VwSen-301146/2/WEI/JK/Ba

Linz, 13.07.2012

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung der Fa. C A & I GmbH, V, G, vertreten durch Mag. M P und Mag. H Z, Rechtsanwälte in W, W, gegen den Bescheid der Bundespolizeidirektion von Linz vom 6. Dezember 2011, Zl. S-7068/11-2, betreffend Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz (BGBl Nr. 620/1989, zuletzt geändert mit BGBl I Nr. 76/2011) zu Recht erkannt:

 

 

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid be­stätigt.

 

Rechtsgrundlage:

§ 24 VStG iVm § 66 Abs 4 AVG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit dem angefochtenen Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 6. Dezember 2011, Zl. S-7068/11-2, wurde zur Sicherung der Einziehung gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a des Glücksspielgesetzes, BGBl Nr. 620/1989 idF BGBl I Nr. 73/2010 (im Folgenden nur GSpG), die Beschlagnahme von einem, am 16. Dezember 2010 zunächst von Aufsichtsorganen des Finanzamtes Freistadt-Rohrbach-Urfahr im Lokal "S I" in L, B, vorläufig beschlagnahmten Glückspielgerät mit der Gehäusebezeichnung "Tipomat Y-Line" und der Seriennummer 30389 samt den dazugehörigen Schlüsseln strafbehördlich angeordnet und unter einem wegen Gefahr im Verzug die aufschiebende Wirkung einer allfälligen Berufung ausgeschlossen.

 

Begründend führt die belangte Behörde dazu im Wesentlichen aus, dass der Verdacht bestehe, dass die Berufungswerberin (im Folgenden nur Bwin) als Unternehmerin im Sinne des Glücksspielgesetzes mit dem in Rede stehenden Gerät seit Jänner 2010 wiederholt Ausspielungen, in deren Zuge der Spieler keinerlei Möglichkeit gehabt habe, bewusst auf das Spielergebnis Einfluss zu nehmen, durchgeführt worden seien, obwohl die Bwin nicht über eine hierfür erforderliche Konzession verfüge. Die auf den vorläufig beschlagnahmten Glückspielgeräten angebotenen Wetten auf Hunderennen hätten keine nach Landesrecht bewilligungsfähigen Wetten aus Anlass sportlicher Veranstaltungen dargestellt, sondern Wetten auf den Ausgang der Wiedergabe virtueller Hunderennen.

 

Die Spiele seien deshalb als Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs 1 GSpG anzusehen, weil den Spielern keinerlei Möglichkeit geboten worden sei, bewusst auf das Zustandekommen eines bestimmten Rennergebnisses Einfluss zu nehmen. Die Spieler hätten nur einen Einsatz wählen, eine Siegwette abschließen sowie den Rennausgang abwarten können. Informationen bezüglich der Rennaustragungsorte oder der teilnehmenden Hunde hätten nicht zur Verfügung gestanden. Die Entscheidung über den Spielausgang habe daher ausschließlich vom Zufall abgehangen. Es sei somit auf diesem Wege verbotenerweise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden.

 

2. Gegen diesen Beschlagnahmebescheid, der der Bwin zu Händen ihrer Rechtsvertreter am 13. Dezember 2011 zugestellt wurde, richtet sich die rechtzeitig am 20. Dezember 2011 zur Post gegebene Berufung gleichen Datums, mit der die Aufhebung des Beschlagnahmebescheides angestrebt wird.

 

Darin wird vorgebracht, es wäre unrichtig, dass die Entscheidung über den Spielausgang ausschließlich vom Zufall abhing bzw. das damit ins Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden sei. Den Wettkunden würden detaillierte Informationen über die Hunde, deren Historie sowie der Veranstaltungsort zur Verfügung gestellt. Die Wettkunden könnten sohin mittels Internetterminals Sportwetten abschließen. Bei den angebotenen Wetten handle es sich um normale Wetten, die nicht unter das Glücksspielgesetz subsumierbar seien. Ob eine Bewilligung für Hunderennen nach Landesrecht vorliegt, stelle keine rechtserhebliche Frage im Zusammenhang mit der Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz dar.

 

Die C A & I GmbH habe weder zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG veranstaltet, organisiert, angeboten oder unternehmerisch zugänglich gemacht, noch sich als Unternehmen daran iSd § 2 Abs 2 beteiligt. Das Unternehmen biete keinerlei Wetten, Spiele oder dergleichen an. Einzig und allein ein Internetterminal wäre zur Verfügung gestellt worden. Dies wären Geräte, die gleich einem PC mit Internetanschluss den Zugang zum Internet herstellen und auf denen jegliche Information aus dem Internet abrufbar wäre. Es werde nicht dargetan, worin der Verdacht einer Verwaltungsübertretung liegen solle.

 

Selbst wenn man von den Voraussetzungen des § 53 Abs 1 GSpG ausginge, wäre die Beschlagnahme aus europarechtlichen Überlegungen rechtswidrig. Dazu wird auf Urteile des Europäischen Gerichtshofs vom 8. September 2010 in den verbundenen Rechtssachen C-316/07, C-358/07, C-409/07 und C-410/07 und vom 9. September 2009 ("Ernst Engelmann") hingewiesen. Nach Ausführungen zu diesen die Art 43 und Art 49 EGV betreffenden Urteilen stellt die Berufung fest, dass die österreichische Monopolrechtslage als "mindestens gleich EU-rechtswidrig wie jene in Deutschland" anzusehen sei, da auf Grund der massiven Werbung über alle Medien alle Bevölkerungsschichten in einer exzessiven Weise angesprochen und zum Glücksspiel verleitet werden würden.

 

Alle im Lokal und auf den beschlagnahmten Internetterminals angebotenen Wetten würden nicht von der C A und I GmbH, sondern vielmehr von der "C (M) Ltd." angeboten. Bei diesem in M ansässigen Unternehmen handle es sich um ein im Gebiet der Europäischen Union befindliches.

 

Dann wird abermals versucht, aus der Entscheidung im Fall "Engelmann" sowie aus der Entscheidung des EuGH zu C-347/09 ("Dickinger/Ömer") abzuleiten, dass das österreichische Glücksspielrecht in wesentlichen Teilen zwingenden europäischen Vorschriften widerspreche. Deshalb seien im Ergebnis die von der Erstbehörde zitierten Gesetzesbestimmungen nicht anzuwenden. Die Beschlagnahme von Geräten, mit denen das Unternehmen "C (M) Ltd." seine Wettpalette auf dem österreichischen Markt anbietet, verstoße massiv gegen europäisches Gemeinschaftsrecht.

 

Abschließend wird die bisherige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zur Unterscheidung von Wette und Spiel zitiert und daraus abgeleitet, dass es für die Qualifikation als Wette unabhängig sei, ob sie sich auf ein Ereignis bezieht, dass in der Zukunft oder in der Vergangenheit liegt.

 

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hatte im Wesentlichen Rechtsfragen zu beurteilen und konnte den dafür entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus der Aktenlage klären, weshalb von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen wurde. Die Beurteilung der Glücksspielnatur des in Rede stehenden Spieltyps war unzweifelhaft möglich und eine nachträgliche Beweisaufnahme zu "online" gesteuerten Spielen könnte auch kaum aussagekräftig vorgenommen werden.

 

Da die Entscheidung über eine Beschlagnahme als verfahrensrechtlicher Bescheid anzusehen ist, konnte der Oö. Verwaltungssenat gemäß § 51e Abs 4 VStG ungeachtet eines Parteienantrags von einer Verhandlung absehen, zumal eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Verfahrensangelegenheit "Beschlagnahme" nicht erwarten lässt und dem auch nicht Art 6 EMRK entgegensteht.

 

3.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem folgenden wesentlichen S a c h v e r h a l t aus:

 

Nach der vorliegenden Anzeige vom 16. Dezember 2010 führten Organe des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr (Team KIAB) am 16. Dezember 2010 um 11:35 Uhr im Lokal "S I" in L, B, eine Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz durch, bei der auch Lichtbilder angefertigt wurden. Es wurde ein Gerät betreffend virtuelle Hunderennen vorgefunden, das vom Team KIAB intern die Nr. 9 (vgl Anzeige, Bilder 43 bis 45) erhielt und die Gehäusebezeichnung "Tipomat Y-Line" aufweist. Es wurde von den Organen der KIAB betriebsbereit und eingeschaltet vorgefunden und soll sich nach Aussage des Lokalverantwortlichen seit mindestens 2 Jahren im Lokal befunden haben.

 

Nach Darstellung der Anzeige wurden auf dem Gerät wiederholt Glücksspiele in Form von Wetten auf virtuelle Hunderennen veranstaltet. Durch Antippen der Felder im Quotenblatt auf dem Touch-Screen-Bildschirm konnte eine oder mehrere Wetten ausgewählt und nach Eingabe von Geld und Auswahl eines Einsatzbetrages direkt am Gerät abgeschlossen werden. Der mit Hilfe der Quotenblätter in Aussicht gestellte Gewinn ergab sich aus der Höhe des gewählten Einsatzes multipliziert mit der gewählten Quote. Es handelte sich nicht um Wetten aus Anlass sportlicher Veranstaltungen, sondern um Wetten auf den Ausgang virtueller Hunderennen, und damit elektronische Aufzeichnungen von in der Vergangenheit stattgefundenen Rennveranstaltungen.

 

Dem der Anzeige angeschlossenen Aktenvermerk der Finanzamtes vom 22. Dezember 2010 betreffend den Ablauf der durchgeführten Testspiele ist zum Gerät Nr. 9 ergänzend zu entnehmen, dass die Wiedergabe aufgezeichneter Rennabläufe nur einen Abfolge elektronischer Aufzeichnungen, nicht aber eine sportliche Veranstaltung darstelle. Wetten auf aufgezeichnete Rennen könnten daher auch nicht als Wetten aus Anlass sportlicher Veranstaltungen landesrechtlich bewilligt gewesen sein. Bei derartigen Wetten auf den Ausgang virtueller Rennen würden dem Wettkunden auch keinerlei Informationen über den Rennaustragungsort, die Reiter die Pferde oder Hunde geboten. Die Wettkunden konnten nur eine Wette mit einen Einsatzbetrag auf vermutete Rennergebnisse auswählen und durch Geldeingabe abschließen und danach den kurz darauf erfolgenden Rennstart und das etwa 30 Sekunden dauernde Rennereignis abwarten, nach dem bereits der Verlust des Einsatzes oder ein Gewinn feststand. Die Wettkunden hatten dabei keinerlei Einfluss auf das Zustandekommen bestimmter Rennergebnisse, weshalb die Entscheidung vom Zufall abhing.

 

Aus der am 16. Dezember 2010 mit dem Lokalinhaber I P aufgenommen Niederschrift geht auch hervor, dass er selbst Eigentümer der nicht verfahrensgegenständlichen Glücksspielgeräte (Walzenspiele) Nr. 1 bis 8 sei. Dem Aktenvermerk des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr zufolge befindet sich das verfahrensgegenständliche Gerät Nr. 9 im Eigentum der Firma C, V, G, welcher Umstand von Herrn K (Gebietsbereuung) von der Fa. C während der Kontrolle telefonisch bestätigt worden sei. Weiters habe Herr K angegeben, dass er jede Woche die Abrechnung an diesem Automaten durchführe, es eine Provision je nach Ertrag gäbe und die Wettsteuern über den Steuerberater durch die Fa. C abgeführt werden würden.

 

Herr P gab niederschriftlich an, dass der Betreiber des als "Wettautomat im Eingangsbereich" bezeichneten Gerätes (laut Beschlagnahmebescheinigung Gerät Nr. 9) die "Fa. C M Ltd. mit Sitz auf M (siehe Beilage)" sei, wobei ein Herr R K zuständig sei. Bei der erwähnten Beilage handelt es sich um ein mit 14. September 2010 datiertes und an Behördenvertreter gerichtetes Schreiben der "C M Ltd.", mit dem unter Hinweis auf Entscheidungen des EuGH ausgeführt wird, dass das österreichische Glücksspielrecht zwingenden europarechtlichen Vorschriften widerspreche und im Konfliktfall nicht angewendet werden dürfe. Angeschlossen ist anscheinend eine – nicht ganz nachvollziehbare - maltesische Lizenz in englischer Sprache. Die ersten beiden Absätze des Schreibens lauten:

 

"Es wird darauf hingewiesen, dass Betreiber des gegenständlichen Internetterminals 'Tipomat' ausschließlich das in M ansässige Unternehmen C (M) Ltd., L, S P, B B, M, ist.

 

Das genannte Unternehmen ist Inhaber einer in M, einem Vollmitglied der Europäischen Union, erteilten (im Anhang befindlichen) Lizenz, die die Annahme von Online-Wetten jeglicher Art einschließlich des Online-Glücksspiels gestattet."

 

4. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

4.1. Hinsichtlich der Zuständigkeit der belangten Behörde ergibt sich aus § 50 Abs 1 GSpG, dass für die Durchführung von Strafverfahren – hierzu zählen auch Beschlagnahmen zum Zweck der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung (vgl ua. VwGH 26.01.2009, Zl. 2005/17/0223) – in erster Instanz Bezirksverwaltungsbehörden, im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion diese, und in zweiter Instanz die Unabhängigen Verwaltungssenats gemäß § 51 Abs 1 VStG zuständig sind.

 

Im vorliegenden Fall wurden die Kontrolle und Beschlagnahme im örtlichen Wirkungsbereich der Bundespolizeidirektion Linz von Beamten des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr vorgenommen. Der angefochtene Bescheid wurde daher von der nach § 50 Abs 1 GSpG sachlich und örtlich zuständigen Behörde erlassen und sowohl dem Bw als auch dem nach § 51 Abs 5 GSpG iVm § 12 Abs 2 AVOG zuständigen Finanzamt zugestellt.

 

4.2. Mit der Novelle BGBl I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder, die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann.

 

Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:

 

4.2.1. Gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar, sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird.

 

Gemäß § 54 Abs 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen nach den Bestimmungen des § 52 Abs 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

 

Gemäß § 52 Abs 3 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gemäß § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

 

Nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer iSd § 2 Abs 2 GSpG daran beteiligt.

 

Gemäß § 52 Abs 1 Z 6 GSpG begeht ebenso eine Verwaltungsübertretung, wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht.

 

Gemäß § 2 Abs 1 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele (vgl § 1 Abs 1 GSpG: Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),

 

1.      die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2.      bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3.      bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Gemäß § 2 Abs 2 Satz 1 GSpG ist Unternehmer, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Der Unternehmerbegriff wird im 2. Satz noch wie folgt erweitert:

 

"Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2 und 3 des Abs. 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiel unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von Ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind."

 

Gemäß § 2 Abs 3 Satz 1 GSpG liegt eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

 

Gemäß § 2 Abs 4 GSpG sind solche Ausspielungen verboten, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

 

4.2.2. Nach § 4 Abs 2 GSpG unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten gemäß § 5 GSpG (unter Einhaltung ordnungspolitischer Mindestanforderungen an Bewilligungswerber sowie besonderer Begleitmaßnahmen) nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes. Dies trifft – soweit im vorliegenden Fall von Interesse – insbesondere dann zu, wenn im Zuge einer Ausspielung in einem Automatensalon (mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten) als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 10 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 10.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, bzw. im Zuge einer Ausspielung im Wege einer Einzelaufstellung als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 1.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, eingehalten wird (§ 5 Abs 1 Z 1 iVm § 5 Abs 5 lit a Z 1 und 2 bzw. § 5 Abs 5 lit b Z 1 und 2 GSpG).

Insgesamt folgt daraus, dass Landesausspielungen mittels Glücksspielautomaten in Automatensalons bzw. im Wege der Einzelaufstellung dann schon von vornherein nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegen, wenn der Höchsteinsatz von 10 Euro bzw. 1 Euro pro Spiel bzw. der Höchstgewinn von 10.000 Euro bzw. 1.000 Euro pro Spiel nicht überschritten wird.

 

4.2.3. Gemäß § 12a Abs 1 GSpG sind elektronische Lotterien Ausspielungen, bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird.

 

Elektronische Lotterien bzw über Internet betriebene Terminals (Video Lotterie Terminals - VLT) werden im § 12a GSpG näher geregelt. Sie unterliegen dem Glücksspielmonopol und der Konzessionspflicht nach § 14 GSpG und sind nicht von der Ausnahme nach § 4 Abs 2 GSpG für Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten erfasst. Für Ausspielungen mit solchen zentralseitig vernetzten Video Lotterie Terminals an ortsfesten öffentlich zugänglichen Betriebsstätten ist überdies nach § 12a Abs 2 GSpG eine Standortbewilligung des Bundesministers für Finanzen (BMF) erforderlich.

 

4.2.4. Das GSpG geht ersichtlich davon aus, dass der Betrieb eines Automatensalons ebenso wie eine Landesausspielung in Form der Einzelaufstellung einer Konzession bzw. Bewilligung bedarf (vgl zBsp § 5 Abs 1 und 8 sowie die §§ 31a und 31b GSpG); es normiert das Verfahren zur Konzessions- bzw. Bewilligungserteilung jedoch nicht unmittelbar selbst, sondern überlässt dessen Regelung den Landesgesetzgebern.

 

Soweit es das Land Oberösterreich betrifft, besteht eine an § 5 GSpG anknüpfende Regelung der Landesausspielungen erst durch das am 4. Mai 2011 kundgemachte Oö. Glücksspielautomatengesetz (LGBl Nr. 35/2011), welches in den §§ 3 ff für die Ausspielung mit Glücksspielautomaten eine Bewilligung durch die Landesregierung vorsieht.

 

4.2.5. Gemäß § 60 Abs 25 GSpG ist die Novelle BGBl I Nr. 73/2010 grundsätzlich am Tag nach ihrer Kundmachung, also am 19. August 2010 – und damit vor dem hier maßgeblichen Zeitpunkt – in Kraft getreten.

 

Nach § 60 Abs 25 Z 1 müssen zum 1. Jänner 2011 bestehende und vom BMF mit Bescheid genehmigte VLT-Outlets (Video Lotterie Terminals) spätestens mit 31. De­zember 2014 dem § 12a GSpG entsprechen; nach § 60 Abs 25 Z 2 GSpG dürfen Glücksspielautomaten, hinsichtlich denen eine aufrechte landesrechtliche Bewilligung bestand, längstens bis zum 31. Dezember 2014 (bzw. in Sonderfällen bis zum 31. Dezember 2015) betrieben werden.

 

Daher stellt sich in Oberösterreich seit dem 19. August 2010 die Rechtslage so dar, dass Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten, hinsichtlich derer weder eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG, noch eine solche nach dem Oö. Spielapparate- und Wettgesetz (LGBl Nr. 106/2007) iVm § 60 Abs 25 Z 2 GSpG vorliegt, jedenfalls einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes bilden.

 

Erst diese Anbindung an das Vorliegen einer bundes- bzw. landesgesetzlichen Konzession oder Bewilligung ermöglicht im Ergebnis eine tatsächlich effektive Kontrolle und Feststellung von Monopolverletzungen und war eine wesentliche, mit der Novelle BGBl Nr. I 73/2010 verfolgte Zielsetzung (vgl Erl zur RV, 657 BlgNR 24. GP, 3).

 

4.3. Gemäß § 1 Abs 1 GSpG ist ein Glückspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.

 

Die belangte Behörde ging auf Grundlage des oben dargestellten Sachverhalts mit Recht von der Ausspielung mittels eines Glücksspielgerätes aus, das Wetten auf virtuelle Hunderennen ermöglichte, bei denen das Rennergebnis von vornherein feststand und von Spielern nicht beeinflusst werden konnte. Schon eine gültige Wette auf reale Sportereignisse ist gemäß § 1270 ABGB ein Glücksgeschäft, weil der Ausgang für beide Teile ungewiss ist. Die diesbezügliche Tätigkeit von Wettunternehmen (bzw von Buchmachern und Totalisateuren) unterliegt der landesgesetzlichen Bewilligungspflicht und den Bedingungen nach §§ 7 ff Oö. Spielapparate- und Wettgesetz (LGBl Nr. 106/2007).

 

Anders verhält es sich mit Wetten auf elektronisch aufgezeichnete Hunderennen, die real gar nicht in der Zukunft stattfinden. Wie in der Anzeige ausgeführt, handelt es sich dabei um Glücksspiele in Form von Wetten auf virtuelle Hunderennen, bei denen vom Spieler mit einem Touch-Screen-Bildschirm nach dem Quotenblatt ein Angebot auf Sieg oder Platzierung und ein entsprechender Einsatz ausgewählt werden kann. Weitere Möglichkeiten hatte der Spieler nicht. Es geht hier letztlich um Glücksspiele, bei denen der Spieler Wetten auf das Ergebnis elektronisch gespeicherter Hunderennen (oder sonstiger Rennen aus der Vergangenheit) abschließt und nach Wahl des Einsatzes und Platzierung seines Tipps auf ein erhofftes gewinnbringendes Rennergebnis nur dieses Ergebnis abwarten kann, ohne darauf irgendeinen Einfluss nehmen zu können.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich zuletzt in seinem Erkenntnis vom 27. April 2012, Zl. 2008/17/0175, mit solchen Wetten auf virtuelle Hunderennen, die über Internet auf einem Terminal angeboten und nach Zufall ausgewählt werden, auseinandergesetzt und darin ein Glücksspiel iSd § 1 Abs 1 GSpG und keine Buchmachertätigkeit für Sportwetten gesehen. Das Setzen auf eine bestimmte Reihenfolge des Einlaufes von Hunden bei maschinell ausgewählten, aufgezeichneten Rennen unterscheide sich dabei nicht wesentlich vom Spiel an Apparaten mit zufälligen Zahlen- oder Symbolkombinationen. Der Spieler habe in beiden Fällen keinen Einfluss auf das vom Apparat zufällig herbeigeführte Spielergebnis.

 

Vor dem Hintergrund dieser Klarstellungen in der jüngsten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs braucht auf die in dem der Berufung angeschlossenen älteren Rechtsgutachten des Univ-Lektor RA Dr. S vom 19. Juli 2010 geäußerte Gegenmeinung zu dieser Art von virtuellen und zufallsabhängig aus einem Pool ausgesuchten Hunderennen ("Power Races Hunderennen") nicht mehr eingegangen zu werden.

 

Dabei kann auch dahingestellt bleiben, ob die Behauptung der Bwin, wonach die Kunden bei den gegenständlichen Terminals die Namen der teilnehmenden Hunde, die Historie der einzelnen Rennteilnehmer und den Veranstaltungsort erhalten würden, zutrifft. Denn mit diesem Argument vermag die Bwin nicht darzutun, inwieweit diese dem Kunden zur Verfügung gestellten Daten den gegenständlichen Hunderennen ihren Glücksspielcharakter nehmen würden. Es handelt sich um aufgezeichnete Rennen, die von einem EDV-Programm ausgewählt und wiedergegeben werden. Die Teilnehmer des in der Vergangenheit stattgefundenen Rennens sind dem Kunden somit aus eigener Wahrnehmung völlig unbekannt. Im Gegensatz zu einem in der Zukunft stattfindenden Rennen, über welches der Kunde alle ihm von Bedeutung erscheinenden Informationen selbst einholen kann, um seine Chancen abschätzen zu können, ist er beim Setzen auf ein aufgezeichnetes, zufällig ausgewähltes Rennen auf die vom Gerät oder zentralseitig bestimmten (und beschränkten) Informationen angewiesen (vgl VwGH 15.3.2012, Zl. 2012/17/0042). Derartige allenfalls zur Verfügung gestellten Informationen ermöglichen jedoch keine denklogischen Schlussfolgerungen auf das Ergebnis von in der Vergangenheit stattgefundenen und zufällig ausgewählten Rennen. Dies auch insbesondere vor dem Hintergrund der in kurzen Abständen regelmäßig erfolgenden Rennstarts, die eine sinnvolle Verwertung der Informationen nahezu unmöglich machen.

 

Wie bereits ausgeführt hat der Kunde bei den gegenständlichen Hunderennen – ungeachtet des Zutreffens der von der Bw aufgestellten Behauptung – somit keine Einflussnahmemöglichkeit auf das Zustandekommen eines bestimmten Rennergebnisses. Die Entscheidung über das Spielergebnis hängt von der zufälligen Auswahl durch das Gerät und damit ausschließlich vom Zufall ab. Es liegt daher jedenfalls ein Glücksspiel iSd § 1 Abs 1 GSpG vor. Vor dem Hintergrund der zitierten Judikatur ist aus Sicht des Oö. Verwaltungssenates nach den bekannt gewordenen Umständen klargestellt, dass ein Spieler keinesfalls durch Geschicklichkeit den Rennablauf auch nur irgendwie beeinflussen hätte können, sondern, dass Gewinner – wenn auch durch gestaffelte Quoten spieltechnisch interessanter gestaltet – auf zufälliger (vom Spieler nicht zu beeinflussender) Basis ermittelt werden. Somit handelt es sich zumindest vorwiegend um ein Glückspiel im Sinne des § 1 Abs 1 GSpG.

 

4.4. Das Vorbringen der Berufung auf Seiten 4 f, wonach die C A & I GmbH selbst keinerlei Wetten oder Spiele anbiete, sondern einzig und allein einen Internetterminal dem Unternehmen C (M) Ltd. zur Verfügung stelle, der nur gleich einem PC den Zugang zum Internet herstelle und auf dem Informationen aus dem Internet abrufbar wären, steht offenbar im Zusammenhang mit Seite 8 der Berufung, wo ausgeführt wird, dass "alle im Lokal und auf den beschlagnahmten Internetterminals angebotenen Wetten" nicht von der C A & I GmbH, sondern von dem in M ansässigen Unternehmen "C (M) Ltd." angeboten worden wären. Auch nach Auskunft des Herrn P sei die Firma C (M) Ltd. der Betreiber des "Wettautomaten" gewesen.

 

Die Berufung hat nicht bestritten, dass das in der Rudolfstraße betriebsbereit vorgefundene Gerät "Tipomat Y-Line" mit der Seriennummer 30389 im Eigentum der Firma C A & IT Service GmbH mit Sitz in G steht. In einem Telefonat hat Herr R K von der Firma C A & IT Service GmbH den Organen des Finanzamtes das Eigentum am Gerät ebenfalls bestätigt (vgl Aktenvermerk vom 22.12.2010).

Mit dem Berufungsvorbringen, dass die "C (M) Ltd." und nicht die österreichische C A & I GmbH im Wege des beschlagnahmten Internetterminals, der von der österreichischen Fa. C nur zur Verfügung gestellt werde, Wetten angeboten habe, soll offenbar ein Weg aufgezeigt werden, mit dem das österreichische Glücksspielmonopol umgangen werden könne. Nach Ansicht des unabhängigen Verwaltungssenats verkennt die Berufung damit die geltende Rechtslage.

 

4.5. Gemäß § 2 Abs 1 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele, die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht, und bei denen Spieler einen Einsatz für die Teilnahme und bei denen ein Gewinn in Aussicht gestellt wird.

 

Unternehmer ist gemäß § 2 Abs 2 GSpG, wer selbständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt. Nach dem 2. Satz im § 2 Abs 2 leg. cit. genügt es für die Unternehmereigenschaft auch, wenn von unterschiedlichen Personen nur Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen erbracht werden, selbst wenn die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder nur eine Beteiligung an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot vorliegt.

 

Unabhängig davon, ob und inwieweit die Berufungsbehauptungen überhaupt zutreffen, kann schon nach der Aktenlage der begründete Verdacht festgestellt werden, dass alleine durch das Zur-Verfügung-Stellen und die Betreuung (Gebietsbetreuer K) des der österreichischen Fa. C gehörenden Internetterminals und die Erzielung von regelmäßigen Einnahmen daraus die österreichische Fa. C am Angebot der "Wetten" bzw des Glückspiels bei virtuellen Hunderennen in einer Weise beteiligt ist, dass sie den Unternehmerbegriff des § 2 Abs 2 GSpG erfüllt und damit auch unter den Straftatbestand gemäß § 52 Abs 1 Z 1 GSpG in der Beteiligungsvariante fällt (arg.: "oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt").

 

Wenn man von ausländischen Glücksspielen mit Entgegennahme von Einsätzen im Inland auszugehen hat (vgl dazu früher § 56 Abs 1 und 2 GSpG idF BGBl I Nr. 126/2003), so fallen nunmehr auch diese Fälle (arg.: "wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 ...") unter den § 52 Abs 1 Z 1 GSpG, wobei nach § 52 Abs 3 GSpG solche Verwaltungsübertretungen als an jenem Ort begangen gelten, von dem aus die Teilnahme im Inland erfolgt. Auf Grund der Ermittlungen der KIAB (vgl Aktenvermerk vom 22.12.2010) bestand jedenfalls der begründete Verdacht, dass sich die Fa. C A & I GmbH an zur Teilnahme vom Inland aus verbotenen Ausspielungen zumindest als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 unternehmerisch iSd § 52 Abs 1 Z 1 GSpG beteiligte, indem sie jede Woche die Abrechnung an diesem Automaten durchführte und es Provisionen je nach Ertrag gegeben hat.

 

Auch die belangte Behörde ohne ausreichendes Tatsachensubstrat ein Veranstalten von verbotenen Ausspielungen durch die österreichische Fa C angenommen hat, kann doch im Ergebnis zu Recht vom Verdacht eines Eingriffs in das Glücksspielmonopol durch die Fa. C A & I GmbH mit Sitz in G im Wege der Beteiligungsvariante ausgegangen werden. Bei der Kontrolle am 16. Dezember 2010 durch die KIAB wurde der gegenständliche Internetterminal zur Annahme von Wetten mit Glücksspielcharakter im öffentlich zugänglichen Lokal mit der Etablissementbezeichnung "S I" in der B in L betriebsbereit und funktionsfähig von den Organen des Finanzamtes vorgefunden. Da der Internetterminal jedenfalls als Gegenstand, mit dem in das Glücksspielmonopol eingegriffen wird, anzusehen war und nach den Umständen des Vorfindens mit einem fortgesetzten Verstoß gegen § 52 Abs 1 GSpG durch das Glücksspielgerät gerechnet werden musste, erfolgte die Beschlagnahme zu Recht.

 

Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs 4 GSpG (also ohne Konzession oder Bewilligung und keine Ausnahme vom Monopol) durchgeführt wird, unterliegen gemäß § 52 Abs 3 GSpG dem Verfall, soweit sie nicht gemäß § 54 leg. cit. einzuziehen sind. Sie unterliegen zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß § 52 Abs 1 GSpG ebenso der Einziehung nach § 54 GSpG. Für beide Fälle ist die Beschlagnahme vorgesehen. Die Voraussetzungen des § 53 Abs 1 GSpG liegen daher insgesamt vor.

 

Nach dem Gesetzeswortlaut genügt bereits die Verdachtslage. Endgültige Feststellungen, die die Berufung offenbar vermisst, musste die Behörde im Beschlagnahmeverfahren nicht treffen. Die näheren Umstände des bestehenden Tatverdachtes werden von der belangten Behörde im ordentlichen Ermittlungsverfahren zu klären sein.

 

4.6. Der Vollständigkeit halber sei noch angemerkt, dass es nach der neuen Rechtslage seit der am 19. Juli 2010 kundgemachten GSpG-Novelle 2008 (BGBl I Nr. 54/2010) nicht mehr auf Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten bzw deren Betrieb außerhalb einer Spielbank (vgl früher § 52 Abs 1 Z 5 GSpG aF) ankommt. Nach dem neugefassten § 52 Abs 1 Z 1 iVm § 2 GSpG genügen verbotene Ausspielungen schlechthin.

 

Beim gegenständlichen Internetterminal erscheint es zweifelhaft, ob er als Glücksspielautomat iSd Legaldefinition des § 2 Abs 3 GSpG angesehen werden kann, weil die Entscheidung über das Spielergebnis (Gewinn und Verlust) möglicherweise nur zentralseitig über einen verbundenen Server im Internet (möglicherweise in M) und nicht nach dem Herunterladen von entsprechender Software durch einen elektronischen Vorgang im PC-Terminal selbst herbeigeführt wird. Dies spielt aber nach dem geltenden Glücksspielrecht keine entscheidende Rolle mehr. Mit dem Internetterminal wurde als Glücksspielbediengerät und damit auch Eingriffsgegen­stand ins Glückspielmonopol des Bundes eingegriffen, was nach der geltenden Rechtslage zur Erfüllung des Tatbestandes nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG genügt.

 

Dass der Bw über eine auf das GSpG oder auf das Oö. Spielapparate- und Wettgesetz iVm § 60 Abs 25 Z 2 GSpG gegründete Konzession oder Bewilligung verfügen würde, hat er selbst weder vorgebracht, noch haben sich im Ermittlungsverfahren dafür irgendwelche Anhaltspunkte ergeben.

 

4.7. Die Ausführungen der Berufung zu den unten angesprochenen Vorabentscheidungsverfahren des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) gehen am Kern der Sache vorbei und wirken sich auf die gegenständliche rechtliche Beurteilung nicht aus. Glückspielmonopole sind nämlich nicht grundsätzlich mit dem EU-Recht unvereinbar.

 

Im Urteil des EuGH vom 8. September 2010, Rechtssachen C-316/07 ua ("Placanica und Stoß"), ging es um ein Vorabentscheidungsersuchen des Verwaltungsgerichts Gießen zur Auslegung der Art 43 (Niederlassungsfreiheit) und 49 EGV (Freier Dienstleistungsverkehr) im Falle eines staatlichen Monopols auf die Veranstaltung von Sportwetten, bei dem die Tätigkeit der Vermittlung von Sportwetten ohne Genehmigung durch die zuständige Behörde verboten war.

 

Der EuGH hat die Verhältnismäßigkeit eines solchen Monopols zur Vermeidung von Anreizen zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen und der Bekämpfung der Spielsucht mit einem normativen Rahmen, der eine solches Ziel zur Begrenzung der Glücksspieltätigkeiten in kohärenter und systematischer Weise verfolgt, grundsätzlich bejaht. Wesentlich ist vor allem auch, dass der EuGH nach dem gegenwärtigen Unionsrecht keine Pflicht zur gegenseitigen Anerkennung gesehen hat. Wenn ein Veranstalter in einem Mitgliedsstaat der Union über eine Erlaubnis für das Anbieten von Glücksspielen verfügt, ist es einem anderen Mitgliedsstaat dennoch nicht verwehrt, das Anbieten derartiger Dienstleistungen in seinem Hoheitsgebiet von einer eigenen behördlichen Erlaubnis abhängig zu machen.

 

Im Urteil des EuGH vom 9. September 2010, Rechtssache C-64/08 ("Engelmann"), aus Anlass eines Vorabentscheidungsersuchens des Landesgerichts Linz aus dem Jahr 2008 hatte der Gerichtshof die damalige österreichischen Regelung der Konzession für den Betrieb von Spielbanken zu beurteilen. Er erkannte im Wesentlichen, dass Art 43 EGV einer Regelung eines Mitgliedstaates entgegen stehe, die den Betrieb von Glücksspielen in Spielbanken ausschließlich Wirtschaftsteilnehmern mit Sitz im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedsstaats vorbehält. Das Transparenzgebot, das sich aus Art 43 und 49 EGV, dem Gleichbehandlungsgrundsatz und dem Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit ergebe, stehe einer Vergabe sämtlicher Konzessionen für den Betrieb von Spielbanken, die ohne Ausschreibung erfolgt, entgegen.

 

Aus diesen Entscheidungen des EuGH ist für den gegenständlich zu beurteilenden Sachverhalt nichts zugunsten der Bwin zu gewinnen. Im Gegenteil wurde durch den EuGH bestätigt, dass Österreich das allfällige legale Anbieten von Glücksspielen in M durch die "C (M) Ltd." nicht anerkennen muss, sondern für solche Dienstleistungen in Österreich eine eigene Erlaubnis verlangen kann. Im Übrigen wird dies auch durch das in jüngerer Zeit ergangene Urteil des EuGH vom 15. September 2011, Rechtssache C 347/09 ("Dickinger und Ömer") bekräftigt. So hält der Gerichtshof fest, dass es den Mitgliedstaaten grundsätzlich frei steht, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele – im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung – festzulegen. Die Berufung hat nach Ansicht des erkennenden Verwaltungssenats keine hinreichend schlüssige Argumentation vorgebracht, warum die österreichische Regelung seit BGBl I Nr. 73/2010 nicht im Sinne der Judikatur des EuGH verhältnismäßig sein soll. Aus diesem Grund sind daher beim Oö. Verwaltungssenat keine Bedenken wegen der behaupteten Rechtswidrigkeit nach dem Unionsrecht aufgekommen.

 

5. Im Ergebnis lag und liegt (vgl VwGH 26.01.2009, Zl. 2005/17/0223) jedenfalls ein hinreichend begründeter Verdacht auf einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes vor.

 

Die im vorliegenden Fall auf § 53 Abs 1 GSpG gegründete Beschlagnahme des Glücksspielgerätes mit der Gehäusebezeichnung "Tipomat Y-Line" und der Seriennummer 30389 samt dazugehörigen Schlüsseln erweist sich daher als rechtmäßig.

 

Die gegenständliche Berufung war daher gemäß § 24 VStG iVm § 66 Abs 4 AVG als unbegründet abzuweisen und der angefochtene Bescheid zu bestätigen.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils durch einen Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. W e i ß