Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
FAQs| Sitemap| Weblinks

VwSen-252823/15/Lg/Ba

Linz, 16.07.2012

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder über die Berufung des D W L, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. M F, T, W, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Wels-Land vom 6. April 2011, Zl. SV96-39-2010, wegen Übertretungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) zu Recht erkannt:

 

 

I.       Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkennt­nis aufgehoben und das Strafverfahren eingestellt.

 

II.     Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 24, 45 Abs.1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 66 Abs.1 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) vier Geldstrafen in Höhe von je 365 Euro bzw. vier Ersatzfrei­heitsstrafen in Höhe von je 11 Stunden verhängt, weil er als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs.1 ASVG am 12.10.2009 folgende Personen in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt auf der Baustelle in S,  O beschäftigt habe, obwohl diese Dienstnehmer nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen und daher in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung vollversichert sind und hierüber nicht vor Aufnahme der Tätigkeit eine zumindest mit den Mindestangaben ausge­stattete Meldung beim zuständigen Sozialversicherungsträger erstattet habe:

 

CG H, C Z, H J, L C.

 

In der Begründung wird Bezug genommen auf die Anzeige des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 24.11.2009, die Rechtfertigung des Bw vom 22.12.2009 sowie die Stellungnahme des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 15.1.2010.

 

Dazu stellt die Behörde fest:

 

"Beweiswürdigend wird festgehalten, dass aufgrund der Feststellungen des Finanzamtes Grieskirchen Wels und der dargestellte Sachverhalt als erwiesen angesehen wird.

 

Bei einem Umbau eines Restaurants sind zahlreiche Genehmigungen und Angebote einzuholen, weshalb von Seiten der Behörde nicht nachvollziehbar ist, dass keine Auftragsbestätigung über diese Arbeiten aufliegen, wenn Herr C H eine Baufirma betreibt und befugt ist, Personal einzustellen bzw. in späterer Folge eine Rechnung legen wollte.

 

Solche Unterlagen konnten nicht beigebracht werden, somit ist der Schuldentlastungsbeweis nicht gelungen und es ist zumindest von einer arbeitnehmerähnlichen Beschäftigung auszugehen, zumal auf der Baustelle auch ein konz. Baumeister - mit eigenem Personal - Arbeiten verrichtet hat.

 

Weiters wird angeführt, dass die Herren H J und L C Asylwerber sind und eine Beschäftigung bis zum Abschluss des Asylverfahrens ihnen nicht gestattet ist. Diese Tatsache müsste auch Herrn C bekannt sein, der selbst als Asylwerber nach Österreich gekommen ist.

 

Auch die Aufsicht auf der Baustelle von Herrn C Z ist als arbeitnehmerähnliche Tätigkeit zu werten.

 

Aufgrund des angeführten Sachverhaltes wird von einer Beschäftigung durch Sie, Herrn D, am 12.10.2009 ausgegangen.

 

Die Behörde hat darüber in rechtlicher Hinsicht erwogen:

 

Gemäß § 33 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundes­gesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)-Meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

 

Der Dienstgeber kann die Anmeldeverpflichtung gem. § 33 Abs.1a so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar indem er

 

·         vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungs­nummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben Anmeldung) und

·         die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflicht­versicherung (vollständige Anmeldung).

 

Gemäß § 111 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

 

Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar

 

mit Geldstrafe von 730 € bis zu 2 180 €, im Wiederholungsfall von 2 180 € bis zu 5 000 €,

bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

 

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungs­strafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist.

 

Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwalt­ungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 € herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Da die Arbeitnehmer am Kontrolltag am 12.10.2009 nicht zur Sozialversicherung angemeldet waren, ist somit der Tatbestand der Ihnen angelasteten Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht erfüllt.

 

Das ASVG sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor. Es kommt daher § 5 VStG zum Tragen, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt.

 

§ 5 VStG normiert:

Wenn eine Verhaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört (sogenanntes Ungehorsamkeitsdelikt) und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

(2) Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, entschuldigt nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.

 

Den Schuldentlastungsbeweis im Sinne der vorstehenden Gesetzesbestimmung konnten Sie mit Ihrer Rechtfertigung nicht erbringen.

 

Die gegenständliche Verwaltungsübertretung ist daher auch hinsichtlich ihrer subjektiven Tatbe­standsmäßigkeit erwiesen.

 

Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung bewirken soll.

 

Als strafmildernd wurde ihre Unbescholtenheit gewertet.

 

Es wurde Ihnen Gelegenheit gegeben, Ihr monatliches Einkommen bekannt zu geben, widrigenfalls von einem Monatseinkommen von 2500 Euro ausgegangen wird.

 

Die gegen Sie verhängte Strafe erscheint zudem als ausreichend, um Sie in Zukunft vor der Begehung ähnlicher Verstöße gegen die österreichische Rechtsordnung abzuhalten.

Die Vorschreibung der Strafverfahrens-Kosten begründet sich auf die im Spruch zitierte Gesetzes­stelle. Es war somit spruchgemäß zu entscheiden."

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

"Das angeführte Straferkenntnis wird seinem gesamten Inhalt nach angefochten und als Berufungsgründe geltend gemacht:

 

·         unrichtige und unvollständige Sachverhaltsfeststellungen

·         wesentliche Verfahrensmängel

·         unrichtige rechtliche Beurteilung, sowie

·         Berufung hinsichtlich der Strafhöhe.

 

Im Einzelnen wird zu den Berufungsgründen wie folgt ausgeführt:

 

1.)     Unrichtige und unvollständige Sachverhaltsfeststellungen:

 

Der gesamte festgestellte Sachverhalt, welcher gleichzeitig den Spruch des Straferkenntnisses bildet, wird als unrichtig bekämpft.

 

Die Behörde stellt fest, dass sich der Sachverhalt aus der Anzeige des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 24.11.09 ergebe. Daraus sei ersichtlich, dass die im Spruch genannten Personen am 12.10.09 gegen 12.30 Uhr als Arbeiter beschäftigt waren.

 

Die angeführten Personen waren jedoch nicht bei Herrn W D 'als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG' beschäftigt und traf diesen daher auch keinerlei Melde-Verpflichtung nach dem ASVG.

 

Durch die betroffene Partei wurde bereits in der Rechtfertigung hervorgehoben, dass er gegenständlich nicht Dienstgeber war. Sämtliche Arbeiter waren nach der getroffenen Vereinbarung durch Herrn CG H beizustellen und auch von diesem zu bezahlen. Herr W D hatte lediglich das erforderliche Baumaterial beizustellen.

 

Von Herrn CG H nimmt die Behörde an, dass es sich bei ihm eben­falls um einen 'Arbeiter' gehandelt habe. Weder der Begründung des vorlie­genden Bescheides, noch dem gesamten Akt ist jedoch zu entnehmen, aufgrund welcher konkreter Beweisergebnisse diese 'Feststellung' getroffen wurde. Herr CG H war nämlich zum Zeitpunkt der Kontrolle am 12.10.09 gar nicht auf der Baustelle anwesend.

 

Nach der Begründung des Straferkenntnisses sei für die Behörde nicht nachvoll­ziehbar, dass keine Auftragsbestätigung über diese Arbeiten aufliege.

 

Dazu ist festzuhalten, dass derartige Geschäfte unter Chinesen auf 'Vertrauens­basis' abgewickelt werden. Es ist absolut unüblich hier schriftliche Verträge ab­zufassen.

 

Der Betroffene hat mit Herrn CG H über ein Zeitungsinserat Kontakt aufgenommen. Bekannte haben diesen als vertrauenswürdig empfohlen. Es wür­de eine entsprechende mündliche Vereinbarung zur Durchführung von Umbauarbeiten getroffen. Die benötigten Arbeiter sollten ausschließlich durch Herrn CG H beigestellt werden und war daher auch dieser für alle Meldun­gen verantwortlich.

 

Herr D selbst hat sich auch nicht darum gekümmert, wer auf der Baustelle
gearbeitet hat oder ob diese Personen auch gemeldet worden waren. Dies war
nach der Vereinbarung ausschließlich in der Verantwortung des Auftragnehmers
CG H.

 

Herr CG H selbst wurde zum gesamten Sachverhalt offenbar bisher nicht einvernommen. Dies weder von der anzeigenden Behörde, noch von der Behörde erster Instanz.

 

Dessen Einvernahme wurde durch die betroffene Partei ausdrücklich schon in der Rechtfertigung vom 14.12.09 beantragt.

 

Bezüglich Herrn C Z wurde überhaupt unrichtigerweise angenom­men, dass dieser Arbeiten auf der Baustelle verrichtet hat. Wie auch in der Rechtfertigung angeführt wurde, handelt es sich jedoch bei Herrn C Z um einen nahen Verwandten des Beschuldigten. Dieser befand sich zum ange­führten Zeitpunkt auf Besuch.

 

Sogar aus den Erhebungen der anzeigenden Behörde ist ersichtlich, dass Herr C Z über eine italienische Aufenthaltserlaubnis verfügte. Es wird da­durch grundsätzlich die Behauptung des Beschuldigten bestätigt.

 

Aufgrund dieses Sachverhaltes wäre jedoch die Behörde erster Instanz auch ver­pflichtet gewesen, Herrn C Z persönlich zu befragen und wäre daher festgestellt worden, dass tatsächlich C Z nicht auf der Baustelle gear­beitet hat. Auch seitens der anzeigenden Behörde wurden diesbezüglich keine Beweise für die Durchführung von Arbeiten auf der Baustelle von Herrn C Z vorgelegt.

 

2.)     Wesentliche Verfahrensmängel:

 

Sämtlichen, in der Rechtfertigung vom 14.12.09 gestellten Anträgen, wurde nicht entsprochen. Durch die Aufnahme dieser Beweise, insbesondere der zeu­genschaftlichen Einvernahme von Herrn CG H und den betroffenen 'Arbeitern' hätte nachgewiesen werden können, dass tatsächlich Herr CG H als Arbeitgeber dieser 'Arbeiter' anzusehen ist. Insofern ist daher von einem schwerwiegenden Verfahrensmangel anzugehen. Die betroffene Partei wurde in wesentlichen Verteidigungsrechten beeinträchtigt. Es liegt insoweit auch eine Verletzung des Rechtes auf Wahrung des Parteiengehöres vor.

 

Beweisanträge dürfen nur dann angelehnt werden, wenn Beweistatsachen als wahr unterstellt werden, es auf sie nicht ankommt oder das Beweismittel - ohne unzulässige Vorwegnahme der Beweiswürdigung - untauglich ist (siehe VwGH 22.01.1987, 86/16/0221).

 

Beweisanträgen ist somit stattzugeben, falls dies im Interesse der Wahrheitsfin­dung notwendig erscheint (VwGH 16.01.1992, Slg 13560A).

 

Wäre den gestellten Beweisanträgen entsprochen worden, so hätte die Behörde zu einem anderen Bescheidergebnis gelangen können und müssen und hätte je­denfalls keine Bestrafung der betroffenen Partei erfolgen dürfen.

 

Die belangte Behörde stützt sich bei der Feststellung des im Spruch angeführten Sachverhaltes ausschließlich auf die Anzeige des Finanzamtes Grieskirchen Wels. Als Kontrollbehörde kommt dem Finanzamt Grieskirchen Wels jedoch 'Parteistellung' zu und bedeutet dies unzweifelhaft, dass dieser Behörde (im Gegensatz zu einem unbeteiligten Zeugen) im Vorhinein nicht die gebotene Ob­jektivität im gegenständlichen Verfahren beizumessen ist. Dass nach Ansicht der anzeigenden Behörde den Angaben in einer Rechtfertigung keine Relevanz zu­komme, entbindet daher die zur Entscheidung berufene Behörde nicht davon, das ordnungsgemäße Ermittlungsverfahren durchzuführen, die vorliegende Be­weisergebnisse sorgfaltig zu prüfen (auch in Richtung des Entlastungsbeweises für den Beschuldigten) und insbesondere sämtliche Beweisanträge einzuholen.

Da dies im vorliegenden Fall unterblieben ist, liegt eine Verletzung des Grund­satzes auf Durchführung eines fairen Verfahrens vor.

 

In diesem Zusammenhang ist nochmals die Verletzung der Begründungspflicht nach § 58 Abs. 3 AVG zu rügen. Der Beschuldigte hat insbesondere schon an­lässlich der Niederschrift, welche noch am 12.10.09 mit ihm aufgenommen wurde, angegeben, dass alles über Herrn C H laufe. Dieser habe mit den Arbeitern abzurechnen. Obwohl er daher bereits unmittelbar bei der Kon­trolle eine entsprechende Rechtfertigung vorgelegen hat, hat es die anzeigende Behörde unterlassen, Erhebungen vor Ort durchzuführen. Auch die belangte Be­hörde hat diesen Fehler in der Folge nicht korrigiert.

 

Im Rahmen dieser Berufung wird deshalb nochmals die zeugenschaftliche Ein­vernahme nachfolgender Personen beantragt:

·         Herrn CG H, P, H,

·         Herrn L C, G, W,

·         Herrn H J, dessen Adresse von Amts wegen zu erheben ist; und

·         Herrn C Z, zu laden p.A. G, W.

 

Dies jeweils zum Beweis dafür, die angeführten Personen weder persönlich oder organisatorisch oder hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit Herrn W D maßgeblich unterworfen waren und auch keine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit gegenüber Herrn W D bestanden hat.

 

3.)     Unrichtige rechtliche Beurteilung:

 

Die Behörde verweist in der Begründung auf die Bestimmung des § 33 ASVG, wonach Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person vor Arbeitsantritt beim zu­ständigen Krankenversicherungsträger anzumelden haben.

 

Da keine schriftlichen Unterlagen (für einen Werkvertrag mit Herrn C H) beigebracht werden konnten, sei der Schuldentlastungsbeweis nicht ge­lungen. Das ASVG sehe - so die rechtliche Beurteilung der Behörde - keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor. Es komme daher § 5 VStG zum Tragen, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genüge.

Die objektive Tatseite der im Spruch beschriebenen Verwaltungsübertretung sei — nach unrichtiger Ansicht der Behörde – schon aufgrund des angeführten Sach­verhaltes (Anzeige des Finanzamtes Grieskirchen Wels) als erwiesen anzusehen.

 

Die Glaubhaftmachung im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG, dass den Beschuldigten an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe, sei durch die Rechtfertigung vom 14.12.09 nicht gelungen und die subjektive Tatseite als gegeben zu erachten.

 

Diese rechtliche Begründung der Behörde ist unzutreffend.

 

Tatsächlich hat die Behörde dem Täter grundsätzlich nicht nur den objektiven Tatbestand, sondern auch das Verschulden nachzuweisen. Der Beschuldigte hat in seiner Rechtfertigung vom 14.12.09 alles dargelegt, was für seine Entlastung spricht. Er hat geeignetes Tatsachenvorbringen erstattet und konkrete Be­weisanträge gestellt. Gemäß § 37 i.V.m. § 39 Abs. 2 AVG ist die Behörde ver­pflichtet, den für die Erledigung der Verwaltungssache maßgebenden Sachver­halt von Amts wegen vollständig zu ermitteln und festzustellen (siehe VfGH 04.04.2001, 99/09/0143). Die Regelung des § 5 Abs. 1 2.Satz VStG befreit die Behörde nicht von der Verpflichtung, im Hinblick auf § 25 Abs. 2 VStG von sich aus alle Umstände zu berücksichtigen, von denen sie bereits bei der Ermitt­lung des äußeren Tatbestandes Kenntnis erlangt hat. (Siehe Erkenntnis vom 17.04.1956, 904/55, Slg. 4046 A).

 

Der Beschuldigte hat konkret vorgebracht, dass die im Straferkenntnis angeführ­ten Personen weder persönlich noch organisatorisch oder hinsichtlich des Ar­beitsortes und der Arbeitszeit dem Beschuldigten maßgeblich unterworfen wa­ren. Auch habe keine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebunden­heit gegenüber dem Beschuldigten bestanden.

 

Es wurde dazu ausdrücklich die zeugenschaftliche Befragung sämtlicher betrof­fener Arbeiter, insbesondere auch von Herrn C H beantragt. In of­fenbarer Verkennung der Rechtslage hat die Behörde die Aufnahme dieser aus­drücklich beantragten Beweise unterlassen. Sie hat sich (unzulässigerweise) da­mit begnügt, dass von der anzeigenden Behörde (Finanzamt Grieskirchen Wels) angeführt wurde, dass die 'Rechtfertigung aus ha. Sicht nicht geeignet sei, den Tatvorwurf zu entkräften'. Dazu wurde jedoch nicht dargelegt, weshalb dem Tatsachenvorbringen und den konkreten Beweisanträge keine Relevanz zu­kommen soll.

 

Anzumerken ist insbesondere, dass auch von der anzeigenden Behörde (Finanz­amt Grieskirchen Wels) unmittelbar bei der Kontrolle keine entsprechende Ein­vernahmen der angetroffenen Personen auf der Baustelle durchgeführt wurden.

Seitens der anzeigenden Behörde kann daher wohl nicht beurteilt werden, in­wieweit die Angaben in der Rechtfertigung geeignet sind, den Tatvorwurf zu entkräften.

 

Im Übrigen ist es unzweifelhaft Sache der hier belangten Behörde den maßge­benden Sachverhalt von Amts wegen vollständig zu ermitteln und festzustellen. Es ist insbesondere unzulässig, ohne nähere Prüfling einfach den angezeigten Sachverhalt zugrunde zu legen und das gesamte Vorbringen, samt der konkreten Beweisanträge des Beschuldigten, außer Acht zu lassen.

 

In diesem Zusammenhang wird auch eine Verletzung der Begründungspflicht nach § 58 Abs. 3 AVG gerügt. Im vorliegenden Straferkenntnis findet sich keine begründete und schlüssig nachvollziehbare Feststellung, inwiefern tatsächlich davon auszugehen ist, dass der Beschuldigte 'Arbeitgeber' der angeführten Per­sonen zum fraglichen Zeitpunkt gewesen sein soll. Der Sachverhalt ist somit überhaupt unzureichend konkretisiert und verstößt das gegenständliche Strafer­kenntnis damit auch gegen das Bestimmtheitsgebot des § 44a Ziffer 1 VStG.

 

Eine diesbezügliche vewaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit nur dann an­genommen werden, wenn die betroffene Partei tatsächlich die (effektive) Mög­lichkeit hatte, aus Eigenem sämtliche notwendige und zumutbare Maßnahmen zu treffen, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der ge­setzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten hätten lassen. Tatsächlich ist dies im vorliegenden Fall nicht gegeben und werden für diese rechtliche Beur­teilung durch die Behörde auch keine nachvollziehbaren Feststellungen ge­troffen.

 

Entgegen der Ansicht der Erstbehörde ist daher die gegenständliche 'Tat' dem Beschuldigten weder in subjektiver, noch in objektiver Hinsicht zuzurechnen und ist eine unrichtige rechtliche Beurteilung zu rügen.

 

Eine strafrechtliche Verantwortlichkeit von Herrn W D scheidet schon von vorneherein aus.

 

Zudem ist festzuhalten, dass bezüglich der Kontrolle vom 12.10.09 bereits ein Straferkenntnis der Stadt Wels vom 01.03.10 (zu GZ: BZ-Pol-76089-2009) vor­liegt. Von diesem Straferkenntnis wird der gleiche Sachverhalt mit denselben betroffenen 'Dienstnehmer' abgedeckt.

 

Eine weitere Bestrafung wegen desselben Sachverhaltes würde aber gegen das Verbot der Doppelbestrafung (Art. 4 VII. ZPEMRK) verstoßen.

 

4.)     Berufung gegen die Höhe der verhängten Strafe:

 

Gemäß § 19 VStG ist Grundlage der Bemessung der Strafe das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung und Gefahrdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachtei­lige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Diesbezüglich nimmt die belangte Behörde jedoch keine ausreichende Abwä­gung vor.

 

Es wird lediglich pauschal angeführt, dass als strafmildernd die Unbescholten­heit gewertet wurde. Straferschwerungsgründe wurden offenbar nicht ange­nommen.

 

Tatsächlich ist auch hervorzuheben, dass im vorliegenden Fall die Folgen der Tat nur als gering zu werten sind.

 

Unter Berücksichtigung der Einkommens-, Vermögens-, sowie Familienverhält­nisse ist die verhängte Strafe jedenfalls überhöht. Die belangte Behörde hätte jedenfalls von ihrem außerordentlichen Strafmilderungsrecht Gebrauch machen müssen.

 

Allenfalls hätte gemäß § 21 VStG überhaupt von der Verhängung einer Strafe abgesehen werden müssen. Unter der Berücksichtigung des tatsächlichen Sachverhaltes erscheint das Verschulden der betroffenen Partei geringfügig. Auch die Folgen der Übertretung sind im Vergleich zu ähnlich gelagerten Fällen unbedeutet. Eine Bestrafung erscheint daher weder aus spezialpräventiven, noch gene­ralpräventiven Gründen geboten. Bereits die Androhung einer Strafe würde im vorliegenden Falle den Zweck erfüllen.

 

Es werden daher nachstehende

 

Berufungsanträge

 

gestellt:

 

1.)    Die Berufungsbehörde wolle eine öffentliche und mündliche Beru­fungsverhandlung anberaumen und das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 06.04.11, SV96-39-2010, vollinhalt­lich und ersatzlos aufheben und weiters das gegenständliche Verfah­ren einstellen

 

in eventu

 

2.)    möge die Berufungsbehörde den angeführten Bescheid aufheben und die Rechtssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entschei­dungsfindung an die Behörde erster Instanz zurückverweisen;

 

jedenfalls

 

3.)    möge die verhängte Geldstrafe angemessen herabgesetzt werden bzw. überhaupt gemäß § 21 VStG von der Verhängung einer Strafe abgese­hen werden.

 

4.)    Der betroffenen Partei mögen weiters die gesamten entstandenen Ver­fahrenskosten zuerkannt werden."

 

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Der Strafantrag des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 24.11.2009 enthält folgende Sachverhaltsdarstellung:

 

"Am 12.10.2009 gegen 12'30 Uhr wurde von der PI M und den Kontroll- und Erhebungsorganen des Finanzamt Grieskirchen Wels, Abt. KIAB, auf der Baustelle des Herrn D W in S, O eine Kontrolle nach dem AuslBG und ASVG durchgeführt.

 

Auf der Baustelle wurden folgende Personen bei diversen Maurer- und Spachtelarbeiten betreten:

 

L Y P, geb. X, Asylwerber, China StA., derzeit wohnhaft in W, D,

C Z, geb. X, China StA., wohnhaft W, G, Nebenwohnsitz,

L C, geb. X, Asylwerber, China StA., in Österreich unstet,

H J, geb. X, Asylwerber, in Österreich unstet.

 

Lt. niederschriftlicher Aussage des Herrn D W ist Herr C H, Asylwerber, China StA., wohnhaft in H, P als für die 4 o. a. Arbeiter für den Baufortschritt verantwortlicher auf der Baustelle tätig. Herr C H ist der Kontaktmann zu Hr. D, Hr. C H ist für das benötigte Baumaterial verantwortlich, auch die Abrechnung mit den 4 chinesischen StA. wird von ihm abgewickelt.

 

Zum Zeitpunkt der Kontrolle verfügte keiner der 5 chinesischen StA. über eine gültige arbeitsmarktrechtliche Bewilligung.

Keine der 5 angeführten chinesischen StA. war zum Zeitpunkt der Betretung zur Allgemeinen Sozialversicherung durch Hr. D W angemeldet."

 

Dem Strafantrag beigelegt ist eine mit dem Bw am 12.10.2009 aufgenommene Niederschrift. Demnach gab der Bw an:

 

"Ich habe das Restaurant im Juli 2009 vom Vorbesitzer X L D (Neffe) erworben. Derzeit wird umgebaut, seit ca. 2 Wochen, und es ist geplant, dass im Dezember 2009 aufgesperrt wird. Nur wenn es sich ausgeht.

Die heute kontrollierten Personen sind letzte Woche aus W gekommen. Dazu kommt noch eine weitere Person, welche heute nicht hier ist. Seine Personalien lauten auf C H, geb. X, lt. ZMR-Ausdruck. Alle wohnen im 1. Stock in O.

Es kann auch sein, dass sie bereits früher gekommen sind. Auf der Baustelle war Baumeister H und hat mit seinen Leuten die Traversen und Fundamente gemacht. Bmstr. H hat mit den heute angetroffenen Personen nichts zu tun. Anmerkung: Lt. tel. Auskunft von H war das vor ca. 3h. Ich habe mit C H wegen Arbeiter für die Baustelle gesprochen. Wir haben mit ihm die Arbeiten für den Umbau besprochen. Er sagt mir welches Material ich besorgen muß. Bisher habe ich mit C noch nicht abgerechnet. Es wird ca. € 25.000,- ausmachen. Das kann auch mehr oder weniger sein. Mit den Arbeitern selbst rechne ich nicht ab. Das läuft alles über C. Er ist mein Kontaktmann. Auf die Baustelle komme ich regelmäßig bzw. auch wenn ich Material liefere. Ob C eine Firma hat kann ich nicht sagen. Er hat gesagt, dass er Rechnungen aus­stellen kann.

Ich möchte noch anmerken, dass einer der kontrollierten Chinesen (C Z) ein Verwandter aus Italien ist. Seit letzter Woche ist er hier in O bzw. in meiner Wohnung in W. Auf der Baustelle hat er die Aufsicht über die Leute, damit die ordentlich arbeiten.

Für das Objekt gibt es noch keine Baubewilligung der Baubehörde."

 

Angeschlossen ist der Vermerk: "Wenn ich etwas nicht verstanden habe, hat es mir mein Neffe übersetzt."

 

Beigefügt ist ferner ein Bescheid der BPD W vom 20.3.2009 betreffend die Verfügung einer Schubhaft über L Y P wegen einer durchsetzbaren, wenn auch nicht rechtskräftigen, Ausweisung.

 

Mit Schriftsatz vom 14.12.2009 rechtfertigte sich der Bw wie folgt:

 

"Konkret wird vorgeworfen, dass die Firma W D am 05.10.09 (wohl richtig: 12.10.09) als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt auf der Baustelle D in S, O, mit Bauarbeiten beschäftigt habe. Die Beschäftigten seien in der Firma organisatorisch sowie hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen gewesen. Auch habe eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit bestanden. Eine Meldung bei der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse als zuständigem Sozialversicherungsträger sei jedoch nicht vor Aufnahme der Tätigkeit erstattet worden.

 

Dem ist wie folgt entgegenzuhalten:

 

Herr W D hat erst im Juli 2009 das gegenständliche Objekt ('Chinarestaurant') in S erworben und beabsichtigt dieses umzubauen. Aufgrund eines Inserates in einer chinesischen Zeitung ist er mit einem Herrn CG H aus W in Kontakt gekommen. Dieser hat angeboten sämtliche Umbauarbeiten über seine Firma durchzuführen. Es wurde dabei ein Pauschalpreis vereinbart. Sämtliche Arbeiter waren nach der getroffenen Vereinbarung durch Herrn CG H beizustellen und auch von diesem zu bezahlen. Herr W D hatte lediglich das erforderliche Baumaterial beizustellen.

 

Entgegen des Vorwurfes im vorliegenden Schreiben waren die angeführten Personen sohin weder organisatorisch oder hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit der Firma W D maßgeblich unterworfen. Auch bestand keine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit gegenüber der Firma/Herrn W D. Herrn W D traf daher auch keine Meldepflicht nach § 33 Abs. 1 ASVG.

 

Der diesbezügliche Vorwurf ist daher rechtlich unbegründet.

 

Beweis:       persönliche Einvernahme von Herrn W D sowie                                         zeugenschaftliche Befragung von

·         Herrn CG H, P, H,

·         Herrn L Y P, D, W,

·         Herrn L C, G, W,

·         Herrn J H, dessen Adresse von Amts wegen zu erheben ist.

 

Herr C Z, geboren X, wurde überhaupt unrichtigerweise als 'Dienstnehmer' geführt. Tatsächlich handelt es sich bei Herrn C Z um einen nahen Verwandten von Herrn W D. Dieser befand sich zum damaligen Zeitpunkt auf Besuch. Er lebt ansonsten in Italien.

 

Herr C Z hat keinerlei Arbeiten auf der Baustelle verrichtet. Es ist insoweit nicht nachvollziehbar, weshalb diese Person in die vorliegende Anzeige aufgenommen wurde.

 

Beweis:       zeugenschaftliche Einvernahme von Herrn Z C;                                        Parteienvernehmung; gesamter Akt."

 

Dazu nahm das Finanzamt Grieskirchen Wels mit Schriftsatz vom 15.1.2010 wie folgt Stellung:

 

"Zu der vom Rechtsanwalt Dr. M F eingebrachte Rechtfertigung zum anhängigen Verwaltungsstrafverfahren gegen W D wird ausgeführt, dass diese aus ha. Sicht nicht geeignet ist den Tatvorwurf zu entkräften.

 

In der Rechtfertigung wird ausgeführt, dass mit Herrn CG H aus W für die Umbauarbeiten ein Pauschalpreis vereinbart wurde und die Umbauarbeiten über die Fa. CG H abgewickelt werden. Es wurde jedoch kein Vertrag bzgl. der Umbauarbeiten mit der Fa. CG H zur Entkräftigung des Tatvorwurfes vorgelegt.

 

Auf Grund des im Strafantrag angeführten Sachverhaltes und der mit Herrn D W am 12.10.2009 aufgenommenen Niederschrift wird vom Finanzamt Grieskirchen Weis die Fortführung des Verwaltungsstrafverfahren beantragt."

 

4. Mit Erkenntnis vom 14.10.2011, Zl. 2011/09/0122-6, bestätigte der Ver­waltungsgerichtshof das Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 2.5.2011, Zl. VwSen-252444/20/Lg/Ba, mit welchem die Bestrafung des Bw zum selben Sachverhalt nach dem AuslBG bestätigt wurde. In diesem Erkenntnis führte der Unabhängige Verwaltungssenat unter anderem aus:

 

"Unbestritten steht fest, dass am gegenständlichen Objekt Arbeiten vorgenommen wurden, an denen zumindest ein Teil (zu denkbaren Differenzierungen siehe unten) der gegenständlichen Ausländer beteiligt war. Zu prüfen ist, ob diese Arbeiten Gegenstand eines Werkvertrags zwischen dem Bw und C H waren und daher die Beschäftigung der Ausländer diesem zuzurechnen wäre oder ob die Ausländer vom Bw (sei es direkt oder in Form der Beschäftigung über­lassener Arbeitskräfte) beschäftigt wurden.

 

Dazu ist festzustellen, dass schriftlich weder ein Vertrag noch eine Abrechnung vorliegt. Der Inhalt der mündlichen Abmachung zwischen dem Bw und C H ist unklar, insbesondere was die Leistung C Hs betrifft. Hält man sich an die erste – tatnächste – Aussage des Bw, so sprach der Bw mit C H 'wegen Arbeitern' bzw. über 'die Arbeiten'; C H sei der 'Kontaktmann' gewesen, der mit den Arbeitern 'abrechnete'. Von einem konkreten Werk ist keine Rede. In beiden Rechtfertigungen ist von 'sämtlichen Umbauarbeiten' als Leistung C Hs die Rede. Dieser Begriff ist an sich schon unklar und wird es erst recht, wenn man einerseits das Bild berücksichtigt, das sich den Kontrollorganen nach ihren Aussagen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung bot ('Totalumbau') und andererseits den Umstand berücksichtigt, dass nach der von den Kontrollorganen aufgenommenen niederschriftlichen Aussage des Bw ein Teil der Arbeiten bereits von einem Baumeister erledigt worden war.

 

Noch in der öffentlichen mündlichen Verhandlung sprach der Bw davon, dass C H 'die Arbeiter beistellt(e)'. Andererseits bezeichnete der Bw die ins Auge gefassten Arbeiten als Verlegen von Fliesen und das Streichen von Mauern; eine andere Arbeit sei 'eigentlich gar nicht vorgesehen' gewesen. Andererseits sagte der Bw zur Behauptung des Vertreters des Finanzamtes, zum Zeitpunkt der Kontrolle seien Putzarbeiten bzw. Maurer- und Spachtelarbeiten festgestellt worden, dass dies stimme (daneben steht allerdings die Behauptung des Bw, die Ausländer hätten zum Zeitpunkt der Betretung nur 'ein bisschen Vorarbeiten' gemacht.) Widersprüchlich ist die Aussage des Bw auch insofern, als er die geleistete Arbeit der Ausländer zum Zeitpunkt der Kontrolle als gegen Null tendierend zu verharmlosen suchte, andererseits die nochmalige Heranzie­hung C Hs sieben Monate später trotz der offensichtlich gewordenen Probleme damit erklärte, dass die begonnenen Arbeiten fortgesetzt werden hätten müssen. In Anbetracht dieser Umstände kann nicht davon ausgegangen werden, dass ein klar umschriebenes Werk Gegenstand der Vereinbarung des Bw mit C H war. Damit korrespondiert die Unklarheit der Gegenleistung des Bw ('ca. 25.000 €' in der Niederschrift mit den Kontrollorganen, 'ca. 20.000 bis 25.000 €' in der öffentlichen mündlichen Verhandlung; in der Niederschrift gab der Bw an, es könne 'auch mehr oder weniger sein'). Am Fehlen eines klar umschriebenen Werks ändert selbstverständlich auch nichts die Tatsache, dass der Bw rund sieben Monate später nochmals einen Vertrag mit C H über 'sämtliche Verfliesungen im Gastzimmer und in der Küche' abgeschlossen hatte (wobei der Bw in der Berufungsverhandlung im Widerspruch dazu auch sagte, es sei abermals 'um das Fliesenlegen und das Malen gegangen').

 

Hält man zur Unklarheit der Leistungsbeziehungen die atypische Vorgangsweise bei der Suche nach geeigneten 'Unternehmen', die ausweichende Antwort des Bw, ob die Preisbildung für die Auswahl C Hs maßgebend war sowie das Fehlen der Gewerbeberechtigung C Hs hinzu, so bietet sich das typische Bild einer 'Pfuscherpartie' dar. (Selbst wenn es wahr wäre, dass sich der Bw bei C H hinsichtlich dessen Gewerbeberechtigung erkundigt und eine positive Antwort erhalten hatte, wäre in Anbetracht der obskuren sonstigen Umstände eine Überprüfung der Gewerbeberechtigung angebracht gewesen.) Dazu kommt, dass am Kontrolltag C H nicht anwesend war und die Bauaufsicht durch einen 'fachkundigen Verwandten' aus Italien durchgeführt wurde. (Die Aufsichtsfunktion von C Z ergibt sich aus der Niederschrift des Bw mit den Kontrollorganen, die in der öffentlichen mündlichen Verhandlung glaubwürdig bestätigen, dass der Bw diese Angabe gemacht hatte, während die Auskunft des Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung, C Z sei nur zum Zweck des Plauderns mit den Arbeitern vor Ort gewesen, unglaubwürdig ist; die 'Eidesstättige Erklärung' dieses Ausländers ist im Hinblick auf den Unmittelbarkeitsgrundsatz und die sonstigen Umstände – Fluchtversuch, nochmalige Anwesenheit bei einer weiteren Kontrolle – von geringem Gewicht.) Das Bild wird abgerundet durch das Quartier über der Bau­stelle, das der Bw den Ausländern zur Verfügung stellte. Atypisch für die Abwicklung eines seriösen Werkvertrages ist im Übrigen auch die Tatsache, dass der mit der Aufsicht betraute 'Verwandte' aus Italien der Kontrolle durch einen Fluchtversuch zu entgehen versuchte.

 

Bei zusammenfassender Würdigung dieser Umstände ist davon auszugehen, dass im Zentrum der Motivation des Bw der Einsatz kostengünstiger Arbeitskräfte stand (das Material stellte er ja selbst bei). Mangels eines von vornherein klar abgegrenzten Werks ist bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise (§ 2 Abs.4 AuslBG) von einer Beschäftigung durch den Bw auszugehen. Dem steht nicht entgegen, dass die formale Abrechnung allenfalls im Wege C Hs erfolgen sollte, sei es in Form der Aufteilung eines Endbetrags, sei es in Form der Weiterleitung von Stundenlöhnen nach einem im Verfahren nicht offengelegten System. Folgt man der Darstellung des Bw, dass die Ausländer zu C H in einem Vertragsverhältnis standen, so ist gemäß § 4 Abs.2 AÜG mangels Werkvertrags von einer Arbeitskräfteüberlassung auszugehen. Dem entspricht, dass am Kontrolltag der angebliche Chef der Ausländer nicht auf der Baustelle war und die Aufsicht durch C Z (der bei einer weiteren Kontrolle angetroffen wurde und der nach der Darstellung des Bw aus dessen Sphäre stammte) ausgeübt wurde."

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Diese Feststellungen sind auch der Beurteilung des gegenständlichen Tatvorwurfs zugrunde zu legen. Dementsprechend erscheint es möglich – und ist im Zweifel davon auszugehen –, dass die Arbeiter dem Bw von CG H (bezüglich dessen im zitierten Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates ein Freispruch erfolgte) überlassen wurden. Gegenteiliges ergibt sich auch aus dem vorgelegten erstinstanzlichen Akt nicht mit entsprechender Sicherheit. Vielmehr hat der Bw von Anfang an darauf hingewiesen, dass allen über CG H laufe und dieser mit den Arbeitern abzurechnen habe.

 

Geht man von einer Arbeitskräfteüberlassung aus, so ist in rechtlicher Hinsicht zu beachten, dass im ASVG eine dem § 2 Abs.2 lit.e und Abs.3 AuslBG (Strafbarkeit der Verwendung überlassener Arbeitskräfte als Beschäftiger) entsprechende Bestimmung fehlt und gemäß § 35 Abs.1 ASVG als Dienstgeber derjenige gilt, für dessen Rechnung die Tätigkeit durchgeführt wird. Letzterer ist gegenständlich aufgrund des im Zweifel anzunehmenden Sachverhalts C H.

 

Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Ewald Langeder

 

DruckersymbolSeite drucken
Seitenanfang Symbol Seitenanfang
www.uvs-ooe.gv.at| Impressum