VwSen-252836/16/Lg/Ba

Linz, 16.07.2012

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 27. Juni 2012 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des D O F, P, N, gegen das Straferkenntnis des Bezirks­hauptmannes des Bezirkes Perg vom 5. April 2011, Zl. SV96-89-2010, wegen einer Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) zu Recht erkannt:

 

 

I.       Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Strafer­kenntnis bestätigt.

 

II.     Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanz­lichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 73 Euro zu bezahlen.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: §§ 64 ff VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe in Höhe von 365 Euro bzw. eine Ersatzfrei­heitsstrafe in Höhe von 72 Stunden verhängt, weil er als Dienstgeber den Dienstnehmer P Z in der Zeit vom 29.7.2010 bis 28.9.2010 als Bauarbeiter in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt von 8,81 € pro Stunde beschäftigt habe. Er habe den nach dem ASVG in der Krankenversicherung pflichtversicherten (vollversicherten) Dienstnehmer, bei dem keine Ausnahme von der Meldepflicht gemäß § 5 ASVG gegeben gewesen sei und das Entgelt über der Geringfügigkeitsgrenze gemäß § 5 Abs.2 ASVG gelegen sei, nicht vor Arbeitsantritt bei der Oö. Gebietskrankenkasse in Linz, Gruberstraße 77, als zuständigem Krankenversicherungsträger angemeldet.

 

Begründend führt das angefochtene Straferkenntnis aus:

 

"Mit Strafantrag vom 25.10.2010 hat das Finanzamt Linz der hs. Behörde nachstehenden Sachverhalt zur verwaltungsstrafrechtlichen Beurteilung zu Kenntnis gebracht:

 

Aufgrund eines Hinweises wurde am 28.09.2010 um 08.15 Uhr auf der Baustelle H, L, eine Kontrolle auf Einhaltung der Bestimmungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz und § 89 (3) Einkommenssteuergesetz durchgeführt. Dabei wurden zwei Arbeiter der Firma D F, P, N, beim Lift ausbauen im obersten Stockwerk des Hauses in der H, L, angetroffen. Nach Ausfüllen der Personenblätter stellte sich heraus, dass Herr P Z, geboren am X, nicht rechtmäßig zur Sozialversicherung angemeldet wurde. Laut seinen eigenen Angaben im Personenblatt und in der Niederschrift, arbeitet P Z seit 17.08.2010, 07.00 Uhr, für 38,5 Wochenstunden bei der Firma F D. Als Hilfsarbeiter bekommt er einen Stundenlohn von € 8,81 netto. Laut Sozialversicherungsdatenauszug war P Z vom 09.07.2010 bis 28.07.2010 bei der Firma D-O F zur Sozialversicherung angemeldet. Vom 29.07.2010 bis zumindest 28.09.2010 war keine Anmeldung zur Sozialversicherung bei der Firma D-O F ersichtlich, obwohl P Z von Herrn F beschäftigt wurde.

 

Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1.     Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2.     Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3.     Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4.     gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

Gemäß Absatz 2 ist die Ordnungswidrigkeit nach Absatz 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

-          mit Geldstrafe von 730 € bis zu 2.180 €, im Wiederholungsfall von 2.180 € bis zu 5.000 €,

-          bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe eine Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungs­strafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 € herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Nach § 33 Abs. 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Entsprechend § 33 Abs. 1a ASVG kann die Anmeldeverpflichtung auch in zwei Schritten erfüllt werden, nämlich derart, dass vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben und innerhalb von 7 Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung die noch fehlenden Angaben (vollständige Anmeldung) gemeldet werden.

 

Gemäß § 5 Abs. 1 Ziffer 2 ASVG sind von der Vollversicherung nach § 4 - unbeschadet einer nach § 7 oder nach § 8 eintretenden Teilversicherung ausgenommen: Dienstnehmer und ihnen gemäß § 4 Abs. 4 gleichgestellte Personen, ferner Heimarbeiter und ihnen gleichgestellte Personen sowie die im § 4 Abs. 1 Ziffer 6 genannten Personen, wenn das ihnen aus einem oder mehreren Beschäftigungsverhältnissen im Kalendermonat gebührende Entgelt den Betrag gemäß Abs. 2 nicht übersteigt (geringfügig beschäftigte Personen). Nach § 5 Abs. 2 ASVG gilt ein Beschäftigungsverhältnis als geringfügig, wenn es

1.     für eine kürzere Zeit als einen Kalendermonat vereinbart ist und für einen Arbeitstag im Durchschnitt ein Entgelt von höchstens 27,47 €, insgesamt jedoch von höchstens 357,74 € gebührt oder

2.     für mindestens einen Kalendermonat oder auf unbestimmte Zeit vereinbart ist und im Kalendermonat kein höheres Entgelt als 357,74 € gebührt.

 

Als Dienstnehmer iSd ASVG gilt gemäß § 4 Abs. 2 ASVG derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, wobei hiezu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen; unabhängig davon gelten Personen jedenfalls dann als Dienstnehmer, wenn sie entweder mit einem Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungs­scheckgesetz entlohnt werden oder wenn sie nach § 47 Abs. 1 iVm Abs. 2 des Einkommenssteuergesetzes (EStG) lohnsteuerpflichtig sind, soweit es sich nicht um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Ziffer 4 lit. a oder b EStG oder um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Ziffer 4 lit. c EStG, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen, handelt.

 

Ihren rechtzeitig eingebrachten Einspruch gegen die ha. Strafverfügung vom 29.11.2010 begründen Sie wie folgt: 'Ich habe meiner Steuerberaterin, Frau F, den Auftrag vor Arbeitsanstritt gegeben, dass sie bzw. ihre Mitarbeiter Herrn P Z zur Oö. GKK anmeldet, da ich dies bei allen anderen Mitarbeitern auch gemacht habe und dies auch funktionierte und konnte ich davon ausgehen, dass Herr Z P ordnungsgemäß gemeldet sei. Ich bin meiner Aufgabe nachgekommen und das Verschulden liegt bei meiner Steuerberaterin.'

 

In seiner Stellungnahme vom 23.02.2011 äußert sich das Finanzamt Linz hiezu wie folgt: 'Der Beschuldigte gibt in der Rechtfertigung vom 28.12.2010 an, dass das Verschulden bei seiner Steuerberaterin liegt, weil er ihr die Anmeldung in Auftrag gegeben hat. Laut Auskunft bei der Oö. GKK, Abteilung für Schwarzarbeit vom 18.02.2011 liegt keine 'Spezialvollmacht' nach § 35 Abs. 3 ASVG für eine bevollmächtigte Person auf. In diesem Sinne ist Herr F persönlich für die Pflichten nach §§ 33 und 34 ASVG verantwortlich. Für die Abgabenbehörde liegt somit unzweifelhaft eine Übertretung des ASVG vor, welche Herr D O F zu verantworten hat.

 

Die erkennende Behörde hat erwogen: Die objektive Tatseite, also die tatsächliche Verwirklichung einer Ordnungswidrigkeit im Sinne des § 111 ASVG ist als erwiesen anzusehen und wird im übrigen auch nicht bestritten. Was die subjektive Tatseite, also das Verschulden anlangt ist festzustellen, dass die Pflichtverletzung durch den Dienstgeber nicht auf Dritte überwältzt werden kann, wenn nachweislich keine Bevollmächtigung erfolgt ist. Die im obzitierten Einspruch angeführte Argumentation ist als reine Schutzbehauptung anzusehen und muss Ihnen daher auch das Verschulden an der gegenständlichen Verwaltungsübertretung angelastet werden.

 

Mit einer Bestrafung war daher vorzugehen, weil nach den Umständen der Tat eine zumindest grob fahrlässige Handlungsweise zu unterstellen ist und das Verschulden nicht als geringfügig anzusehen ist. Die Bemessung der Geldstrafe erfolgte nach den Bestimmungen des § 19 Verwaltungsstrafgesetz. Besonders zu berücksichtigende Straferschwerungsgründe bzw. Strafmilderungsgründe sind nicht vorgelegen. Da es sich im gegenständlichen Fall um eine erstmalige Ordnungswidrigkeit handelt, konnte in Anwendung der Bestimmung des § 111 Abs. 2, letzter Satz ASVG die gesetzliche Mindeststrafe in Höhe von 730,00 Euro auf die Hälfte herabgesetzt werden. Der Beitrag zu den Kosten des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens ist in der bezogenen Gesetzesstelle begründet."

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

"Da ich den neuanfang von Hr. Patrik Z Ordnugsgemäß meiner Steuer­beraterin, welche hierfür eine entsprechende Vollmacht hatte, gemeldet habe, somit Sie für eine Entsprechende Meldung Übernimmt und ich durchaus auf der Vertrauen konnte das es Erledigt wird, andere Meldungen wurden auch Ent­sprechend Ordnungsgemäß durchgeführt. Abgesehen davon ist es eine Ordnungs­übertretung gegenüber der OÖ GKK und nicht Verwaltungstechnisch. Ich habe als ich es gemerkt habe Durch ein Schreiben an die GKK gemeldet – ich selber habe es erst gemerkt als ich Hr. P Z abmelden lassen wollte, hier hat es mir meine neue Steuerberaterin Fr. M K per Mail mitgeteilt."

 

3. Der Akt enthält die im angefochtenen Straferkenntnis bezogenen Aktenstücke.

 

4. Das Finanzamt nahm mit Schreiben vom 20.5.2011 zur Berufung wie folgt Stellung:

 

"In Bezug auf Ihr Ersuchen um Stellungnahme vom 10. Mai 2011 betreffend der Berufung des Herrn D O F gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 5. April 2011 mit der Geschäftszahl SV96-89-2010 wegen der Übertretung des ASVG wird seitens des Finanzamtes Linz wie folgt Stellung genommen:

 

Der Beschuldigte gibt in seiner Berufung vom 17.04.2011 an, dass er den Neuanfang des Herrn P Z ordnungsgemäß seiner Steuerberaterin gemeldet hat, welche eine entsprechende Vollmacht hierfür hätte. Weiters wird angeführt, dass der Beschuldigte es erst gemerkt habe, als er Herrn P Z abmelden lassen wollte.

 

Wie bereits in der Stellungnahme vom 18. Februar 2011 erläutert, liegt bei der OÖ GKK keine entsprechende Vollmacht gem. § 35 Abs. 3 ASVG auf. Falls Herr F eine solche Vollmacht doch besitzen sollte, wäre diese dem Verfahren nachzureichen, allenfalls andere vorhandene Bevollmächtigungen sind für das Verfahren nicht relevant!

Die Behauptung, dass Herr F es erst bemerkt habe, als er Herrn P Z abmelden lassen wollte, ist zur Gänze unrichtig, da während der Kontrolle durch die Organe des Finanzamtes Linz am 28.09.2010 ein Telefonat mit Herrn F geführt wurde, in dem Herr F mit der nicht vorhandenen Anmeldung zur Sozialversicherung von Herrn P Z konfrontiert wurde.

 

Die Ausführungen des Beschuldigten ergeben somit keine neuen Sachverhalte, welche geeignet wären, den Vorwurf der Nichtanmeldung zur Sozialversicherung zur entkräften.

 

Für die Abgabenbehörde liegt eine eindeutige Übertretung des ASVG vor, welche der bereits mehrmalig auffällig gewordene Herr D O F zu verantworten hat."

 

5. Mit Schreiben vom 27.6.2012 teilte die Oö. GKK dem Unabhängigen Verwaltungssenat mit, dass "bei der Kontrolle vom 28.9.2010 die Pflichtver­sicherung für Herrn Z P von unserer Seite festgestellt, die Meldungen und die Beiträge abgerechnet wurden und der Beitragszuschlag aufgrund der Betretung in Höhe von Euro 400,-- verhängt wurde. Es erfolgte seitens Herrn F kein Einspruch und der Bescheid wurde rechtskräftig."

 

6. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte die Steuerberaterin, Frau Mag.^a G F, zeugenschaftlich dar, der Bw habe am 8.7.2010 telefonisch mit der Zeugin Kontakt aufgenommen und mitgeteilt, dass er dringend Dienstnehmer anmelden müsse und jemand dringend für die Lohnver­rechnung brauche. Am 8.7. abends habe die Kanzlei nach einem Mail von Herrn F die ersten Dienstnehmer angemeldet. Es sei von vornherein ausdrücklich vereinbart gewesen, dass die Kanzlei für die An- und Abmeldungen die schriftlichen Unterlagen brauche und zwar via Mail oder via Fax. Die angefor­derten An- und Abmeldungen seien durch die Kanzlei in der Zeit von 8.7. bis 9.8.2010 durchgeführt worden. Am 9.8.2010 habe die Kanzlei nach mehrmaliger Urgenz der ersten Honorarnoten dem Bw mitgeteilt, dass vor der Bezahlung des Honorars keine weiteren Tätigkeiten mehr für ihn durchgeführt würden.

 

Der Bw nahm dies unwidersprochen zur Kenntnis.

 

7. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Der Tatvorwurf ist in objektiver Hinsicht unbestritten. Der Bw meint jedoch, durch die Beauftragung der Steuerberaterin mit der Meldung des gegenständ­lichen Dienstnehmers bei der GKK entschuldigt zu sein. Dem ist die glaubwürdige zeugenschaftliche Aussage der Steuerberaterin in der öffentlichen mündlichen Verhandlung, welche vom Bw unbestritten blieb, entgegenzuhalten. Demnach wurden bis zum 9.8.2010 alle Meldungen, für die die Unterlagen in der Kanzlei eingelangt waren, bei der GKK durchgeführt. Nach diesem Zeitpunkt wurden mit Wissen des Bw keine Meldungen mehr durchgeführt, weil der Bw die Honorar­noten nicht bezahlte. Somit durfte der Bw nicht davon ausgehen, dass die Meldung des gegenständlichen Dienstnehmers (so er überhaupt die Unterlagen übermittelte) durchgeführt wurde. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass das Vertrauen auf die Tätigkeit des Steuerberaters (selbstverständlich: selbst bei aufrechtem Auftragsverhältnis) allein zur Entlastung des Arbeitgebers nicht ausreicht (vgl. z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 21.9.2005, Zl. 2004/09/0101).

 

Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden, zumal auch die Höhe der verhängten Strafe nicht zu beanstanden ist.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Ewald Langeder