" verfügt worden sei, könne für sich genommen jedenfalls eine derartige Gefährdungssituation (für öffentliche Interessen) nicht rechtfertigen. Der Betroffene verfüge unbestrittenermaßen über eine gültige Aufenthaltsberechtigung für einen EU- und Schengenstaat. Die Bestimmung des § 60 Abs. 2 Z 11 FrG treffe insoweit keine Anordnung, inwiefern und zu welchem Zeitpunkt ein Eingriff (bei einem Drittausländer mit Aufenthaltsbewilligung) durch ein Aufenthaltsverbot zulässig und möglich sei. Da diese Vorschrift des § 60 FPG für "alle Fremden" Gültigkeit habe, wäre sogar ein Eingriff in die Rechte von EU-Bürgern, EWR-Bürgern oder begünstigten Drittstaatangehörigen möglich. Ohne schlüssig nachvollziehbare Begründung sei bei der persönlichen Befragung der betroffenen Partei kein Amtsdolmetscher beigezogen worden, sodass die Grundsätze eines fairen Verfahrens in entscheidungswesentlichen Punkten gravierend verletzt worden wären. Nur bei Vorliegen einer tatsächlichen und hinreichend schweren Gefährdung, die ein Grundinteresse einer demokratischen Gesellschaft berühre, wäre bei einem begünstigten Drittausländer, der im Besitz eines von einem Schengenstaat ausgestellten Aufenthaltstitel sei, ein Aufenthaltsverbot überhaupt zulässig. Die Feststellung, wonach eine Ausweisung verfügt worden sei und er 18 Monate nicht nach Österreich einreisen dürfe, werde als unrichtig bekämpft. Dem Betroffenen sei keine Ausweisungsverfügung der BH Schärding bekannt und sei ihm nicht bewusst gewesen, dass er 18 Monate nicht nach Österreich einreisen dürfe. Dazu sei festzuhalten, dass Herr X schon seit Jahren in Italien lebe und über eine Aufenthaltsbewilligung verfüge. Im Jänner 2009 habe er fristgemäß um die Verlängerung dieser Aufenthaltsbewilligung bei der zuständigen italienischen Behörde angesucht. Darüber habe er auch eine Bestätigung erhalten. Am 8. Februar 2010 habe er seine kranke Schwester in Deutschland besuchen wollen und sei dabei von der Polizei kontrolliert worden. Der Bw habe seinen gültigen Reisepass vorgewiesen. Die gleichzeitig vorgelegte Bestätigung der italienischen Behörde (über die beantragte Verlängerung des Aufenthaltstitels) sei jedoch offenbar nicht anerkannt worden. Herr X sei festgenommen und umgehend nach Österreich zurückgeschoben worden. Eine Ausweisung wegen unrechtmäßigen Aufenthaltes hätte demnach gar nicht verfügt werden dürfen. Jedenfalls sei der Bw auch nicht darüber belehrt worden, dass er binnen eines Zeitraumes von 18 Monaten nicht nach Österreich einreisen dürfe. Die Behörde führe weiters an, dass der Bw auf einer Baustelle Maurerarbeiten durchgeführt habe, ohne im Besitz einer gültigen Beschäftigungsbewilligung zu sein. Auch diese Feststellung werde als unrichtig bekämpft. Zunächst sei zu bestreiten, dass der Betroffene "auf der Baustelle gearbeitet hat". Der Bw sei im Mai auf Verwandtschaftsbesuch nach Österreich gekommen und habe sich am 6. Mai 2010 in X, ordnungsgemäß polizeilich gemeldet. Er wohne bei seinem Neffen X. In diesem Objekt seien Umbauarbeiten durchgeführt worden und habe sich Herr X zwar auf der Baustelle aufgehalten, habe jedoch aber nicht gearbeitet. Unrichtig sei auch die Feststellung, dass der Betroffene "bereits mehrmals während einer illegalen Beschäftigung betreten wurde". In einer Anzeige des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 24. November 2009 sei Herr X zwar unrichtigerweise als "Dienstnehmer" geführt worden. Tatsächlich habe sich Herr X auch zum damaligen Zeitpunkt nur auf Besuch in Österreich befunden. Er lebe ansonsten in Italien. Des Weiteren habe die Erstbehörde zu den persönlichen Verhältnissen festgestellt, dass der Betroffene geschieden sei und in Österreich die geschiedene Ehefrau mit den 2 gemeinsamen mj. Kindern wohne. Dies stelle eine Bindung zu Österreich dar. Es sei jedoch von keinem familiären Zusammenhalt die Rede. Nicht festgestellt worden sei hingegen, dass zur geschiedenen Gattin und den 2 Kindern, für die der Betroffene sorgepflichtig sei, sehr wohl eine tiefgehende persönliche Beziehung bestehe. Zudem würden weitere nahe Verwandte in Österreich, insbesondere der Neffe X, wohnen. Auch zu diesen bestehe eine besondere persönliche Nahebeziehung. Überdies sei die Festestellung unterblieben, dass der Bw sich im Bundesgebiet bisher keine strafbaren Handlungen zuschulden kommen habe lassen. Er habe sich immer wohl verhalten und lebe in einem gesicherten und geordneten sozialen Umfeld. Bei umfassender und richtiger Sachverhaltsfeststellung hätte eine entsprechende Gefährdungsprognose ergeben müssen, dass von der betroffenen Partei keinerlei Gefahren für die öffentliche Ruhe Ordnung oder Sicherheit im Bundesgebiet zu befürchten sei. Die Behörde hätte demgemäß von der Erlassung des Aufenthaltsverbotes Abstand nehmen müssen. Bei einem Drittausländer im Besitz eines von einem Schengenstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sei in sinngemäßer Anwendung des § 86 Abs.1 FPG die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes nur zulässig, wenn aufgrund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet sei. Das persönliche Verhalten müsse eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen. Derartige Umstände würden aber nicht vorliegen. Die Behörde habe festgestellt, dass der Betroffene einen Bargeldbetrag von 400 Euro bei sich geführt habe und er über eine Wohnung und Arbeit in Italien verfüge. Er lebe sohin in einem gesicherten sozialen Umfeld. In Österreich habe er die Unterstützung naher Verwandter, insbesondere seines Neffen X. Die Behörde übersehe insbesondere auch, dass der Betroffene auch ein Zugticket zur Rückreise nach Italien am selben Tag, nämlich dem 2. August 2010, besaß und Österreich umgehend verließ. Der bloße (überdies unzutreffende) Hinweis auf eine Mittellosigkeit bzw. eine Befürchtung, dass er sich weiterhin nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten würde, sei nicht geeignet, die für den angeführten Ausspruch des Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung im Grundes des § 64 Abs. 2 AVG hier maßgebliche Voraussetzung, dass der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung "im Interesse des öffentlichen Wohles wegen Gefahr im Verzug dringend geboten sei" darzulegen.
Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land legte der Sicherheitsdirektion OÖ den Verfahrensakt zur Entscheidung vor. Nach In-Kraft-Treten wesentlicher Bestandteile des Fremdenrechtsänderungsgesetzes 2011 – BGBl. 1 Nr. 38/2011, am 1. Juli 2011 übermittelte die Sicherheitsdirektion zuständigkeitshalber den Berufungsakt dem Verwaltungssenat.
Der Verwaltungssenat führte am 14. Juni 2012 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch. Der Vertreter des Bw erstattete eingangs folgendes Vorbringen:
"Ausgangspunkt für das gegenständliche Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes ist das von der Bezirkshauptmannschaft Schärding durchgeführte Ausweisungsverfahren. Dieses Verfahren hätte zu keiner Ausweisung führen dürfen, weil der Bw damals über einen Aufenthaltstitel für Italien verfügte und damit sichtvermerksfrei in das Bundesgebiet der Republik Österreich einreisen und sich hier auch aufhalten durfte. Diesbezüglich wurde ein Antrag auf amtswegige Aufhebung dieser Ausweisungsentscheidung eingebracht. Dieses Verfahren ist nach wie vor anhängig. Dies ergibt sich aus dem Akt der Bezirkshauptmannschaft Schärding. Die nachfolgenden Betretungen resultierten im Wesentlichen daraus, dass ihm gar nicht bekannt war, dass er in Folge der Ausweisungsentscheidung 18 Monate lang nicht das Bundesgebiet betreten dürfe. Indiz hiefür ist insbesondere, dass er – wie sich im gegenständlichen Verfahren der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land ergeben hat – polizeilich im Bundesgebiet anmeldete. Dies hätte er zweifelsohne nicht gemacht, wenn er in vollem Bewusstsein einen unrechtmäßigen Aufenthalt in Kauf nehmen würde. Wesentliches Kriterium für die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes ist die Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung. In Anbetracht der Sachlage liegen bei einer Verhältnismäßigkeitsprüfung keine Gefährdungsmomente vor, die die Verhängung eines Aufenthaltsverbotes rechtfertigen würden. Dies insbesondere deshalb, da der Berufungswerber zu keinem Zeitpunkt gerichtliche Straftaten begangen hat. Bezüglich dem Vorwurf der illegalen Beschäftigung ist festzuhalten, dass dies im bekämpften Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land ausdrücklich nicht herangezogen wurde. Bei der rechtlichen Bewertung bezog sich die Bezirkshauptmannschaft ausschließlich auf § 60 Abs.2 Z11 FPG, nicht aber auf den Tatbestand der illegalen Beschäftigung. Hinsichtlich des in der Begründung des bekämpften Bescheides angeführten Vorfalles vom 30. Juli 2010 liegt noch keine rechtskräftige Entscheidung im parallel anhängigen Strafverfahren vor. Auch in den nach der Erlassung des bekämpften Bescheides angeblich begangenen illegalen Beschäftigungen liegen keine rechtskräftigen Strafbescheide vor. Es ist daher keinesfalls so, dass der Berufungswerber mehr als einmal bei einer illegalen Beschäftigung betreten wurde bzw. rechtskräftige Verurteilungen deswegen vorliegen. Im Übrigen wird auf die in der Berufung bereits erwähnten privaten und familiären Verhältnisse verwiesen. Die geschiedene Frau und die zwei Kinder des Berufungswerbers leben in Österreich."
Der rechtsanwaltliche Vertreter erstattete abschließend folgendes Vorbringen:
"Ich verweise auf die Berufungsschrift und ergänze das dortige Vorbringen insoweit, dass in eventu die Verkürzung des im Bescheid verhängten Aufenthaltsverbotes bis 31. Dezember 2012 verfügt wird."
Der Unabhängige Verwaltungssenat stellt folgenden Sachverhalt fest:
§ 60 Fremdenpolizeigesetz (FPG), BGBl I Nr 100/2005 in der zum Zeitpunkt der Erlassung des bekämpften Bescheides geltenden Fassung (BGBl I. Nr. 135/2009) lautet:
(1) Gegen einen Fremden kann ein Aufenthaltsverbot erlassen werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass sein Aufenthalt
1. die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet oder
2. anderen im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.
(2) Als bestimmte Tatsache im Sinn des Abs. 1 hat insbesondere zu gelten, wenn ein Fremder
1. von einem inländischen Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, zu einer teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe, zu einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhender strafbarer Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist;
2. mehr als einmal wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 20 Abs. 2 der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO), BGBl. Nr. 159, i.V.m. § 26 Abs. 3 des Führerscheingesetzes (FSG), BGBl. I Nr. 120/1997, gemäß § 99 Abs. 1, 1a, 1b oder 2 StVO, gemäß § 37 Abs. 3 oder 4 FSG, gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194, in Bezug auf ein bewilligungspflichtiges, gebundenes Gewerbe, gemäß den §§ 81 oder 82 des SPG, oder gemäß den §§ 9 oder 14 in Verbindung mit § 19 des Versammlungsgesetzes 1953, BGBl. Nr. 98, oder mehr als einmal wegen einer schwerwiegenden Übertretung dieses Bundesgesetzes, des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes, des Grenzkontrollgesetzes, des Meldegesetzes, des Gefahrengutbeförderungsgesetzes oder des Ausländerbeschäftigungsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist;
3. im Inland wegen vorsätzlich begangener Finanzvergehen, mit Ausnahme einer Finanzordnungswidrigkeit, oder wegen vorsätzlich begangener Zuwiderhandlungen gegen devisenrechtliche Vorschriften rechtskräftig bestraft worden ist;
4. im Inland wegen eines schwerwiegenden Verstoßes gegen die Vorschriften, mit denen die Prostitution geregelt ist, rechtskräftig bestraft oder im In- oder Ausland wegen Zuhälterei rechtskräftig verurteilt worden ist;
5. Schlepperei begangen oder an ihr mitgewirkt hat;
6. gegenüber einer österreichischen Behörde oder ihren Organen unrichtige Angaben über seine Person, seine persönlichen Verhältnisse, den Zweck oder die beabsichtigte Dauer seines Aufenthaltes gemacht hat, um sich die Einreise- oder die Aufenthaltsberechtigung zu verschaffen;
7. den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag, es sei denn, er wäre rechtmäßig zur Arbeitsaufnahme eingereist und innerhalb des letzten Jahres im Inland mehr als sechs Monate einer erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen;
8. von einem Organ der Abgabenbehörde nach Maßgabe der Bestimmungen des AVOG, der regionalen Geschäftsstelle oder der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz nicht ausüben hätte dürfen;
9. eine Ehe geschlossen oder eine eingetragene Partnerschaft begründet hat und sich für die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines gemeinschaftsrechtlichen Aufenthaltsrechts, für den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, zwecks Zugangs zum heimischen Arbeitsmarkt oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen auf diese Ehe oder eingetragene Partnerschaft berufen, aber mit dem Ehegatten oder eingetragenen Partner ein gemeinsames Familienleben im Sinn des Art. 8 EMRK nicht geführt hat;
10. an Kindes statt angenommen wurde und die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, der Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines gemeinschaftsrechtlichen Aufenthaltsrechts, der Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, der Zugang zum heimischen Arbeitsmarkt oder die Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen ausschließlicher oder vorwiegender Grund für die Annahme an Kindes statt war, jedoch das Gericht über die wahren Verhältnisse zu den Wahleltern getäuscht hat;
11. binnen der Frist nach § 73 Abs. 1 ohne die besondere Bewilligung wieder eingereist ist;
12. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme rechtfertigt, dass er einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat;
13. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme rechtfertigt, dass er durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder
14. öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.
...........
(5) Einer Betretung gemäß Abs. 2 Z 8 kommt die Mitteilung einer Abgabenbehörde nach Maßgabe der Bestimmungen des AVOG oder einer Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice über die Unzulässigkeit der Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz gleich, sofern der Fremde bei dieser Beschäftigung von einem Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes betreten worden ist.
Die Behörde wendete zurecht die Bestimmung des § 60 Fremdenpolizeigesetz (FPG) in der zum Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides gültigen Fassung an. Der vom Bw eingewendete § 86 FPG in der damals geltenden Fassung ist nicht maßgeblich, da dieser nur für gemeinschaftsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer-Bürger oder begünstigte Drittstaatangehörige sowie Familienangehörige von nicht gemeinschaftsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgern, Schweizern und Österreichern galt. Der Bw hätte am 30. Juli 2010 – ungeachtet des aufrechten italienischen Aufenthaltstitels – für den Aufenthalt im Bundesgebiet eine besondere Bewilligung gemäß § 73 Abs. 1 FPG benötigt. Der Tatbestand des § 60 Abs. 2 Z 11 FPG idF BGBl I Nr. 135/2009 ist erfüllt. Zudem ging er am 12. Oktober 2009 im Bundesgebiet einer illegalen Beschäftigung nach, weshalb auch der Tatbestand des § 60 Abs. 2 Z 8 FPG vorliegt. Schon unter diesem Gesichtspunkt bestehen gegen den bekämpften Bescheid keine rechtlichen Bedenken. Die BH Wels-Land zog aufgrund des festgestellten Sachverhaltes zurecht den Schluss, dass infolge der erheblichen Verstöße gegen die fremdenrechtlichen Vorschriften die sofortige Außerlandesbringung und damit die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 64 Abs. 2 AVG wegen Gefahr in Verzug unbedingt erforderlich war.
Im Berufungsverfahren war weiters zu berücksichtigen, dass der Bw im Jahr 2011 entgegen den fremdenrechtlichen Vorschriften 2 Mal in das Bundesgebiet zurückkehrte, abgeschoben werden musste und darüber hinaus 2 rechtskräftige Verwaltungsstrafen nach dem FPG aufscheinen (§ 60 Abs 2 Z 2 FPG idF BGBl I Nr 135/2009 bzw § 53 Abs 2 Z 3 FPG idF BGBl I Nr 38/2011).
Mit 1. Juli 2011 traten wesentliche Bestandteile des Fremdenrechtsänderungsgesetzes 2011, BGBl. I Nr. 38/2011, in Kraft. Zuständige Berufungsbehörde ist daher nicht mehr die Sicherheitsdirektion Oberösterreich, sondern der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich (vgl. dazu das Erkenntnis des VwGH vom 31. Mai 2011, GZ 2011/22/0097).
Gem. § 125 Abs. 16 FPG bleiben vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBL. I Nr. 38/2011 erlassene Aufenthaltsverbote gemäß § 60 oder Rückkehrverbote gemäß § 62 bis zum festgesetzten Zeitpunkt weiterhin gültig.
Der VwGH hat in seinem Erkenntnis vom 31. Mai 2011, GZ 2011/22/0097, ausgeführt, dass es sich bei der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes (unabhängig von der Benennung des innerstaatlichen Rechtsinstituts) um eine Rückkehrentscheidung im Sinn des Art. 3 Z 4 Rückführungsrichtlinie und eine Einreiseverbot im Sinn des Art. 3 Z 6 dieser Richtlinie handelt.
Im vorliegenden Fall ist zu beachten, dass der Bw über einen Aufenthaltstitel eines Mitgliedstaats der Europäischen Union verfügt.
„Aufenthaltstitel“ im Sinn des Artikel 2 Z 15 der Verordnung (EG) Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 (Schengener Grenzkodex) sind
a) alle Aufenthaltstitel, die die Mitgliedstaaten nach dem einheitlichen Muster gemäß der Verordnung (EG) Nr. 1030/2002 des Rates vom 13. Juni 2002 zur einheitlichen Gestaltung des Aufenthaltstitels für Drittstaatenangehörige ausstellen;
b) alle sonstigen von einem Mitgliedstaat einem Drittstaatsangehörigen ausgestellten Dokumente, die zum Aufenthalt in seinem Hoheitsgebiet oder zur Wiedereinreise in sein Hoheitsgebiet berechtigen, ausgenommen vorläufige Aufenthaltstitel, die für die Dauer der Prüfung eines ersten Antrags auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach Buchstabe a oder eines Asylantrags ausgestellt worden sind;
Drittausländer, die Inhaber eines gültigen, von einem der Mitgliedstaaten ausgestellten Aufenthaltstitels sind, können sich gemäß Art 21 Abs 1 des Schengener Durchführungsübereinkommens (SDÜ) idF der Verordnung (EG) Nr. 265/2010 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. März 2010 aufgrund dieses Dokuments und eines gültigen Reisedokuments bis zu drei Monate in einem Zeitraum von sechs Monaten frei im Hoheitsgebiet der anderen Mitgliedstaaten bewegen, sofern sie die in Artikel 5 Absatz 1 Buchstaben a, c und e der Verordnung (EG) Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen (Schengener Grenzkodex) aufgeführten Einreisevoraussetzungen erfüllen und nicht auf der nationalen Ausschreibungsliste des betroffenen Mitgliedstaats stehen.
Fremde, die berechtigt sind, ohne Visum in das Bundesgebiet einzureisen und sich in diesem aufzuhalten, bedürfen mit Ausnahme der Fälle der §§ 65 und 65a gemäß § 73 Abs.1 FPG für den Zeitraum von 18 Monaten nach einer Zurückweisung gemäß § 41 Abs.2 Z4 und 6, nach einer Zurückschiebung oder nach einer Ausreise aufgrund einer Ausweisung zur Einreise in das Bundesgebiet und zum Aufenthalt in diesem einer besonderen Bewilligung.
Der Bw hielt sich ohne der gemäß § 73 Abs 1 FPG erforderlichen Bewilligung und in weiterer Folge entgegen dem bekämpften, aber durchsetzbaren Aufenthaltsverbot im Bundesgebiet auf. Sein Aufenthalt war schon aus diesem Grund nicht rechtmäßig.
Gegen einen Drittstaatsangehörigen ist gemäß § 52 Abs 1 FPG idF BGBl I Nr. 38/2011, sofern nicht anderes bestimmt ist, mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Die Rückkehrentscheidung wird mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar und verpflichtet den Drittstaatsangehörigen zur unverzüglichen Ausreise in dessen Herkunftsstaat, ein Transitland oder einen anderen Drittstaat, sofern ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht eingeräumt wurde. Im Falle einer Berufung gegen eine Rückkehrentscheidung ist § 66 Abs. 4 AVG auch dann anzuwenden, wenn er sich zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet aufhält.
Ist ein nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältiger Drittstaatsangehöriger im Besitz eines Aufenthaltstitels oder einer sonstigen Aufenthaltsberechtigung eines anderen Mitgliedstaates, hat er sich gemäß § 52 Abs 2 FPG unverzüglich in das Hoheitsgebiet dieses Staates zu begeben. Dies hat der Drittstaatsangehörige nachzuweisen. Kommt er seiner Ausreiseverpflichtung nicht nach oder ist seine sofortige Ausreise aus dem Bundesgebiet aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich, ist eine Rückkehrentscheidung gemäß Abs. 1 zu erlassen.
Die Berufungsbehörde hat die nunmehr geltende Bestimmung des § 52 Abs.2 FPG anzuwenden. Infolge der illegalen Beschäftigung im Jahr 2009 sowie der 2-maligen Einreise im Jahr 2011 und den rechtskräftigen Verwaltungsstrafen nach dem FPG ist es unbedingt erforderlich, dass er im Falle einer neuerlichen Rückkehr unverzüglich zur Ausreise – im Wege der Abschiebung – verhalten werden kann. Seine sofortige Ausreise aus dem Bundesgebiet ist aus Gründen der öffentlichen Ordnung erforderlich. Die Voraussetzungen für eine Rückkehrentscheidung nach § 52 Abs. 2 FPG sind daher erfüllt.
Mit einer Rückkehrentscheidung wird gemäß § 53 Abs. 1 FPG ein Einreiseverbot unter einem erlassen. Das Einreiseverbot ist die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen, für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedsstaaten einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten. Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von mind. 18 Monaten, höchstens jedoch für 5 Jahre zu erlassen.
Die Rückkehrentscheidung bzw. das Aufenthaltsverbot führt zur Trennung des Bw von seinen im Bundesgebiet der Republik Österreich lebenden Angehörigen. Dies stellt zweifelsohne einen erheblichen Eingriff in das Familienleben des Bw dar.
Mittlerweile sind seine beiden Kinder volljährig. Die mit der Rückkehrentscheidung bzw. dem Aufenthaltsverbot einhergehende Trennung des Bw von seinen beiden Kindern ist seiner Familie zumutbar. Das persönliche Interesse des Bw an einem Aufenthalt im Bundesgebiet wird durch das öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung eines geordneten Fremdenwesens überwogen. Die Rückkehrentscheidung ist gemäß § 61 FPG iVm. Art. 8 Abs. 2 EMRK zulässig.
Das Einreiseverbot war gemäß § 53 Abs 2 FPG für die Dauer von mind. 18 Monaten, höchstens für 5 Jahre zu erlassen. Bei der Bemessung des Einreiseverbotes war darauf abzustellen, wann sich der Bw nachhaltig gebessert haben wird. Weiters war zu berücksichtigen, wie lange dem Bw eine Trennung von seinen Familienangehörigen zumutbar ist.
Dabei war zu beachten, dass das Aufenthaltsverbot bereits mit der Zustellung des Bescheides am 2. August 2010 durchsetzbar wurde. Bei einer Gesamtwertung des festgestellten Sachverhaltes ist die von der BH Wels-Land vorgenommene Befristung zu lange. Es ist lediglich ein bis 31. Dezember 2012 befristetes Einreiseverbot angemessen.
Aus diesem Grund war spruchgemäß zu entscheiden.
Der italienische Aufenthaltstitel wird durch das Einreiseverbot nicht berührt (vgl. die Richtlinie des Rates vom 28. Mai 2001, 2001/40/EG, über die gegenseitige Anerkennung von Entscheidungen über die Rückführung von Drittstaatsangehörigen). Eine allfällige Aberkennung des Aufenthaltstitels obliegt ausschließlich den italienischen Behörden. (vgl. dazu die österreichische Umsetzungsbestimmung des § 46b Abs. 2 FPG).
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
2. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 14,30 Euro (Eingabegebühr) angefallen.
对使用法律手段的指示:
针对此判决不可以进行普通民事上诉。
指示:
在判决书发送之日起六个星期内，您可以向宪法法院和或行政法院提起抗诉; 抗诉必须( 除非法定特例) 由全权代理律师递送。每份抗诉收取手续费220欧元。
Mag. Wolfgang Weigl
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