VwSen-101197/12/Br/Gr

Linz, 23.06.1993

VwSen - 101197/12/Br/Gr Linz, am 23. Juni 1993 DVR.0690329 ^Abstand(2) ((S))1ERKENNTNIS((S))0 Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 2. Kammer (Vorsitzender: Dr. Wegschaider, Berichter: Dr. Bleier, Beisitzer: Dr. Guschlbauer) über die Berufung des Herrn K G, 4580 W, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. E B, 4580 Windischgarsten 400, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Krems vom 25. Februar 1993, VerkR-96/5725/1992-Pr, nach der am 23. Juni 1993 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt: ^Abstand(1) I. Der Berufung wird k e i n e F o l g e gegeben; das angefochtene Straferkenntnis wird bestätigt.

Rechtsgrundlage:

§ 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b Straßenverkehrsordnung, BGBl.Nr. 159/1960, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 615/1991 - StVO 1960; § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 866/1992 - AVG iVm § 19, § 24, § 51 Abs.1, § 51e Abs.1 u. § 51i Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 867/1992 - VStG; II. Als Kostenbeitrag für das Berufungsverfahren werden dem Beschuldigten 4.000 S (20% der verhängten Strafe) auferlegt. Dieser Betrag ist innerhalb von 2 Wochen bei sonstiger Exekution zu entrichten.

Rechtsgrundlage:

§ 64 Abs.1 und 2 VStG. ^Abstand(2) Entscheidungsgründe:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Krems hat mit Straferkenntnis vom 25. Februar 1993 über den Berufungswerber wegen der Übertretung nach § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 eine Geldstrafe von 20.000 S und für den Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe von vier Wochen verhängt, weil er sich am 3. November 1992 um 03.39 Uhr am Gendarmerieposten W trotz Aufforderung eines hiezu ermächtigten Organes der Straßenaufsicht geweigert habe, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl vermutet werden konnte, daß er sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe.

1.1. In der Begründung stützte die Erstbehörde ihre Entscheidung im wesentlichen darauf, daß deutliche Alkoholisierungssymptome beim Berufungswerber vorgelegen wären und er von einem Organ der Straßenaufsicht aufgefordert wurde, seine Atemluft mittels Alkomat auf den Alkoholgehalt untersuchen zu lassen. Der Berufungswerber habe am 3. November 1993 um ca. 03.15 Uhr sein Fahrzeug mit dem Kennzeichen auf der H von W Richtung R gelenkt. In der Folge sei er von Gruppeninspektor L angehalten und mit gezogener Dienstpistole aufgefordert worden, seine Hände am Lenkrad zu belassen. Anschließend sei festgestellt worden, daß seine Atemluft nach Alkohol gerochen habe und der Berufungswerber einen schwankenden Gang aufwies. Der am Gendarmerieposten ausgesprochenen Aufforderung, sich dem Alkomattest zu unterziehen, sei der Berufungswerber schließlich nicht nachgekommen. Er habe angegeben, daß er vier Bier getrunken habe. Es sei seiner Verantwortung nicht zu folgen gewesen, daß er sich aufgrund des Ziehens der Dienstwaffe in einem solchen Schockzustand befunden habe, welcher ihm die Folgen der Verweigerung nicht einsichtig werden hätte lassen.

2. In der dagegen fristgerecht erhobenen Berufung führt der Berufungswerber durch seinen Rechtsvertreter im wesentlichen aus, daß eine Alkotestverweigerung nicht vorliege. Es liege eine unrichtige rechtliche Beurteilung vor, indem ein schwankender Gang allein noch kein Indiz für eine Alkoholisierung sei. Durch das Ziehen der Dienstwaffe im Anschluß an seine Anhaltung habe er sich in einem massiven Schockzustand befunden. Die geschilderten Orientierungsschwierigkeiten wiesen darauf hin. So sei davon auszugehen, daß die Übertretung nicht begangen worden sei. Ferner sei bei der Strafzumessung durch die Erstbehörde eine unrichtige und unzweckmäßige Ermessensübung getätigt worden.

Der Berufungswerber beantragt aus obigen Gründen die Aufhebung des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/ Krems vom 25. Februar 1993, in eventu die Herabsetzung der Strafe.

3. Zumal eine 10.000,- S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, hat der unabhängige Verwaltungssenat durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige 2. Kammer zu erkennen. Da mit der Berufung auch die Schuldfrage angefochten wurde, war eine öffentliche mündliche Verhandlung anzuberaumen (§ 51e Abs.1 VStG).

4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen RevInsp. D und RevInsp. W, die Vernehmung des Berufungswerbers als Beschuldigten und das im Rahmen der am 23. 6. 1993 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung von der med. Amtssachverständigen Dr. S H erstattete medizinische Gutachten.

5. Danach ergibt sich nachstehender entscheidungsrelevan- ter Sachverhalt:

5.1. Der Berufungswerber hat am 3. November 1992 um ca. 03.15 Uhr sein Fahrzeug mit dem Kennzeichen auf der H Landesstraße von W Richtung R gelenkt.

Unmittelbar vorher war der Berufungswerber von GrInsp. L bei einem Zigarettenautomaten gesehen worden, wobei er sein Fahrzeug mit laufendem Motor abgestellt gehabt hatte. In der Annahme, daß es sich bei diesem Fahrzeuglenker um einen Einbrecher handeln könnte, erfolgte die Nachfahrt und Anhaltung, wobei von GrInsp.Lorenz bei der Anhaltung zwecks Eigensicherung die Pistole gegen den Berufungswerber in Anschlag gebracht worden ist. Beim Berufungswerber lagen Symptome von Alkoholisierung in Form von Alkoholgeruch aus dem Mund und ein schwankender Gang vor. Er wurde folglich aufgefordert zwecks Identitätsfeststellung und der Durchführung einer Atemluftuntersuchung zum Gendarmerieposten mitzukommen. Der Berufungswerber hatte sich zu diesem Zeitpunkt mit dem Namen "W" ausgegeben. Erst im Zuge der Einholung seines Führerscheines aus seinem Fahrzeug gab der Berufungswerber am Gendarmerieposten W seine wahre Identität bekannt. Die an ihn um 03.39 Uhr mehrfach gerichtete Aufforderung, sich der Atemluftuntersuchung zu unterziehen, verweigerte der Berufungswerber mit dem Argument, daß dies keinen Sinn habe, weil er sowieso zuviel getrunken habe. Er verweigerte die Untersuchung mit einem konkreten verbalen "Nein". Die Amtshandlung wurde um 03.40 Uhr abgebrochen. Im Anschluß daran wurde der Berufungswerber von den Gendarmeriebeamten nachhause gefahren. Beim Berufungswerber lag ca. eine halbe Stunde nach seiner Anhaltung - wo die Dienstpistole gegen ihn gerichtet worden war - kein Zustand vor, welcher seine Zurechnungsfähigkeit bzw. die Fähigkeit, die Bedeutung der Verweigerung des Alkotestes zu erkennen, beeinträchtigt hat.

5.2. Dieses Beweisergebnis stützt sich vor allem auf die Aussagen der Zeugen RevInsp. D und W und das Gutachten der med. Sachverständigen. Der Zeuge D vermochte illustrativ und glaubwürdig darzugelegen, daß der Berufungswerber schon am Anhalteort den Anschein erweckt hat, als ob er sich vom Anhalteort entfernen wollte. Er hat vorerst seine Identität unter Nennung eines falschen Namens zu verschleiern versucht. Erst als er auf den Gendarmerieposten gebracht wurde, teilte der Berufungswerber den einschreitenden Gendarmeriebeamten mit, daß sich sein Führerschein in der Mittelkonsole seines Fahrzeuges befinde und sein Name "G" sei. Am Gendarmerieposten habe G schließlich erklärt, daß es ohnedies keinen Sinn habe zu "blasen", weil er vier Bier getrunken habe. Diese Angaben werden auch von RevInsp. W vollinhaltlich bestätigt. Dieser Zeuge hat vom Berufungswerber den Eindruck gewonnen, daß er wegen des für ihn abermals zu erwarten gewesenen Entzuges der Lenkerberechtigung deprimiert gewesen ist. Aus diesem Grund ist er auch mit dem Dienstwagen nachhause gefahren worden. Einen Grund zur Angst hat es für den Berufungswerber auf dem Gendarmerieposten nicht mehr gegeben. Der Zeuge RevInsp. W vermochte auch überzeugend darzulegen, daß der Berufungswerber durch GI L, welcher berechtigt ist, derartige Untersuchungen vorzunehmen, mehrfach und deutlich zum "Alkomattest" aufgefordert worden ist, er aber dieser Aufforderung nicht nachgekommen ist. Dieser Zeuge hatte auch nicht den Eindruck, daß der Berufungswerber auf der Dienststelle verängstigt gewesen wäre. Das medizinische Gutachten macht letztlich deutlich, daß ein Erlebnis, wie es dem Berufungswerber widerfahren ist (richten der Dienstwaffe gegen ihn), nur einen kurzzeitigen Schock auszulösen vermag, mit Sicherheit jedoch nicht in einer Dauer von fast einer halben Stunde. Die Sachverständige führt diesbezüglich überzeugend aus, daß bei einer Person, welche im Besitz einer Lenkerberechtigung ist, durch ein derartiges Ereignis nicht länger als wenige Augenblicke in einen die Zurechnungsfähigkeit beeinträchtigenden Zustand gelangen kann. Dieser dauert jedenfalls nicht länger als eine Minute. Spätenstens als der Berufungswerber sich im Dienstkraftwagen des Gendarmeriefahrzeuges befunden hat, ist dieser Zustand überwunden gewesen. Alleine die Aussage des Berufungswerbers, daß er sowieso zuviel getrunken habe, weist darauf hin, daß die geistigen und seelischen Funktionsabläufe vorhanden waren und der Berufungswerber komplexe Denkabläufe zu bewältigen vermocht hat. Eine solche situationsbezogene Verhaltensweise kann nur von einer intakten Persönlichkeitsstruktur gesteuert werden. Aus diesem Verhalten lassen sich keinerlei Umstände auf eine Bewußtseinsstörung, welche das Auffassungsvermögen sowie die Einsichts- bzw. Zurechnungsfähigkeit einschränken hätten können, ableiten.

Die Verantwortung des Berufungswerbers, daß er auch noch am Gendarmerieposten Angst gehabt habe und er letztlich die Bedeutung der Aufforderung nicht erkannt hat, ist als Schutzbehauptung zu qualifizieren. Dies ergibt sich nicht zuletzt auch schon daraus, daß er immerhin für den anfänglichen Verschleierungsversuch seiner Identität den Namen eines Bekannten parat hatte. Auch dies deutet auf ein durchaus zielgerichtetes Denkvermögen hin (siehe auch medizinisches Sachverständigengutachten). Ebenfalls war das Vorbringen des Berufungswerbers, die Amtshandlung (Aufforderung zur Atemluftuntersuchung) sei bereits am Ort der Anhaltung für abgeschlossen erklärt worden, mangels Nachvollziehbarkeit als ins Leere gehend anzusehen. Das Beweisverfahren hat für diese Ansicht keinerlei Anhaltspunkt erbracht. Eine solche Vorgangsweise wäre auch völlig unlogisch, zumal die aktuelle Aufforderung zur Leistung der Atemluftuntersuchung typischerweise erst beim Alkomat erfolgt. Der Berufungswerber hatte einerseits mangels der Aktualität des Alkotestes am Anhalteort noch gar kein Motiv, den Test zu verweigern, während andererseits die Gendarmeriebeamten keinen Grund gehabt hätten, die Amtshandlung hinsichtlich der Atemluft- untersuchung diesbezüglich schon dort für beendet zu erklären, wenn sie doch den Berufungswerber wegen der Indentitätsfeststellung zum Gendarmerieposten zu überstellen hatten.

6. Rechtlich hat er unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

6.1. Im Sinne des § 5 Abs. 2 StVO 1960 sind besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, die Atemluft von Personen die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Berieb zu nehmen versuchen, auf ihren Alkoholgehalt zu untersuchen, wenn vermutet werden kann, daß sich diese Personen in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden. Es genügt hiezu bereits ein einziges Symptom wie ein solches der Alkoholgeruch aus dem Mund ist (VwGH 31.10.1980, ZfVB 1981/6/1666, VwGH 23.1.1991, 90/03/0256, VwGH 5.11.1987, 87/18/0087, ZVR 1988/175 uam.). Ein schwankender Gang ist ein weiteres derartiges Symptom. Die Aufforderung an den Berufungswerber, sich einem "Atemlufttest" zu unterziehen, erfolgte daher zu Recht.

6.1.1. Im Sinne des § 44a iVm § 31 Abs.1 und 2 VStG wurde die von der Erstbehörde vorgenommene Tatort- und Tatzeitbezeichnung noch innerhalb von sechs Monaten (durch das Straferkenntnis) richtiggestellt, sodaß hiedurch jedenfalls eine taugliche Verfolgungshandlung gesetzt worden ist. Keinesfalls war der Berufungswerber hiedurch der Gefahr einer Doppelbestrafung ausgesetzt und wurde er hiedurch auch nicht in seinen Verteidigungsrechten eingeschränkt (VwGH verst.Sen. 13.6.1984, Slg 11466 A).

6.2. Wenn die Erstbehörde eine Geldstrafe verhängt hat, welche immer noch im unteren Bereich des gesetzlichen vorgegebenen Strafrahmens liegt, obwohl der Berufungswerber bereits drei einschlägige Vormerkungen aufweist, so kann insbesondere vom Gesichtspunkt der Spezialprävention diesem Strafausmaß nicht entgegengetreten werden. Mildernd war bei der Strafzumessung kein Umstand zu werten, erschwerend waren die drei einschlägigen Vormerkungen. Wenn zwischen der Höhe der verhängten Geldstrafe und der angedrohten Ersatzfreiheitsstrafe ein erheblicher, nach dem Verhältnis zur Höchststrafe zu bemessender Unterschied besteht - im vorliegenden Fall ein Unterschied: (Geldstrafe S 20.000,- : 4 Wochen Ersatzarrest), - ist hiefür eine besondere Begründung erforderlich (VwGH 5.11.1987, 87/18/0087, ZVR 1988/175). Diese Begründung findet sich in der Tatsache, daß der Berufungswerber zum Zeitpunkt der Entscheidung der Erstbehörde kein Einkommen bezogen hat, sodaß die Verhängung einer Ersatzfreiheitssrafe von vier Wochen, bei einer Geldstrafe von nur 20.000 S durchaus gerechtfertigt war. Hinsichtlich der Geldstrafe ist im Sinne des § 19 VStG auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit Bedacht zu nehmen, sodaß in dieser Situation eine im Verhältnis höhere Ersatzfreiheitsstrafe auszusprechen gerechtfertigt ist. Das erstbehördliche Straferkenntnis entbehrt diesbezüglich jedoch einer schlüssigen Begründung. Angesichts dreier einschlägiger Vormerkungen wäre unter der Annahme von durchschnittlichen Einkommensverhältnissen eine Geldstrafe in Höhe von 30.000 S jedenfalls auch noch als angemessen anzusehen. Mit diesem Betrag steht eine Ersatzfreiheitsstrafe von vier Wochen im Verhältnis der gesetzlich vorgesehenen Strafrahmen (Geld u. Ersatzfreiheitsstrafe). Obwohl der Berufungswerber nunmehr wieder über ein durchschnittliches Einkommen verfügt, kann aus dem Grundsatz der "reformatio in peius" im Berufungsverfahren eine höhere Geldstrafe nicht mehr verhängt werden.

Es ist abschließend davon auszugehen, daß sich der Berufungswerber im Bewußtsein seiner Alkoholisierung vorsätzlich an das Steuer seines Fahrzeuges gesetzt hat, sodaß sein Verschulden als schwerwiegend zu betrachten ist. Der Berufungswerber wurde überdies bereits mehrfach wegen Übertretung des § 5 bestraft. Daraus muß geschlossen werden, daß der Berufungswerber gegenüber den rechtlich geschützten Werten insbesondere dem der Verkehrssicherheit - eine gleichgültige bis ablehnende Haltung einnimmt, sodaß iS spezialpräventiver Überlegungen dies als besonders erschwerend zu berücksichtigen ist. Bei der Strafbemessung sind bei den gegebenen Einkommensverhältnissen, die Vermögenslosigkeit und keine Sorgepflichten berücksichtigt worden. Die verhängte Geldstrafe (Höchststrafe) von S 20.000,- erscheint daher in diesem Zusammenhang in Hinblick auf einen bis zu S 50.000 reichenden Strafrahmen ohnedies sehr niedrig (VwGH 5.11.1987, 87/18/0111). ^Abstand(1) Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung nicht zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Ergeht an:

Beilagen Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Wegschaider