Linz, 19.07.2012
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn X, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 29.02.2012, Ge96-18-2012, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der GewO 1994 nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 28.06.2012 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die verletzte Rechtsvorschrift zu lauten hat: "§ 367 Z26 GewO 1994 iVm § 338 GewO 1994".
Hinsichtlich der Strafhöhe wird der Berufung insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 120 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 18 Stunden, herabgesetzt wird.
II. Der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz ermäßigt sich auf 12 Euro; für das Berufungsverfahren ist kein Verfahrenskostenbeitrag zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) iVm §§ 19, 24, 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG).
zu II.: §§ 64 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 29.02.2012, Ge96-18-2012, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 338 GewO 1994 eine Geldstrafe von 200 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 30 Stunden, verhängt.
Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Sie haben am 18.01.2012 im Standort X, den Bestimmungen des § 338 GewO zuwidergehandelt, indem Sie einem Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes und zwar den Polizeibeamten der Polizeiinspektion X das Betreten der Garagen verweigert haben, obwohl dies zur Vollziehung der gewerberechtlichen Vorschriften erforderlich gewesen wäre, zumal der Behörde angezeigt worden ist, dass Sie bzw. eine andere Person in diesen Garagen unbefugt und ohne Betriebsanlagengenehmigung das Gewerbe 'KFZ-Technik' verbunden mit Karosseriebauer einschließlich Karosseriespengler und Karosserielackierer" ausüben."
2. Dagegen hat der Bw durch seinen Rechtsvertreter innerhalb offener Frist Berufung eingebracht und diese im Wesentlichen damit begründet, aufgrund des im Verwaltungsstrafverfahren geltenden Grundsatzes der Erforschung der materiellen Wahrheit wäre die Behörde verpflichtet gewesen die genauen Eigentumsverhältnisse bzw. tatsächlichen Verhältnisse vor Ort aus eigenem Tätigwerden zu erforschen. Dabei hätte sich herausgestellt, dass nicht der Beschuldigte Eigentümer der Liegenschaft X, sei, sondern diese im Alleineigentum von X stehe. Darüber hinaus wäre es an der Behörde gelegen zu überprüfen, ob auf dieser Liegenschaft überhaupt ein Betrieb existiere. Bei ordnungsgemäßer Sachverhaltsdarstellung hätte sich herausgestellt, dass auf gegenständlicher Liegenschaft kein Betrieb existiere. Dieser unterlassene Sachverhaltsdarstellung bzw. nicht stattgefundene Beweisaufnahme führe dazu, dass dem Beschuldigten ein Vergehen nach § 338 GewO zur Last gelegt werde, obwohl auf diesen Sachverhalt die betreffende Rechtsvorschrift überhaupt nicht anzuwenden wäre.
Das Straferkenntnis stützt sich daher alleine auf eine vorgreifende Beweiswürdigung durch die erkennende Behörde, ohne dass diese Vermutung der Behörde durch den Akteninhalt gedeckt sei.
Aus dem objektiv zu erkennenden Wortlaut des Schuldspruches erschöpfe sich die Tatanlastung der belangten Behörde darin, dass der Beschuldigte "den Bestimmungen des § 338 GewO zuwidergehandelt habe, indem er einem Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes (...) das Betreten der Garage verweigert habe, obwohl dies zur Vollziehung der gewerblichen Vorschriften erforderlich gewesen wäre (...)".
Worin die "Verweigerung" des Betretens der Liegenschaft X, bestanden haben solle bzw. durch welches Verhalten der Beschuldigte eine Übertretung nach § 338 GewO zu vertreten habe, sei aus dem spruchgemäßen Tatvorwurf nicht ableitbar.
So sei einerseits nicht berücksichtig worden, dass der Beschuldigte weder Eigentümer der Liegenschaft, noch Inhaber eines – im übrigen gar nicht existierenden – Betriebes sei. Eine sich im Wesentlichen als Wiederholung des Gesetzestextes darstellende Umschreibung der Tatanlastung werde allerdings der Anforderung des § 44a VStG nicht gerecht, sodass das Straferkenntnis bereits aus diesen Gründen aufzuheben sei.
Von der einschreitenden Behörde sei festgestellt worden, dass der Beschuldigte auf der Liegenschaft X, in einer Garage eine kleine Autowerkstatt betreiben würde, ohne dass hiefür eine entsprechende Gewerbeberechtigung existieren würde.
Bei dieser Feststellung lasse die belangte Behörde außer Acht, dass der Beschuldigte weder Liegenschaftseigentümer noch Inhaber eines Betriebes sei. Darüber hinaus unterlasse die belangte Behörde jegliche Feststellungen zum Vorliegen eines Betriebes an sich, wobei diese Feststellung notwendig sei, um den Sachverhalt unter die betreffende Rechtsnorm – den § 338 GewO subsumieren zu können.
Mangels einer Feststellung, ob ein Betrieb vorliege bzw. wer Betriebsinhaber sei, könne eine abschließende Beurteilung, ob eine Übertretung des § 338 GewO durch den Beschuldigten zu verantworten sei, nicht festgestellt werden.
Gemäß der oberstgerichtlichen Rechtsprechung könnten außer Gewerbetreibenden, Betriebsinhabern und deren Beauftragten und nicht auch andere Personen, etwa solche, die einer unbefugten Gewerbeausübung lediglich verdächtigt würden – tatsächlich jedoch keine gewerbliche Tätigkeit ausüben – nicht nach § 367 iVm § 338 GewO bestraft werden.
Aus gegenständlichem Sachverhalt gehe weder hervor, ob ein Betrieb auf der Liegenschaft X, angesiedelt sei, noch wer als Betriebsinhaber zu gelten habe. Auch Feststellungen zum Liegenschaftseigentümer würden nicht vorliegen. Gemäß § 338 GewO beziehe sich die Kontrollbefugnis der Organe und Sachverständigen allerdings lediglich auf "Betriebe", wobei der Betriebsinhaber oder dessen Stellvertreter spätestens beim Betreten des Betriebes oder der Lagerräume zu verständigen seien. Gemäß des festgestellten Sachverhaltes sei weder erkennbar, ob ein Betrieb vorliege, noch wer Betriebsinhaber sei bzw. ob – sollte ein derartiger existieren – dieser verständigt worden sei. Bei eingehender Beurteilung des Sachverhaltes hätte die belangte Behörde daher zu dem Ergebnis gelangen müssen, dass der Beschuldigte nicht zu bestrafen sei.
Sollte ungeachtet der obigen Ausführungen die Verwaltungsübertretung dem Grunde nach bejaht werden, so sei die von der Erstbehörde über den Beschuldigten verhängte Strafe zu hoch bemessen. Maßgeblich für die Strafbemessung sei gemäß § 19 VStG die Schuld des Beschuldigten, wobei die Milderungs- und Erschwerungsgründe nach dem StGB gemäß § 19 Abs.2 VStG gegeneinander abzuwiegen und die Einkommensverhältnisse des Beschuldigten zu berücksichtigen seien. Die belangte Behörde hätte strafmildernd jedenfalls das bisherige Wohlverhalten des Beschuldigten berücksichtigen müssen. Darüber hinaus sei festzuhalten, dass sich aus den von der belangten Behörde zitierten Einkommensverhältnissen lediglich ein monatliches Nettoeinkommen von ca. 450 Euro und nicht von 800 Euro errechne. Warum von der belangten Behörde trotz der vorgelegten Bestätigung über den Bezug einer Pensionsvorschussnotstandshilfe in der Höhe von täglich 50 Euro ein viel höheres monatliches Nettoeinkommen angenommen worden sei, sei nicht ersichtlich. Unter Berücksichtigung dieser Umstände wäre mit einer weit niederen Strafe das Auslangen zu finden gewesen, um den Beschuldigten das von der Behörde angenommene Unrecht vor Augen zu führen.
Aus diesen Gründen werden die Anträge gestellt,
der UVS des Landes Oberösterreich möge
1. der Berufung Folge geben, das angefochtene Straferkenntnis aufheben sowie das Verwaltungsstrafverfahren einstellen, in eventu
2. das bekämpfte Straferkenntnis dahingehend abändern, dass die über den Beschuldigten verhängte Geldstrafe auf das gesetzliche Mindestmaß herabgesetzt werde.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Berufungsentscheidung vorgelegt.
Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht sowie Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 28. Juni 2012, zu der weder der Bw noch sein anwaltlicher Vertreter erschienen sind. Als Zeuge einvernommen wurde der Meldungsleger X.
4.1. Folgender Sachverhalt ist wesentlich:
Auf Grund eines vorliegenden Verdachtes der unbefugten Ausübung des Gewerbes "Kraftfahrzeugtechnik" durch Herrn X im Anwesen X, fand am 18.01.2012 eine Überprüfung des Anwesens durch die Polizeiinspektion X über Auftrag der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn statt.
Bei der Überprüfung wurde Herr X angetroffen und über das Vorliegen eines Verdachtes der unbefugten Gewerbeausübung in Kenntnis gesetzt.
Weiters wurde der Bw von den Polizeiorganen aufgefordert, den Zutritt zu den Garagen und in die Werkstatt zu gewähren; der Zutritt wurde jedoch vom Bw verweigert, weder die Garage noch die Werkstatt wurde vom Bw zum Zwecke der Überprüfung geöffnet. Am Eingangstor zur Garage war ein Schild mit der Aufschrift "X Autohandel Autoersatzteile neu und gebraucht Geschäftseingang um die Ecke" angebracht.
Der hier entscheidungswesentliche Sachverhalt ergibt sich aus dem vorliegenden Akteninhalt sowie der Aussage des einvernommenen Zeugen. Von diesem wurde in Übereinstimmung mit dem im Akt einliegenden Bericht der Polizeiinspektion glaubwürdig der Ablauf der am 18.01.2012 im Standort X, im Beisein des Bw vorgenommenen Überprüfung dargelegt. Nach dieser Schilderung besteht kein Zweifel, dass vom Bw der Zutritt zu den Garagen bzw. der Werkstatt durch den Bw verweigert wurde.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 338 Abs.1 GewO 1994 sind soweit bis zur Vollziehung der gewerberechtlichen Vorschriften ist, die Organe der zur Vollziehung dieser Vorschriften zuständigen Behörden sowie die von diesen Behörden herangezogenen Sachverständigen berechtigt, Betriebe sowie deren Lagerräume während der Betriebszeiten zu betreten und zu besichtigen und Kontrollen des Lagerbestandes vorzunehmen. Der Betriebsinhaber oder dessen Stellvertreter ist spätestens beim Betreten des Betriebes oder der Lagerräume zu verständigen. Insoweit die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes gemäß § 336 bei der Vollziehung dieses Bundesgesetzes mitzuwirken haben, haben ihnen die Gewerbetreibenden alle für die Gewerbeausübung maßgebenden behördlichen Urkunden vorzuweisen und zur Einsichtnahme auszuhändigen. Liegt gegen eine Person der Verdacht einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z1, 2 oder 3 vor, so hat sich diese Person gegenüber den Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes auszuweisen.
Gemäß Abs.2 dieser Bestimmung hat der Betriebsinhaber oder dessen Stellvertreter, soweit dies zur Vollziehung der gewerberechtlichen Vorschriften erforderlich ist, den Organen der im Abs.1 genannten Behörden sowie den von diesen Behörden herangezogenen Sachverständigen das Betreten oder die Besichtigung des Betriebes und der Lagerräume zu ermöglichen sowie den Anordnungen dieser Organe zur Inbetriebnahme oder Außerbetriebsetzung und über die Betriebsweise von Maschinen und Einrichtungen und zur Vornahme betrieblicher Verrichtungen zu entsprechen; weiters hat er den im Abs.1 genannten Behörden die notwendigen Auskünfte zu geben, notwendige Unterlagen vorzulegen und erforderlichenfalls Einblick in die Aufzeichnungen über den Lagerbestand sowie über die Warenein- und –ausgänge zu gewähren.
Gemäß § 367 Z26 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, wer den Bestimmungen des § 338 zuwiderhandelt.
5.2. Im vorliegenden Fall stellt der Schuldspruch des erstinstanzlichen Erkenntnisses in Ansehung des Tatverhaltens auf den Tatbestand der Verpflichtung "das Betreten und Besichtigung des Betriebes... zu ermöglichen" im Sinne des Abs.2 des § 338 GewO 1994 ab.
Dem Bw wird insoweit zugestimmt, als Normadressat des in dieser Gesetzesstelle niedergelegten Gebotes der Betriebsinhaber und weiters dessen Stellvertreter ist.
In einem gleichgelagerten Fall hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass nach dem Wortlaut dieser Gesetzesstelle in ihrem Regelungszusammenhang in der Gewerbeordnung unter einem Gewerbetreibenden (jetzt Betriebsinhaber) nur eine Person zu verstehen ist, die eine in den Anwendungsbereich der Gewerbeordnung fallende Tätigkeit ausübt. Weiterführend wurde vom Verwaltungsgerichtshof dargelegt, dass zwar Übertretungen der unbefugten Gewerbeausübung im Sinne des § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 von Amts wegen zu verfolgen sind, dessen unbeschadet aber die Bestimmungen der §§ 338 und 367 Z26 GewO 1994 keine normativen Gehalt erkennen lassen, demzufolge sich nach diesen Bestimmungen außer Gewerbetreibenden bzw. Betriebsinhabern und deren Stellvertretern auch andere Personen, etwa solche, die einer unbefugten Gewerbeausübung lediglich verdächtig werden, die tatsächlich jedoch keine gewerbliche Tätigkeit ausüben noch Stellvertreter eines Gewerbetreibenden sind, nach § 367 Z26 GewO 1994 als Täter strafbar machen könnten.
Nach diesem Erkenntnis ist relevant, ob eine der Gewerbeordnung unterliegende Tätigkeit auch tatsächlich ausgeübt worden ist. Erst die Feststellung einer solchen gewerblichen Tätigkeit lässt die Bestrafung nach § 367 Z26 GewO 1994 zu. Vom VwGH wurde in dem angeführten Erkenntnis bemängelt, dass auch der Berufungsbescheid keine Feststellungen über die konkrete Gewerbeausübung durch den Beschwerdeführer zur Tatzeit getroffen hat.
Im Gegensatz dazu ist im gegenständlichen Fall aus folgenden Gründen von einer Gewerbeausübung durch den Bw auszugehen:
Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht fest, dass zur angeführten Tatzeit am Garagentor des am gegenständlichen Anwesen befindlichen Gebäudes ein Schild mit dem Wortlaut "X Autohandel Autoersatzteile neu und gebraucht Geschäftseingang um die Ecke" angebracht war (Hervorhebung nicht im Original). Diese Ankündigung ist geeignet, in der Öffentlichkeit den Eindruck zu erwecken, dass eine unter den Wortlaut dieser Ankündigung fallende gewerbliche Tätigkeit durch den Bw entfaltet wird; damit wird der Tatbestand des "Anbietens" iSd. § 1 Abs. 4 GewO 1994 erfüllt.
Nach § 1 Abs. 4 wird ein solches Anbieten der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten und liegt demnach eine tatsächliche Gewerbeausübung durch den Bw zum Tatzeitpunkt vor, weshalb sich der Bw auch nach § 367 Z26 GewO 1994 als Täter strafbar machen kann, gleichgültig, ob für die Tätigkeit eine Gewerbeberechtigung vorliegt oder nicht (siehe Grabler/Stolzlechner/Wendl, Kommentar zur Gewerbeordnung, 2. Aufl., Rz 4 zu § 338 GewO 1994).
Dass der Bw nicht Eigentümer des in Rede stehenden Anwesens ist, ist für die Beantwortung der Frage der Gewerbeausübung nicht relevant.
Entgegen dem Vorbringen des Bw entspricht der im Spruch des Straferkenntnisses enthaltene Tatvorwurf auch dem Konkretisierungsgebot nach § 44a VStG. Die Tat ist soweit umschrieben, dass der Bw in die Lage versetzt ist, entsprechende Beweise anzubieten, um den Tatvorwurf zu widerlegen und besteht auch nicht die Gefahr, dass der Bw wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen wird. Auch ergibt sich aus dem Spruch klar, worin das "Nichtermöglichen" des Betretens entsprechend den Tatbestandsmerkmalen des § 338 GewO 1994 gelegen ist, nämlich in der Verweigerung des Zutritts durch den Bw.
Sofern der Bw beim diesbezüglichen Vorbringen das Erkenntnis des VwGH vom 22.2.1994, 92/04/0214, vor Augen hat, ist dem entgegenzuhalten, dass in diesem Fall lediglich der Gesetzestext wiederholt wurde ("...das Betreten...nicht ermöglicht wurde").
Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als gegeben zu erachten.
5.3. Der Bw hat die Tat aber auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten.
Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten und ist Fahrlässigkeit bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft.
Ein solcher Entlastungsbeweis wurde vom Bw nicht geführt.
5.4. Zur Strafhöhe ist auszuführen:
Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
Zur Begründung der Strafbemessung führte die Erstbehörde an, die Strafe liegt im unteren Bereich des Strafrahmens und ist dabei auch die derzeitige finanzielle Situation des Bw berücksichtigt worden. Milderungs- oder Erschwerungsgründe sind nicht hervorgekommen, das Verschulden konnte nicht als geringfügig angesehen werden.
Unter Berücksichtigung der tatsächlich sehr niedrigen Einkommensverhältnisse des Bw sieht sich der Oö. Verwaltungssenat veranlasst, die von der Erstbehörde verhängte Geldstrafe auf das im Spruch nunmehr festgesetzte Ausmaß zu reduzieren. Eine weitere Herabsetzung war jedoch nicht möglich, wurde der Bw doch von den Polizeiorganen eindringlich auf die Folgen bei einem Nichtermöglichen des Zutritts hingewiesen und sprechen auch spezialpräventive Gründe dagegen
6. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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