Linz, 04.07.2012
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider über die Berufung des X, geboren am X, Staatsangehöriger von Mazedonien, vertreten durch RA X, gegen den Bescheid des Polizeidirektors von Linz vom 5. März 2012, AZ: 1072140/FRB, betreffend die Erlassung eines auf die Dauer von fünf Jahren befristeten Aufenthaltsverbotes nach dem Fremdenpolizeigesetz, zu Recht erkannt:
Der Berufung wird mit der Maßgabe stattgegeben, als die Dauer des Aufenthaltsverbotes auf zwei Jahre herabgesetzt wird.
Im Übrigen wird der angefochtene Bescheid bestätigt.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 9 Abs. 1a, 53 Abs. 3 Z 1, 63, 64 Abs. 4 Fremdenpolizeigesetz 2005 – FPG (BGBl. I Nr. 100/2005 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 49/2012).
Entscheidungsgründe:
1. Mit Bescheid des Polizeidirektors von Linz vom 5. März 2012, AZ: 1072140/FRB, dem Berufungswerber (im Folgenden: Bw) zu Handen seines rechtsfreundlichen Vertreters zugestellt am 8. März 2012, wurde gegen den Bw auf Grundlage des § 63 Abs. 1, 2 und 3 in Verbindung mit § 53 Abs. 3 Z 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 in der geltenden Fassung (im Folgenden: FPG) ein auf die Dauer von fünf Jahren befristetes Aufenthaltsverbot erlassen.
Im angefochtenen Bescheid führt die belangte Behörde aus:
"A) Sachverhalt:
Sie haben, wie im Urteil vom 22.11.2011 des Landesgerichtes Linz, unter der Zahl 33 Hv 86/11 k festgestellt worden ist
1. des Verbrechens der betrügerischen Krida nach § 156 Abs 1 und 2 StGB
2. des Vergehens der groben fahrlässigen Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen nach § 159 Abs 1 und Abs 5 Z 4 StGB sowie
3. des Verbrechens des betrügerischen Vorenthaltens von Sozialversicherungsbeiträgen und Zuschlägen nach dem Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz nach § 153d Abs 1 und 2 StGB begangen, und sind hiefür unter Anwendung der §§ 28 und 36 StGB nach § 156 Abs 2 StGB rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten verurteilt worden, wobei gemäß § 43 Abs.3 StGB 16 Monate der verhängten Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt nachgesehen worden sind.
Dieser Verurteilung liegt zugrunde, dass Sie im Zeitraum Ende Juli / Anfang August 2009 bis März 2010 in X als Einzelunternehmer
1.) Bestandteile Ihres Vermögens beiseite geschafft oder sonst Ihr Vermögen verringert und dadurch die Befriedigung ihrer Gläubiger vereitelt oder geschmälert haben, indem Sie die Umsätze Ihres Einzelunternehmens bei Automatenspielen eingesetzt und verloren, sowie für Prostituierte ausgeben haben, wodurch Sie einen € 50.000,— übersteigenden Schaden in Höhe von € 301 .603,33 herbeiführten;
2.) grob fahrlässig die Zahlungsunfähigkeit Ihres Einzelunternehmens dadurch herbeiführt haben, dass Sie entgegen Grundsätzen ordentlichen Wirtschaftens Geschäftsbücher oder geschäftliche Aufzeichnungen zu führen unterlassen oder so geführt haben, dass ein zeitnaher Überblick über die wahre Vermögens, Finanz— und Ertragslage Ihres Einzelunternehmens erheblich erschwert worden ist;
3.) als Dienstgeber Beiträge zur Sozialversicherung in Höhe von € 82.305,72 dem berechtigten Versicherungsträger, nämlich der X, sowie Zuschläge nach dem Bauarbeiter- Urlaubs- und Abfertigungsgesetz in Höhe von € 40.988,14 der X - sohin Beträge und Zuschläge in einem € 50.000,- übersteigenden Ausmaß — betrügerisch vorenthalten haben, indem Sie die Anmeldungen Ihrer Mitarbeiter zur Sozialversicherung und deren Meldung bei der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse mit dem Vorsatz vorgenommen haben, keine ausreichenden Beiträge und Zuschläge zu leisten.
Im Einzelnen wird auf die Ausführungen der schriftlichen Urteilsausfertigung verwiesen, die an dieser Stelle, um Wiederholungen zu vermeiden, zum integrierenden Bestandteil des Bescheides erhoben werden.
Mit Schreiben der BPD Linz vom 7.12.2011 wurde Ihnen mitgeteilt, dass aufgrund genannter Verurteilung beabsichtigt ist, gegen Sie ein Aufenthaltsverbot zu erlassen. Gleichzeit wurde Ihnen Gelegenheit gegeben dazu Stellung zu nehmen und Ihre Privat- und Familienverhältnisse darzulegen.
In der dazu von Ihrem Rechtsvertreter verfassten Stellungnahme vom 6.2.2012 gaben Sie im Wesentlichen folgendes an:
Die oben angeführten Verurteilungen des Landesgerichtes würden den Tatsachen entsprechen.
Es sei richtig, dass zwei gegen Sie erhobene Konkursanträge mangels kostendeckenden Vermögens abgewiesen worden sind.
Sie seien mittlerweile seit dem Jahr 2003 im Rahmen einer Familienzusammenführung in Österreich und würden seither ununterbrochen in X bei Ihren Eltern leben. Der Vater sei österreichischer Staatsbürger und befände sich seit ca. 22 Jahren in Österreich, wo er als Arbeiter tätig sei.
Sie hätten im Schuljahr 2003/2004 die 4. Klasse der Hauptschule in X, in X, besucht. Anschließend hätten Sie den polytechnischen Jahrgang in X absolviert.
Eine darüber hinausgehende Fachausbildung hätten Sie nicht absolviert. Sie hätten am X in X, Republik Mazedonien, Frau X geheiratet. Sie hätten ein gemeinsames Kind, welches am X geboren worden ist.
Sie hätten neben Ihren Eltern noch eine Schwester und einen Bruder in X. Darüber hinaus würde auch der Bruder des Vaters seit ca. 20 Jahren in X leben. Mit diesen Verwandten bestehe ein sehr enger Kontakt.
Sie würden derzeit gemeinsam mit Ihren Eltern in der von diesen gemieteten Wohnung in X leben.
In Ihrem ursprünglichen Heimatort X, Kommune X, Mazedonien, würden keine Angehörigen mehr leben. In dieser Gemeinde herrsche hohe Arbeitslosigkeit. Die Möglichkeit dort eine Beschäftigung zu finden, sei unrealistisch. Sie seien nach Abschluss des polytechnischen Jahrgangs vom 18.07.2005 bis 28.08.2009 als Arbeiter bei der Firma X beschäftigt gewesen. Bereits ab 01.072009 hätten Sie ein eigenes Gewerbe als X angemeldet, was Ihnen von Bekannten empfohlen worden sei. Zu diesem Zeitpunkt seien Sie noch nicht einmal 21 Jahre alt gewesen. Aufgrund Ihrer völligen Unerfahrenheit im unternehmerischen Bereich und mangels ausreichender Unterstützung durch den Steuerberater oder sonstige erfahrene Personen sei es dazu gekommen, dass Sie die Einnahmen aus Ihrer selbstständigen Tätigkeit im Rahmen von Automatenspielen verloren, aber auch bei der Inanspruchnahme von Prostituierten ausgegeben hätten, wodurch es dazu gekommen sei, dass Sie die notwendigen Sozialversicherungsbeiträge und Zuschläge nach dem Bauarbeiter- Urlaubs- und Abfertigungsgesetz nicht mehr hätten leisten können. Hierzu sei es gekommen, da Sie bereits nach kurzer Zeit den vollständigen Überblick verloren hätten. Nach ca. 8 Monaten hätten Sie die selbstständige Tätigkeit aufgrund des bestehenden finanziellen Chaos beendet.
Seit 15.06.2010 seien Sie mit wenigen kurzen Unterbrechungen wieder als Arbeiter tätig gewesen. Sie seien auch gegenwärtig als X unselbstständig beschäftigt und würden einen Monatslohn von rund € 1.700,00 beziehen. Sie hätten die feste Absicht, sobald das gegenständliche Verfahren geklärt sei und Sie nicht das Land verlassen müssen, sowie nach Verbüßung des unbedingt verhängten Teils der Freiheitsstrafe ein Schuldenregulierungsverfahren zu beantragen, um auf diese Weise den von Ihnen verursachten Schaden zumindest nach Ihren Kräften wieder gutzumachen. Im Falle einer Ausweisung würde der eingetretene Schaden, insbesondere bei den Sozialversicherungsträgern nicht hereinbringbar sein. Aufgrund der negativen Erfahrungen würden Sie nunmehr ein sehr bescheidenes und zurückgezogenes Leben im Rahmen seiner Familie führen.
Abgesehen von der Familie, sowie zu einer Frau X würden keine wesentlichen sozialen Kontakte bestehen, insbesondere würde kein Engagement in Vereinen oder dergleichen bestehen.
Wie bereits dargestellt wurde, würde zum Heimatland Mazedonien keine Bindung, bestehen, zumal auch die Familie der Gattin im Wesentlichen in Österreich leben würde. Dies sei auch der Grund, weshalb Sie naturgemäß weiterhin in Österreich leben und arbeiten wollten. Sie würden über ausreichende Deutschkenntnisse verfügen. Sie könnten jeder Unterhaltung folgen. In aktiven Gesprächen würde man zwar merken, dass Deutsch nicht die Muttersprache sei, ansonsten sei eine Verständigung unproblematisch. Wenngleich der wirtschaftliche Schaden, den Sie aufgrund Ihrer selbstständigen Tätigkeit verursacht hätten, nicht unerheblich sei, so sei dennoch vor allem zu beachten, dass dies in jugendlichem Alter aufgrund absoluter Unerfahrenheit in wirtschaftlichen Belangen geschehen sei. Dieser Schaden kann nur durch eine weitere Tätigkeit in Österreich zumindest zum Teil wieder gutgemacht werden, wozu Sie auch bereit seien. Die von Ihnen erbrachte Arbeit ist zwar keine besonders qualifizierte Tätigkeil; jedoch ist es nicht einfach, in diesem Bereich Arbeiter mit Erfahrung und guten Deutschkenntnissen zu finden. Die Bereitschaft einer sozialversicherungspflichtigen Tätigkeit nachzugehen, sei aus dem Versicherungsdatenauszug nachvollziehbar. Im Falle der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes wäre dies auch für die gesamte Familie, die mittlerweile in Österreich bzw. X lebt, eine Tragödie, zumal ein starker Zusammenhalt bestehen würde. Da Sie in Ihrer ursprünglichen Heimat kaum eine Beschäftigung finden könnten, wäre auch der Unterhalt der jungen Familie gefährdet, was letztlich auch bedeuten würde, dass Sie auf finanzielle Unterstützung ihrer Familie angewiesen wären, was einen Abfluss von Geldmitteln aus Österreich bedeuten würde. Sowohl aus humanitären als auch aus wirtschaftlichen Überlegungen sei daher ein Aufenthaltsverbot für Sie nicht gerechtfertigt.
Es werde daher beantragt, von der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes abzusehen.
Am 8.2.2011 übermittelte Ihr Rechtsvertreter in Ergänzung der Stellungnahme eine Schuldbestätigung, einen Auszug aus dem Eheregister, einen Auszug aus der Geburtsmatrikel und einen Versicherungsdatenauszug.
Es folgt die Zitierung im gegenständlichen Verfahren einschlägiger Vorschriften des Fremdenpolizeigesetzes. Im Anschluss setzt die belangte Behörde weiter fort:
C.) Rechtliche Beurteilung:
Nachdem Sie am 22.11.2011 vom Landesgericht Linz wegen
1. des Verbrechens der betrügerischen Krida nach § 156Abs 1 und 2 StGB
2. des Vergehens der groben fahrlässigen Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen nach § 159 Abs 1 und Abs 5 Z 4 StGB sowie
3. des Verbrechens des betrügerischen Vorenthaltens von Sozialversicherungsbeiträgen und Zuschlägen nach dem Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz nach § 153d Abs 1 und 2 StGB begangen, und sind hiefür unter Anwendung der §§ 28 und 36 StGB nach § 156 Abs 2 StGB rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten verurteilt worden sind, wobei gemäß § 43 Abs.3 StGB 16 Monate der verhängten Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt nachgesehen worden sind, kann es keinem Zweifel unterliegen, dass die Voraussetzungen des § 63 iVm § 53 Abs. 3 Z. 1 FPG erfüllt sind.
Wie bereits oben angeführt, begingen Sie im Zeitraum Ende Juli / Anfang August 2009 bis März 2010 in X als Einzelunternehmer und Dienstgeber die oben angeführten Straftaten.
Der schriftlichen Urteilsausfertigung kann weiters entnommen werden, dass im Rahmen der Strafbemessung als erschwerend das Zusammentreffen von Vergehen und Verbrechen und der hohe Schadensbetrag bewertet wurde. Als mildernde Umstände wurden Ihr umfassendes Geständnis, Ihre Unbescholtenheit, sowie Ihr umfassendes Geständnis gewertet.
Das von Ihnen gesetzte - oben beschriebenen - Fehlverhalten ist schwer zu gewichten, so gehören die o. a. Delikte zu den schwersten Verbrechen nach dem StGB.
Vor allem auch im Hinblick auf das Ausmaß der über Sie als Ersttäter verhängten Strafe, kann es keinem Zweifel unterliegen, dass Ihr weiterer Aufenthalt im Bundesgebiet eine Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit darstellt und somit der Tatbestand des § 63 Abs. 1 FPG zweifellos als erfüllt anzusehen ist. Daran kann auch Ihr Vorwand, Sie hätten die Straftat nur aus jugendlicher Unerfahrenheit begangen, nichts ändern.
Nachdem Sie vom Landesgericht Linz zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 24 Monaten, davon 8 Monate unbedingt, verurteilt wurden, ist der Tatbestand des § 53 Abs. 3 Z. 1 FPG erfüllt, weshalb gemäß § 63 Abs. 3 die Voraussetzungen für die Erlassung des gegenständlichen Aufenthaltsverbots gegeben sind.
Darüber hinaus ist die verfahrensgegenständliche Maßnahme jedoch unter den Gesichtspunkten der Verhältnismäßigkeit und des gemäß Art. 8 Abs. 1 EMRK gewährleisteten Grundrechts auf den Schutz des Privat- und Familienlebens zu beurteilen.
Ihrer Stellungnahme zu Ihren Privat- und Familienverhältnissen zufolge sind Sie seit dem Jahr 2003 im Rahmen einer Familienzusammenführung in Österreich. Derzeit sind Sie im Besitz eines Aufenthaltstitels Daueraufenthalt - EG.
Laut zentralem Melderegister sind Sie seit 25.11.2003 in Österreich polizeilich mit Hauptwohnsitz gemeldet, somit erst im Alter von 15 Jahren nach Österreich gekommen.
Am 03.02.2010 ehelichten Sie die mazedonische Staatsangehörige X, mit der Sie ein am X geborenes, gemeinsames Kind haben, wobei diese seit 8.9.2011 in X als gemeldet aufscheinen.
Dazu gibt ihre Ehegattin X in der Niederschrift vom 1.3.2012, Az:1073251/FRB an, dass der Zweck ihres Aufenthaltes in Österreich ist der Besuch meines Mannes für 3 Monate sei. Es werde festgehalten, dass sie mit ihrem Sohn X bereits seit 08.09.2011 in X gemeldet sei. Dazu würde sie angeben, dass sie am 01.08.2011 mit ihrem Sohn nach Österreich eingereist sei. Im Oktober, das genaue Datum wüsste sie nicht, habe sie Österreich wieder verlassen. Die Reise sei mit einem Autobus über Ungarn und Serbien nach Mazedonien erfolgt. Warum sich vom Oktober keine Grenzkontrollstempel in ihrem Reisepass befinden, wüsste sie nicht. Wenn sich vom 30.11.2011 ein Grenzkontrollstempel im Reisepass befindet, dann wahrscheinlich, weil sie zu diesem Zeitpunkt ihren in Serbien lebenden Onkel besucht habe. Am 24.12.2011 und am 28.12.2011 sei sie vermutlich wieder in Serbien gewesen. Zuletzt sei sie am 05.01.2012 nach Österreich eingereist und seither hier aufhältig. Sie sei derzeit im 7. Monat schwanger und werde das Kind voraussichtlich in Mazedonien zur Weit bringen. Es werde festgehalten, dass sie sich ab der ersten Einreise in den Schengenraum pro Halbjahr dort höchstens 3 Monate aufhalten dürfe. Nachdem sie sich seit 1. August 2011 bis jetzt bereits länger als 3 Monate im Schengenraum bzw. in Österreich aufhalte, ist ihr Aufenthalt und der ihres Sohnes nicht mehr rechtmäßig Es sei daher beabsichtigt, gegen sie und ihren Sohn eine Rückkehrentscheidung zu erlassen. Dazu würde sie angeben, dass sie mit ihrem Sohn Österreich bis längstens 11.03.2012 verlassen werde.
Einem aktuellen Versicherungsdatenauszug (beinhaltet die Versicherungszeiten vom 01.01.2006 bis zu Ihrer Festnahme) kann entnommen werden, dass Sie bei verschiedensten Dienstgebern beschäftigt waren. Auffällig ist hierbei, dass die einzelnen Beschäftigungsverhältnisse unterbrochen sind durch einen oftmaligen Bezug von Arbeitslosengeld- bzw. Krankengeldbezug.
Aufgrund der Tatsache, dass Sie sich bereits seit mehreren Jahren in Österreich aufhalten und in den letzten Jahren zumindest zeitweise beruflichen Beschäftigungen nachgegangen sind, kann davon ausgegangen werden, dass Ihnen ein gewisses Maß an Integration zuzubilligen sein wird, und dass mit der Erlassung des gegenständlichen Aufenthaltsverbotes ein Eingriff in Ihr Privat- und Familienleben verbunden sein wird.
Selbst wenn dies der Fall sein sollte, haben Sie und Ihre Angehörigen, angesichts Ihrer gravierenden Straffälligkeit und Ihrer sich daraus ergebenden besonderen Gefährlichkeit, die das öffentliche Interesse am gegenständlichen Aufenthaltsverbot rechtfertigt, eine allfällige Trennung in Kauf zu nehmen (vgl. Erkenntnis des VwGH vom 17.07.2008, GZ: 2007/21/0084).
Zu ihrer Gattin und ihrem Kind ist anzumerken, dass es sich bei diesen, wie den von ihrem Rechtsvertreter zum Akt übermittelten Unterlagen zu entnehmen ist und sich auch in der o. a. Niederschrift ergibt, um mazedonische Staatsangehörige handelt, die offensichtlich illegal in Österreich aufhältig sind. Als einem treusorgenden Familienvater und mazedonischem Staatsbürger ist es ihre Pflicht mit diesen gemeinsamen in Ihren Heimatstaat zurückzukehren.
Zudem bleibt es Ihren sonstigen Angehörigen unbenommen, Sie in Ihrem zukünftigen Aufenthaltsstaat regelmäßig zu besuchen bzw. kann der Kontakt mittels Telefon und E-Mail (wenn auch in geminderter Form) aufrecht zu erhalten bzw. kann eine allfällige weitere finanzielle Unterstützung dennoch erfolgen (vgl. EGMR, Joseph Grant gg. das Vereinigte Königreich, Urteil vom 08.01.2009, Bsw. Nr. 10.606/07).
An dieser Stelle ist auch darauf hinzuweisen, dass mit der gegenständlichen Entscheidung nicht darüber abgesprochen wird, in welches Land Sie auszureisen haben.
Überdies relativiert sich der Eingriff in Ihr Familienleben noch weiter dahingehend, dass es nicht einmal Ihrer Familie gelungen ist, Sie davon abhalten straffällig zu werden. Vielmehr haben Sie ihre triste finanzielle Situation selber ausgelöst, wobei Sie selber angeben, dass zwei Konkursanträge mangels kostendeckenden Vermögens abgewiesen worden sind.
Zu diesem Gesamtbild passen auch Ihre zahlreichen verwaltungsstrafrechtlichen Vormerkungen, wo insbesondere das oftmalige Lenken von Kraftfahrzeugen ohne die erforderliche Lenkberechtigung auffällt. Seit dem Jahr 2007 sind sieben derartige Übertretungen aktenkundig, wobei Sie im letzten Fall das Fahrzeug in einem durch Alkohol beeinträchtigte Zustand gelenkt haben. Auch die damit verbunden hohen Geldstrafen haben Sie offenbar nicht von der Begehung derartiger Delikte abhalten können die zu den schwerwiegendsten der Straßenverkehrsordnung zählen.
Eine Schadensgutmachung innerhalb eines halbwegs überschaubaren Zeithorizontes ist bei realistischer Betrachtungsweise im Anbetracht der hohen Schadenssumme, weiterer von Ihnen zu erwartender Verwaltungsübertretungen und deswegen zu bezahlender Verwaltungsstrafen und des in Ihrem Beruf als X eher durchschnittlich erzielbaren Einkommens als wenig wahrscheinlich zu erwarten.
Aus diesem Grund können Sie in Österreich auch nur sehr stark eingeschränkt finanziell für Ihre Familie sorgen. Ihre triste finanzielle Situation, derentwegen Sie die Straftat begangen haben wird sich während Ihrer Haft wohl kaum verbessert haben.
Zusammenfassend ist nach ho. Ansicht somit die Annahme gerechtfertigt, dass auf Grund Ihres bisherigen Gesamtfehlverhaltens - im Hinblick auf die für Ihren weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet zu stellende negative Zukunftsprognose - die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes wesentlich schwerer wiegen würden, als die Auswirkungen dieser Maßnahme auf Ihre Lebenssituation.
Das gegenständliche Aufenthaltsverbot ist daher auch im Sinne des Art. 8 Abs. 2 EMRK - unter besonderer Berücksichtigung des § 61 Abs. 2 und 3 FPG - erforderlich um das hohe Schutzinteresse des Staates an der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe und Ordnung, zur Verhinderung weiterer strafbarer Handlungen und zum Schutz der Rechte Dritter zu wahren.
Bei der Festsetzung der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes ist nach § 67 Abs. 4 FPG auf die für seine Erlassung maßgeblichen Umstände Bedacht zu nehmen.
Unter Berücksichtigung aller oben angeführten Umstände, insbesondere auch unter Berücksichtigung ihrer privaten und familiären Interessen das o. a. Aufenthaltsverbot zu erlassen."
Zur Bemessung der Dauer des Aufenthaltsverbotes finden sich im angefochtenen Bescheid keine Ausführungen.
2. Gegen den am 8. März 2012 dem Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung zugestellten Bescheid, erhob dieser durch seine rechtsfreundliche Vertretung mit am 22. März 2012 zur Post gegebenem Schreiben vom gleichen Tage rechtzeitig das Rechtsmittel der Berufung.
Im Rechtsmittel führt der Bw Folgendes aus:
"1. Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung hat die Erstbehörde das dem Urteil des Landesgerichtes Linz vom 22.11.2011 zu Grunde liegende Fehlverhalten als eines der schwersten Verbrechen nach dem StGB qualifiziert.
Die Rechtfertigung des Berufungswerbers, dass er das Fehlverhalten aus jugendlicher Unerfahrenheit begangen habe, wird als Vorwand (und nicht als Einwand oder Argument) abqualifiziert.
Ohne näher auf die begangene Straftat einzugehen oder eine sonstige nähere Begründung darzulegen, wird aufgrund der bloßen Tatsache des Ausmaßes der über den Berufungswerber als Ersttäter verhängten Strafe formelhaft ausgeführt, dass es keinem Zweifel unterliegen könne, dass der weitere Aufenthalt des Berufungswerbers im Bundesgebiet eine Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit darstellen würde.
Als auffällig wurde weiteres beurteilt, dass die einzelnen Beschäftigungsverhältnisse durch einen oftmaligen Bezug von Arbeitslosengeld bzw. Krankengeldbezug unterbrochen seien.
Bezüglich der Gattin und dem Kind des Berufungswerbers wird angemerkt, dass es sich um mazedonische Staatsangehörige handeln würde, die offensichtlich illegal in Österreich aufhältig wären.
Dem Berufungswerber wird weiters unterstellt, dass er weitere Verwaltungsübertretungen begehen werde. Ebenso wird unterstellt, dass er die Straftat deshalb begangen hätte, um seine angeblich triste finanzielle Situation zu beseitigen.
2. Diesen Ausführungen der Erstbehörde ist Folgendes entgegenzuhalten:
a) Es ist naturgemäß unbestritten, dass es sich bei dem strafbaren Fehlverhalten des Berufungswerbers um kein Bagatelldelikt handelt, zumal es strafrechtlich als Verbrechen qualifiziert ist. Die sich durch den Schadensbetrag ergebende Strafdrohung von einem bis zu zehn Jahren stellt im System des judiziellen Strafrechtes einen hohen Wert dar, der ebenfalls nicht bagatellisiert wird.
Dennoch ist gerade im Zusammenhang mit der zu beurteilenden Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit von besonderer Bedeutung, ob es sich bei der Straftat um ein reines Vermögensdelikt handelt oder dem strafbaren Verhalten ein Aggressions- oder massives Unrechtspotenzial zugrunde liegt.
Gegenständlich handelt es sich um ausschließliche Vermögensdelikte ohne jegliches Gewaltpotenzial. Ungeachtet des dem Strafurteil zugrunde gelegten Schadensbetrages kann dennoch nicht von einer besonderen kriminellen Energie des Berufungswerbers ausgegangen werden. Angesichts der vergleichbaren Entscheidungen des VwGH zugrunde liegenden Tathandlungen (Gewalt- oder Suchtgiftdelikte) stellt sich das gegenständlich verhängte Aufenthalts verbot als unverhältnismäßig dar.
Im Urteilsspruch des Landesgerichtes Linz ist ausdrücklich festgehalten, dass der relevante Straftatbestand dadurch erfüllt wurde, dass der Berufungswerber die Umsätze seines Einzelunternehmens bei Automatenspielen einsetzte und verlor sowie für Prostituierte ausgab.
Bei der Erstellung der Gefährlichkeitsprognose ist nicht das bloße Vorliegen rechtskräftiger Verurteilungen oder Bestrafungen, sondern das diesen zu Grunde liegende Verhalten des Fremden maßgeblich (VwGH 29.04.2008, 2008/21/0072).
b) Wie dem Protokollsvermerk und der gekürzten Urteilsausfertigung unzweifelhaft zu entnehmen ist, wurde bei der Strafbemessung als mildernd neben dem umfassenden Geständnis und der Unbescholtenheit auch das Alter unter 21 Jahren berücksichtigt. Die jugendliche Unerfahrenheit ist daher kein bloßer Vorwand sondern eine aktenkundige Tatsache, die auch nach strafrechtlichen Grundsätzen anerkannt wird, andernfalls es sich hiebei nicht um einen gesetzlichen Milderungsgrund handeln würde.
Als der Berufungswerber mit seiner selbständigen Tätigkeit begonnen hat, war er noch nicht 21 Jahre alt. Darüber hinaus hat er keine entsprechende kaufmännische Ausbildung genossen.
Die Tätigkeit als X wird vorwiegend von Personen erbracht die zum einen nicht über eine Fachausbildung verfügen und andererseits überwiegend aus ähnlichen Ländern stammen, wie der Berufungswerber selbst.
Es handelt sich insgesamt um keine besonders qualifizierte Tätigkeit.
Demgegenüber ist jedoch aufgrund der jeweiligen Menge der zu verlegenden Betoneisen im Rahmen einer Großbaustelle auch der dafür geleistete Entgeltbetrag sehr hoch.
Der Berufungswerber unterlag daher offensichtlich dem Anreiz, über relativ viel Geld verfügen zu können, ohne dabei auf die ihn treffenden Verpflichtungen aller mit dem Betrieb des Unternehmens verbundenen Kosten und Abgaben Bedacht zu nehmen. Gerade Jungunternehmer ohne entsprechenden Bildungshintergrund unterliegen ohne Rücksicht auf ihre nationale Herkunft öfter diesem Reiz und verwenden die eingehenden Entgelte nicht zur vorrangigen Zahlung der eingegangenen Verbindlichkeiten.
Wird jedoch von einer derartigen Person einmal dieser unzutreffende Weg beschritten und mit Spieltätigkeit verbunden, endet dies in der Regel mit Totalverlusten, ohne dass ein ausgeprägter Schädigungsvorsatz vorliegt.
Das gesamte Tatbild der vom Berufungswerber zu verantwortenden Straftaten, welche letztlich sich wechselseitig bedingen bzw. in einem unübersehbaren Gesamtzusammenhang stehen, lassen deutlich den jugendlichen Leichtsinn und die altersbedingte Unerfahrenheit erkennen.
c) Zu beachten ist auch der grundsätzlich als sehr kurz zu beurteilende Tatzeitraum, zumal die unmittelbare Arbeitstätigkeit sich auf den Sommer und Herbst 2009 beschränkt hat, da grundsätzlich in den Wintermonaten für derartige Tätigkeiten wenig Gelegenheit gegeben ist.
Angesichts der stets steigenden Zahlen an Insolvenzöffnungen, welche insbesondere auch bei Jugendlichen Schuldnern zu verzeichnen sind, ist erwiesen, dass gerade in bildungsärmeren Bereichen ein mangelndes Geschick mit finanziellen Aspekten besteht.
Ungeachtet des damit naturgemäß verbundenen volkswirtschaftlichen Schadens kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass von diesen Insolvenzschuldnern grundsätzlich eine Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit ausgehen würde.
Durch die Einführung des Privatinsolvenzverfahrens hat der Gesetzgeber die Möglichkeit geschaffen, dass Personen, die durch Leichtsinn oder sonstige Umstände in finanzielle Turbulenzen geraten sind, sich wieder entschulden können und dadurch wieder neue Motivation für eine volkswirtschaftlich wesentliche Tätigkeit erhalten. Insgesamt stellt sich daher die konkrete Situation des Berufungswerbers nicht als spezifisch für einen Fremden dar. Sie kann daher schon begrifflich keine Gefahr für die öffentliche Sicherheit darstellen.
d) Der am X geborene Berufungswerber hat ab dem 17. Lebensjahr zu arbeiten begonnen und war an seinem ersten Arbeitsplatz vier Jahre durchgehend tätig. Daran schloss sich die derzeit relevante Tätigkeit seiner Selbstständigkeit an, welche im 2. Halbjahr 2009 erfolgte. Es ist völlig nachvollziehbar, dass nach einer derartigen Bruchlandung meist eine Phase der Beschäftigungslosigkeit folgt. Diese dauerte beim Berufungswerber ca. fünfeinhalb Monate. Danach begann er wieder zu arbeiten, wobei diese folgenden Beschäftigungsverhältnisse teilweise relativ kurz gewährt haben, was jedoch nicht auf Umstände zurückzuführen ist, die im Einflussbereich des Berufungswerbers gelegen gewesen waren. Teilweise handelt es sich auch um Unternehmen, die ihrerseits in finanzielle Turbulenzen geraten sind. Gerade als ungelerntem Arbeiter ohne Qualifikation mit der Belastung erheblicher Verbindlichkeiten ist es für den Berufungswerber sehr schwer, eine entsprechende Beschäftigung zu finden. Dennoch hat es der Berufungswerber mittlerweile geschafft, seit 15.02.2011 mit insgesamt drei Monaten Unterbrechung dauerhaft beschäftigt zu sein.
Die Erstbehörde hat sich somit in keiner Weise damit auseinandergesetzt, dass die dem Ausspruch des Aufenthaltsverbotes zugrunde liegende bestimmte Tatsache mittlerweile mehr als zwei Jahre zurückliegt und sich der Berufungswerber seither wohl verhalten hat. Gerade dieses Wohlverhalten nach dem persönlichen Desaster verdeutlicht die Erkenntnis beim Berufungswerber, Unrecht gehandelt zu haben, und bewirkte einen entsprechenden Reifungsprozess, weshalb auch die von der Behörde unberechtigt angenommene Prognose, dass der Berufungswerber weiterhin Verwaltungsstraftaten begehen würde, durch dieses nunmehrige Verhalten des Berufungswerbers widerlegt wird.
Vielmehr hat der Berufungswerber auch sein ehrlich gemeintes Interesse dargelegt, zumindest im Rahmen seiner künftigen finanziellen Möglichkeiten entsprechend den gesetzlichen Bedingungen im Rahmen eines Privatinsolvenz Verfahrens den damit vorgesehenen Schaden zumindest in bescheidenem Umfang wiedergutzumachen.
e) Es ist zwar zutreffend, dass es sich bei der Gattin und dem Kind des Berufungswerbers um mazedonische Staatsbürger handelt. Unrichtig ist, dass diese sich illegal in Österreich aufhalten würden. Wenngleich sämtliche An- und Abmeldungen nicht akribisch vorgenommen wurden, so lässt sich seitens der Behörde nicht widerlegen, dass die Angaben der Gattin des Berufungswerbers richtig sind und sie nach einer mehrmonatigen Abwesenheit legal wieder am 05.01.2012 nach Österreich eingereist ist. Sowohl Mazedonien als auch Serbien sind nicht Teil des Schengenraums. Solange keine rechtskräftige Entscheidung der zuständigen Behörde vorliegt, kann nicht davon ausgegangen werden bzw. ist es der Behörde verwehrt, von einem unrechtmäßigen Aufenthalt der Gattin und des Kindes des Berufungswerbers in Österreich auszugehen.
Entgegen der Ansicht der Erstbehörde ist es Pflicht eines treusorgenden Familienvaters für einen entsprechenden Unterhalt seiner Familie zu sorgen. Dieser Verpflichtung kommt der Berufungswerber durch seine nunmehrige Berufstätigkeit nach, zumal es ihm im Herkunftsstaat aufgrund der dort herrschenden katastrophalen Wirtschaftslage nicht möglich wäre, ohne Zuwendungen seiner Familie sich und seine Gattin sowie die bald zwei Kinder ordnungsgemäß zu versorgen.
Im Rahmen der gesetzlichen Möglichkeiten nutzt die Familie des Berufungswerbers den regelmäßigen Kontakt durch Aufenthalte der Gattin in Österreich.
f) Es ist unbestritten, dass durch die selbständige Tätigkeit des Berufungswerbers im 2. Halbjahr 2009 in weiterer Folge eine triste finanzielle Situation eingetreten ist. Die Erstbehörde geht zu Unrecht davon aus, dass der Berufungswerber den Weg in die Selbständigkeit wegen einer aussichtslosen finanziellen Situation beschritten hätte. Ungeachtet der finanziell schwierigen Situation nach Ende seiner unternehmerischen Tätigkeit hat sich jedoch der Berufungswerber in den letzten zwei Jahren wohl verhalten und keine zusätzlichen Verbindlichkeiten begründet. Er lebt sparsam und ohne besonderen persönlichen Aufwand.
Zur seinem Herkunftsland bestehen grundsätzlich keine persönlichen Bindungen mehr, zumal im Wesentlichen seine Herkunftsfamilie zur Gänze in Österreich lebt. Auch die engere Familie seiner Gattin lebt mittlerweile in Österreich. Die Behörde anerkennt auch den bereits eingetretenen hohen Grad der Integration. Da jedoch die sonstigen Umstände wie aufgezeigt von der Erstbehörde nicht entsprechend berücksichtigt wurden, ist das verhängte Aufenthaltsverbot unverhältnismäßig und nicht gerechtfertigt."
Der Berufungswerber stellt anschließend den Antrag, der angefochtene Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 04.03.2012, AZ 1072140/FRB, möge ersatzlos aufgehoben und das gegen den Berufungswerber eingeleitete Verfahren eingestellt werden.
3.1. Die belangte Behörde hat die Berufung samt Verfahrensakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt.
3.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsakt, durch Einsichtnahme in das Elektronische Kriminalpolizeiliche Informationssystem und das Zentrale Melderegister sowie durch Einholung eines Versicherungsdatenauszugs.
Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, nachdem sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt zweifelsfrei aus der Aktenlage ergibt, im Verfahren im Wesentlichen die Beurteilung von Rechtsfragen strittig ist und die Akten erkennen lassen, dass eine weitere mündliche Erörterung eine tiefgreifendere Klärung der Sache nicht erwarten lässt (§ 67d AVG). Eine solche wurde im Übrigen vom rechtsfreundlich vertretenen Bw auch nicht beantragt.
Ausdrücklich festgehalten wird in diesem Zusammenhang, dass sämtliche Vorbringen des Bw hinsichtlich seiner Integration und familiären Situation vom Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich nicht in Zweifel gezogen werden. Durch die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung zum Nachweis seiner Vorbringen könnte der Bw daher nicht besser gestellt sein als ohne die Durchführung einer solchen.
3.3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich geht bei seiner Entscheidung von dem in den Punkten 1. und 2. dargestellten, im Wesentlichen unstrittigen Sachverhalt aus.
Ergänzend ist anzumerken, dass die Gattin des Bw, Frau X, mit 7. März 2012 im Zentralen Melderegister abgemeldet wurde und als verzogen nach Mazedonien aufscheint. Laut aktuellem Versicherungsdatenauszug ist der Bw derzeit in einem aufrechten Beschäftigungsverhältnis stehend.
3.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ist zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (vgl § 67a Abs. 1 Z 1 AVG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:
4.1. Gemäß § 63 Abs. 1 FPG in der Fassung BGBl. I Nr. 38/2011 kann gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, ein Aufenthaltsverbot erlassen werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass sein Aufenthalt
1. die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet oder
2. anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.
Gemäß § 63 Abs. 2 FPG sind bestimmte Tatsachen im Sinne des Abs. 1 insbesondere jene des § 53 Abs. 2 Z 1, 2, 4, 5, 7 bis 9 und Abs. 3. § 53 Abs. 5 und 6 gelten.
Gemäß § 63 Abs. 3 FPG ist ein Aufenthaltsverbot gemäß Abs. 1 in den Fällen des
§ 53 Abs. 2 Z 1, 2, 4, 5, 7 bis 9 für die Dauer von mindestens 18 Monaten, höchstens jedoch für fünf Jahre, in den Fällen des § 53 Abs. 3 Z 1 bis 4 für höchstens zehn Jahre und in den Fällen des § 53 Abs. 3 Z 5 bis 8 auch unbefristet zu erlassen. Die Frist beginnt mit Ablauf des Tages der Ausreise des Drittstaatsangehörigen.
4.2. Im vorliegenden Fall ist zunächst unbestritten, dass der Bw über einen Aufenthaltstitel verfügt und sich derzeit rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Daher sind grundsätzlich die oben genannten Bestimmungen zur Prüfung des Aufenthaltsverbotes heranzuziehen.
Allerdings ist davor noch auf die besonderen Ausschließungsgründe des § 64 FPG einzugehen. Einschlägig ist hier § 64 Abs. 4 FPG, da der Bw weder von klein auf im Inland aufhältig ist noch die Voraussetzungen für die Erlangung der österreichischen Staatsbürgerschaft erfüllt(e).
4.3.1. Gemäß § 64 Abs. 4 FPG dürfen Drittstaatsangehörige, die vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes auf Dauer rechtmäßig niedergelassen waren und über einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder "Daueraufenthalt – Familienangehöriger" verfügen, nur mehr ausgewiesen werden, wenn ihr weiterer Aufenthalt eine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellen würde.
Gemäß § 64 Abs. 5 FPG hat als schwere Gefahr im Sinn des Abs. 4 insbesondere zu gelten, wenn ein Drittstaatsangehöriger von einem inländischen Gericht
1. wegen eines Verbrechens oder wegen Schlepperei, entgeltlicher Beihilfe zum unbefugten Aufenthalt, Eingehens oder Vermittlung von Aufenthaltsehen oder Aufenthaltspartnerschaften, wegen einer Aufenthaltsadoption oder der Vermittlung einer Aufenthaltsadoption, wegen eines mit mehr als einjähriger Freiheitsstrafe bedrohten Vergehens nach dem SMG oder nach einem Tatbestand des 16. oder 20. Abschnitts des besonderen Teils des StGB oder
2. wegen einer Vorsatztat, die auf derselben schädlichen Neigung (§ 71 StGB) beruht, wie eine andere von ihnen begangene strafbare Handlung, deren Verurteilung noch nicht getilgt ist, zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten rechtskräftig verurteilt worden ist. § 73 StGB gilt.
4.3.2. Aufgrund des dem Bw am 6. April 2009 vom Magistrat der Landeshauptstadt Linz erteilten Aufenthaltstitels "Daueraufenthalt – EG" und der vom Bw "im Zeitraum Ende Juli / Anfang August 2009 bis März 2010" verübten strafrechtlichen Delikte ist davon auszugehen, dass dieser dem Begünstigtenkreis des § 64 Abs. 4 FPG zuzurechnen ist.
Wenn auch diese Bestimmung lediglich vom Verbot der Ausweisung gegen den von ihr umfassten Adressatenkreis spricht, muss sie dennoch aufgrund eines Größenschlusses (argumentum a minori ad maius) auch für Aufenthaltsverbote gelten. Ein solches besteht nämlich aus zwei Komponenten: erstens aus der Anordnung, ein bestimmtes Gebiet zu verlassen (Ausweisung), und zweitens aus dem – befristeten oder unbefristeten – Verbot der Wiedereinreise in dieses Gebiet. Wenn also § 64 Abs. 4 FPG vor Ausweisungen schützt, muss dieser Schutz umso mehr auch für die schwerwiegendere Maßnahme des Aufenthaltsverbotes gelten.
Im vorliegenden Fall ist daher die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes nur zulässig, wenn der weitere Aufenthalt des Bw im Inland eine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit darstellen würde.
4.3.3. Nach dem im gegenständlichen Fall relevanten Sachverhalt ist zweifelsfrei eine strafgerichtliche rechtskräftige Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren wegen des Verbrechens der betrügerischen Krida sowie des Verbrechens des betrügerischen Vorenthaltens von Sozialversicherungsbeiträgen gegeben. Es ist daher § 64 Abs. 5 Z 1 FPG einschlägig und im Sinne der zitierten Norm grundsätzlich von einer schweren Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit durch einen weiteren Verbleib des Bw im Inland auszugehen.
Maßgeblich ist aber nicht primär, dass eine strafgerichtliche Verurteilung ausgesprochen wurde, sondern dass im Sinne einer Prognoseentscheidung das gegenwärtige und zukünftige Verhalten einer Person im Lichte ihrer strafgerichtlichen Verurteilung rechtlich zu würdigen ist. Es ist also im konkreten Einzelfall zu analysieren, ob davon ausgegangen werden kann, dass sich der Bw hinkünftig rechtskonform verhalten wird. Daher ist – aus Gründen der Verhältnismäßigkeit – vor Erlassung eines Aufenthaltsverbotes zu prüfen, ob das Verhalten des Bw aus derzeitiger Sicht geeignet erscheint, in Hinkunft die öffentliche Ordnung oder Sicherheit zu gefährden.
4.3.4. Zwar führt der Bw in seinem Rechtsmittel mehrfach sinngemäß aus, sich in Hinkunft rechtskonform verhalten zu wollen und daher keine gegenwärtige schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit mehr darzustellen.
Dieser Zukunftsprognose kann vom Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich jedoch aufgrund folgender Überlegungen nicht beigetreten werden:
Bei den konkret vom Bw verübten Verbrechen und Vergehen handelt es sich unzweifelhaft nicht um einen Fall von "Kleinkriminalität", wie die enorme Schadenssumme von insgesamt etwa 423.000,- EUR beweist. Zur Verdeutlichung der Schadenshöhe wird festgehalten, dass der Bw, welcher nach eigenen Angaben als X derzeit 1.700,- EUR pro Monat verdient, 248 Monate bzw. etwa 20 Jahre arbeiten müsste, um einen derartigen Betrag zu verdienen. Es zeugt fraglos von immenser krimineller Energie und eine Unbesonnenheit völlig ausschließendem Engagement, in Summe ca. 301.000,- EUR bei Automatenspielen einzusetzen bzw. im Rotlichtmilieu zu verprassen – wohl wissend, dass eine entsprechende Liquidität nicht gegeben ist. Dass der Bw in Hinkunft dem Automatenspiel nicht mehr frönen bzw. die Dienste von Prostituierten nicht mehr oder zumindest nicht mehr in exzessiver Form in Anspruch zu nehmen gedenkt, sich bezüglich seines Spiel- und/oder Sexualtriebes in Therapie befinde oä. wurde von ihm nicht einmal vorgebracht. Insofern kann auch die Tatsache des nunmehr etwa zweijährigen Wohlverhaltens des Bw nicht maßgeblich zu Buche schlagen. Es ist für den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich daher davon auszugehen, dass der Bw auch in Hinkunft Unmengen an Geld benötigen und versuchen wird, dieses nötigenfalls auch im Wege des Betruges zu erlangen. Somit liegt es auf der Hand, dass der Bw auch gegenwärtig und in Hinkunft eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit im Bundesgebiet darstellt und es eines längeren Zeitraumes bedarf, bis von einer gegenwärtigen schweren Gefahr durch ihn nicht mehr ausgegangen werden kann. Dies vor allem auch deshalb, weil der Bw die Verbrechen trotz einer (für den Außenstehenden) stabilen Lebenssituation begangen hat. Er hat am 5. Februar 2010 – und damit im Tatzeitraum – Frau X geheiratet, und scheint daher im Zeitraum der Tatbegehung sowohl eine intakte Beziehung geführt zu haben wie auch durch seine Firma beruflich fest verankert gewesen zu sein. Im Gegensatz zu vielen anderen Straftätern ist es ihm zur Reduktion der Rückfallswahrscheinlichkeit daher auch nicht möglich, das Milieu zu wechseln, Stabilität gebende familiäre Bande zu knüpfen und/oder sich durch die Teilnahme am Erwerbsleben von seinen bisherigen Gewohnheiten abzukoppeln.
Hinzu tritt das betrügerische Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen und Zuschlägen zur X in der Höhe von etwa 122.000,- EUR. Wenn auch bereits aufgrund der Vorschriften in der Gewerbeordnung nicht davon auszugehen ist, dass der Bw wiederum ein Unternehmen gründen und daraufhin Beiträge hinterziehen wird, ist dennoch die der Tat innewohnende kriminelle Energie bei der Beurteilung des zukünftigen Verhaltens des Bw zu beachten.
Das Vorbringen des Bw, als Jungunternehmer wie auch aufgrund seines Alters unerfahren gewesen zu sein, kann nicht über die Tatsache hinwegtäuschen, dass der Bw zur Befriedigung seines Spiel- und Sexualtriebes Betrugshandlungen vorgenommen hat. Gegenstand dieses Verfahrens ist somit nicht der geschäftliche Erfolg des Bw als Unternehmer. Vielmehr diente die im Tatzeitraum gerade geführte Firma als Vehikel zur Zielerreichung. Geht man davon aus, kann es im gegenständlichen Verfahren dahingestellt bleiben, ob der Bw in Hinkunft – sollte er, was nicht abzusehen ist, wiederum den Schritt in die selbständige Erwerbstätigkeit wagen – die Firma wirtschaftlich erfolgreich führen und damit eine Insolvenz bzw. einen Konkurs vermeiden könnte. Abgesehen davon erscheint nach der allgemeinen Lebenserfahrung mehr als unwahrscheinlich, dass der Bw als Einzelunternehmer jährlich mehrere Hunderttausend Euro Gewinn erwirtschaften wird können, um damit auf legale Art und Weise dem Spiel und der Prostitution nachgehen zu können.
4.3.5. Nach Auffassung des Unabhängigen Verwaltungssenats des Landes Oberösterreich kann angesichts der im vorigen Punkt angestellten Erwägungen zum jetzigen Zeitpunkt nicht geschlossen werden, dass das oben beschriebene Gefährdungspotential vom Bw aktuell nicht mehr ausgeht und die unbestritten in hohem Maße vorhandene kriminelle Energie nicht mehr vorliegt.
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich folgt daher der Ansicht der belangten Behörde, dass sich aus dem Verhalten des Bw auch zum jetzigen bzw. zukünftigen Zeitpunkt eine gegenwärtige und schwere Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit ergibt.
In diesem Sinn ist die Verhängung eines Aufenthaltsverbotes gegen den Bw fraglos gerechtfertigt. Allerdings ist bei der Beurteilung des Falls auch auf § 61 FPG bzw. Art. 8 EMRK Bedacht zu nehmen.
4.4.1. Gemäß Art. 8 Abs. 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs.
Gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK ist allerdings ein Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung des Rechts gemäß Abs. 1 statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.
4.4.2. Gemäß § 61 Abs. 1 FPG ist, sofern durch eine Rückkehrentscheidung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen wird, die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.
Gemäß § 61 Abs. 2 FPG sind bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK insbesondere zu berücksichtigen:
1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtmäßig war;
2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;
3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;
4. der Grad der Integration;
5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden;
6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;
7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl- Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;
8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltstatus bewusst waren;
9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.
Gemäß § 61 Abs. 3 FPG ist über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung oder Ausweisung jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung oder einer Ausweisung ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung oder Ausweisung schon allein aufgrund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder 51ff. NAG) verfügen, unzulässig wäre.
4.5.1. Im Sinne der zitierten Normen ist eine Interessensabwägung – basierend auf einer einzelfallbezogenen Gesamtbetrachtung – vorzunehmen.
Es ist eingangs festzuhalten, dass es gestützt auf die ständige Rechtsprechung der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts grundsätzlich zulässig und erforderlich ist, Maßnahmen zu ergreifen, um Straftaten durch Fremde dauerhaft im Bundesgebiet zu unterbinden, da ein solcher rechtswidriger Status fraglos dazu geeignet ist, die öffentliche Ordnung und Sicherheit eines Staates massiv zu beeinträchtigen. Daraus folgt, dass das diesbezügliche öffentliche Interesse hoch anzusetzen ist und ein Aufenthaltsverbot grundsätzlich ein nicht inadäquates Mittel darstellt, um einen rechtskonformen Zustand wiederherzustellen und zu erhalten. Dies gilt jedoch nur insofern, als die privaten bzw. familiären Interessen im jeweils konkreten Einzelfall nicht als höherrangig anzusehen sind. Eine diesbezügliche Verhältnismäßigkeitsprüfung anhand der Kriterien des § 61 FPG führt dennoch nicht zum Ergebnis, dass der Eingriff in das Recht auf Privat- und Familienleben des Bw unrechtmäßig wäre.
4.5.2.1. Der Bw ist seit 25. November 2003 polizeilich mit Hauptwohnsitz gemeldet. Dass dieser Aufenthalt nicht rechtmäßig gewesen wäre, ist im Verfahren nicht hervorgekommen.
4.5.2.2. Es steht völlig außer Zweifel, dass der Bw durch seinen Aufenthalt in Österreich seit dem Jahr 2003, die Teilnahme am Erwerbsleben, dessen Kenntnisse der deutschen Sprache und durch seine familiären Bande ein erhebliches Maß an Integration erworben hat und ein Aufenthaltsverbot in das Recht des Bw auf Privat- und Familienleben eingreift. Der Bw ist der Sohn eines österreichischen Staatsbürgers. Er ist verheiratet, jedoch leben seine Gattin und sein Kind nicht mit ihm in Österreich.
4.5.2.3. Einen wesentlichen Punkt bei der vorzunehmenden Rechtsgüterabwägung stellt die Schutzwürdigkeit des Privatlebens dar. Wie sich unter anderem aus dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 22. Dezember 2009, 2009/21/0348, ergibt, kann unter gewissen Umständen das Privatleben eines Fremden alleine eine positive Gesamtbeurteilung nach sich ziehen.
Im diesem Sinne geht der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass ab einer Aufenthaltsdauer von etwa zehn Jahren, fast durchgehender erwerbswirtschaftlicher Tätigkeit sowie weiterer Integrationsschritte das persönliche Interesse eines Fremden am Verbleib im Bundesgebiet ein derart großes Gewicht erlangt, dass eine aufenthaltsbeendende Maßnahme – auch bei einem Eingriff nur in das Privatleben – unverhältnismäßig erscheint (vgl. etwa VwGH 20.1.2011, 2010/22/0158).
Prima vista scheint diese Rechtsprechung auf den Bw Anwendung zu finden. Er unterschreitet zwar die vom Verwaltungsgerichtshof als Richtmaß herangezogene Aufenthaltsdauer, dies allerdings nur knapp. Er war den Großteil seines Aufenthalts im Bundesgebiet berufstätig und ist dies auch derzeit. Weiters hat der Bw unzweifelhaft auch diverse weitere Integrationsschritte gesetzt. Es ist jedoch – mangels gegenteiliger Hinweise in der verwaltungsgerichtlichen Judikatur – davon auszugehen, dass die dargestellte Rechtsauffassung nur dann zur Anwendung gelangt, wenn der oder die betroffene Fremde neben den genannten Kriterien unbescholten ist. Dies ist jedoch aufgrund der Verurteilung des Bw nicht der Fall.
4.5.2.4. Um Wiederholungen zu vermeiden wird auf Punkt 4.5.2.2. verwiesen. Zudem ist festzuhalten, dass der Bw überwiegend während seines Aufenthaltes im Inland gearbeitet hat und auch aktuell einer Beschäftigung nachgeht. Weiters hat er gute Kenntnisse der deutschen Sprache erworben.
Die erworbene Integration wird freilich durch die vom Bw begangenen Vergehen und Verbrechen, durch die dieser zu erkennen gegeben hat, die im Gastland geltende Rechtsordnung nicht zu akzeptieren, relativiert bzw. wesentlich erschüttert.
4.5.2.5. Hinsichtlich der Zumutbarkeit der Maßnahme in Verbindung mit einer Rückkehr in sein Heimatland ist festzuhalten, dass der X geborene Bw den überwiegenden Teil seines Lebens – genauer: etwa 15 Jahre – in Mazedonien verbracht hat, weshalb er mit der dortigen Kultur sozialisiert ist. Es ist davon auszugehen, dass er die Landessprache in Wort und Schrift beherrscht. Aufgrund des langjährigen Aufenthalts des Bw in Mazedonien ist weiters auch davon auszugehen, dass er dort auf ein soziales Netz zurückgreifen kann. Dies insbesondere auch deshalb, als seine Gattin sowie sein Kind in Mazedonien aufhältig sind.
4.5.2.6. Um Wiederholungen zu vermeiden wird hinsichtlich der Verurteilung zu einer zweijährigen Haftstrafe nach oben verwiesen. Ansonsten scheinen im Strafregisterauszug des Bw keine Verurteilungen auf. Die im Verfahren hervorgekommenen verwaltungsstrafrechtlichen Delikte runden das Persönlichkeitsbild des Bw ab, wenn diese alleine auch keine schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit begründen könnten.
4.5.3. Aufgrund der getroffenen Feststellungen gilt es nunmehr, in einer Verhältnismäßigkeitsprüfung das Interesse des Bw am Verbleib im Inland mit dem öffentlichen Interesse am Schutz der öffentlichen Ordnung und Sicherheit abzuwägen.
Beim Bw handelt es sich um eine Person, die ihren – offensichtlich sehr starken – Spiel- und Sexualtrieb nicht dergestalt zu kontrollieren vermag, als diese Triebe nur in dem Umfang ausgelebt würden, in dem auch entsprechende finanzielle Mittel zur Verfügung stehen. Um die zur Triebbefriedigung nötigen, immensen finanziellen Mittel zu beschaffen, schreckt der Bw nicht vor zu enormen Schäden führenden Betrugshandlungen zurück.
Wenn auch nicht verkannt wird, dass ein Aufenthaltsverbot aufgrund der hohen Integration des Bw in Österreich einen massiven Einschnitt in dessen Leben bedeutet, scheint seine Rückkehr in sein Heimatland (bzw. die Ausreise in ein anderes Land) bei einer Gesamtbetrachtung nicht unzumutbar. Der Bw ist fleißig und daher unzweifelhaft in der Lage, auch abseits von Österreich sein Fortkommen zu sichern. Den Kontakt zu den in Österreich lebenden Familienmitgliedern kann er – wenn auch eingeschränkt – für die Dauer des Aufenthaltsverbots durch die Inanspruchnahme von modernen Kommunikationsmitteln aufrecht erhalten. Es ist darüber hinaus den in Österreich aufhältigen Familienmitgliedern (z.B. Vater) nicht verwehrt, den Bw regelmäßig im Ausland zu besuchen. Insbesondere aber ist das Verlassen des Landes auch vor dem Hintergrund zuzumuten, als die Gattin des Bw und dessen Kind nicht im Inland aufhältig sind und dies mangels Aufenthaltstitels auch nicht bzw. nur eingeschränkt dürften.
Bei einer Gesamtabwägung ist also der belangten Behörde zu folgen, dass den öffentlichen Interessen an der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit sowie an der Verhinderung strafbarer Handlungen im Sinne des Art. 8 Abs. 2 EMRK im konkreten Einzelfall eindeutig der Vorrang vor den privaten Interessen des Bw gegeben werden muss.
Der Bw kann sich somit nicht durchschlagend auf den Schutz seines Privat- und Familienlebens berufen.
4.6. Hinsichtlich der Dauer des gegenständlichen Aufenthaltsverbotes finden sich im angefochtenen Bescheid keinerlei Ausführungen. Es ist dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich daher nicht möglich, die Beweggründe der belangten Behörde nachzuvollziehen, wenn sie zur Auffassung gelangt ist, dass gegen den Bw ein auf die Dauer von fünf Jahren befristetes Aufenthaltsverbot zu erlassen ist.
Der Gesetzgeber gibt diesbezüglich in § 63 Abs. 3 FPG eine Untergrenze von 18 Monaten vor. Da der Bw im Sinne des § 53 Abs. 3 Z 1 FPG verurteilt wurde, besteht eine gesetzliche Obergrenze für die Befristung des Aufenthaltsverbotes von zehn Jahren. Für Personen, welche zu einer mehr als fünfjährigen Freiheitsstrafe rechtskräftig verurteilt wurden, sieht der Gesetzgeber die Möglichkeit vor, ein unbefristetes Aufenthaltsverbot zu erlassen.
Für Freiheitsstrafen bis einschließlich fünf Jahren ist daher der oben dargestellte Rahmen von bis zu zehn Jahren vorgesehen. Der Bw wurde zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten, 16 davon bedingt, verurteilt. Der unbedingte Strafanteil beträgt daher "nur" acht Monate. In Anbetracht dieser Verurteilung sowie aufgrund des langen Aufenthalts des Bw´s in Österreich, dessen beruflichem Engagement, seinen Sprachkenntnissen und aufgrund der zahlreichen Verwandtschaft im Inland geht der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich davon aus, dass mit einem auf zwei Jahre befristeten Aufenthaltsverbot das Auslangen gefunden werden kann.
4.8. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
5. Von einer Übersetzung gemäß § 59 Abs. 1 FPG konnte aufgrund der sehr guten Deutschkenntnisse des Bw abgesehen werden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweise:
1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils durch einen Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
2. Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in Höhe von 14,30 Euro angefallen.
Mag. Christian Stierschneider
Beschlagwortung:
Aufenthaltsverbot, Daueraufenthalt-EG, §§ 63 Abs. 1 iVm. 64 Abs. 4 FPG
Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.
VwGH vom 16. November 2012, Zl.: 2012/21/0199-6
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