VwSen-252869/34/BMa/Th

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2011, iVm §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2011

zu II.: § 64 VStG

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig gesprochen und bestraft:

"Taten (einschließlich Ort, Datum und Zeit der Begehung)

Sie haben als Arbeitgeber (Lokal X) am Gewerbestandort X zu verantworten, dass

      1. der slowakische Staatsbürger X, geb. X, im Zeitraum Mitte Februar bis Anfang Mai           2010, jedenfalls am 15.04.2010, als Pizzazusteller

      2. die mongolische Staatsbürgerin X, geb. X, von 01.07.2010 bis zumindest                         13.10.2010 als Hilfskraft (Austragen von Flyern, Speisekarten und Gutscheinen)

      3. der slowakische Staatsbürger X, geb. X, von Mitte Februar 2010 bis Anfang Mai               2010 als Pizzazusteller

      4. der slowakische Staatsbürger X, geb. X, ab 15.10.2009 bis zumindest 13.10.2010             als Pizzazusteller

      5. der slowakische Staatsbürger X, geb. X, ab 13.02.2010 bis zumindest 13.10.2010             als Pizzazusteller

      6. der nigerianische Staatsbürger X, geb. X, ab 06.03.2010 bis zumindest                           13.10.2010 ais Pizzazusteller

beschäftigt wurden, obwohl für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt, noch eine EU-Entsendebestätigung oder eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder eine Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt – EG' oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 28 Abs 1 Z 1 lit a iVm § 3 Abs 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl 218/1975 idgF

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

€ 1.200,- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe

(je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich € 15,- angerechnet);

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

€ 13.200.-"

1.2. Begründend führt die belangte Behörde nach Darlegung des Verwaltungsgeschehens und der maßgeblichen Rechtsgrundlagen im Wesentlichen an, die objektive Tatseite sei aufgrund des festgestellten Sachverhalts als erwiesen anzusehen. Die Glaubhaftmachung, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe, sei dem Bw nicht gelungen. Strafmildernd sei die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit zu werten, straferschwerende Gründe würden nicht vorliegen.

1.3. Dagegen brachte der Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung rechtzeitig Berufung ein.

1.4. Die Berufung ficht das Straferkenntnis zur Gänze an und führt im Wesentlichen aus, das bekämpfte Straferkenntnis leide an Begründungsmängeln. Sämtliche unter Punkt 1. bis 6. des Spruchs des Straferkenntnisses angeführten slowakischen, mongolischen und nigerianischen Staatsbürger seien aufgrund eines Werkvertrags vom Beschuldigten beschäftigt worden und daher nicht dessen Arbeitnehmer gewesen. Die Ausländer hätten eigene Gewerbescheine und stellten dem Beschuldigten bzw. dessen OG Rechnungen mit ihrer eigenen Einzelfirma. Es seien auch von ihnen jährlich Einkommenssteuer wie von jedem selbstständigen Unternehmer abgeführt worden. Sie hätten sich nicht in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit zum Bw befunden. Es sei auch kein Konkurrenzverbot vereinbart worden. Jeder der Gewerbetreibenden sei mehrmals im Monat in seinem Heimatland gewesen und sie seien über die Urlaubszeit eines Arbeitnehmers hinaus nicht für den Beschuldigten erreichbar gewesen. Darüber hinaus habe sich der Bw in einem entschuldbaren Rechtsirrtum befunden. Der Bw habe nämlich Erkundigungen bei der Wirtschaftskammer Wels über die Erlaubtheit des gegenständlichen Modells im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bzw. auch des ASVG eingeholt und es sei ihm jeweils die Erlaubtheit der Beschäftigung ohne Vorbehalt bestätigt worden. Auch beim Magistrat Wels habe sich der Bw erkundigt, ihm wurden dort dieselben Mitteilungen gemacht. Eine Strafe hätte aufgrund des Doppelbestrafungsverbots nicht verhängt werden dürfen, weil über die gleichlautenden Straftaten nach dem ASVG ein Straferkenntnis im Verfahren BZ-Pol-77166-2010 der Stadt Wels ergangen sei. Jedenfalls aber würden die Voraussetzungen der Anwendung des § 21 VStG vorliegen.

Abschließend wurden die Anträge gestellt auf Anberaumung einer mündlichen Verhandlung in deren Zug der Berufungswerber sowie die Zeugen X, X, X, als Zeugen zu befragen seien,

auf Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses wegen Rechtswidrigkeit und Einstellung des Strafverfahrens,

in eventu von der Strafe im Sinne des § 21 VStG abzusehen bzw. es bei einer Ermahnung bewenden zu lassen.

2. Mit Schreiben vom 19. Mai 2011 hat der Bürgermeister der Stadt Wels als belangte Behörde die Berufung samt dem bezuhabenden Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt. Weil weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, hatte der Unabhängige Verwaltungssenat durch Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG).

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Einsicht genommen in den vorgelegten Akt der Verwaltungspolizei der Stadt Wels und am 21. Mai 2012 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt. Zur Verhandlung sind der Berufungswerber in rechtsfreundlicher Vertretung und ein Vertreter der Organpartei, des Finanzamts Grieskirchen Wels, gekommen. Als Zeugen wurden X, X, X, X geladen und X und X einvernommen. Auf die Zeugeneinvernahme von X und X wurde vom Berufungswerber verzichtet.

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat geht von folgendem rechtlich relevanten Sachverhalt aus:

X war Inhaber des Lokals X am Gewerbestandort X. Von ihm wurden die unter Punkt 1. bis 6. im bekämpften Bescheid angeführten Ausländer zu den dort angeführten Zeiten als Pizzazusteller bzw. die mongolische Staatsbürgerin X als Hilfskraft zum Austragen von Flyern, Speisekarten und Gutscheinen ohne entsprechende Bewilligung nach dem AuslBG beschäftigt. Der beim Berufungswerber arbeitende Pizzazusteller X ist mit ihm zur Wirtschaftskammer gegangen und hat sich wegen seinem eigenen Gewerbeschein, aber auch wegen den Gewerbescheinen für die Slowaken beraten lassen. Daraufhin ist er mit dem Berufungswerber zum Magistrat der Stadt Wels gegangen und hat sich dort ebenfalls beraten lassen. Der genaue Inhalt der Arbeit wurde nicht abgeklärt, so wurde ein Werkvertrag zB. beim Magistrat der Stadt Wels beim Beratungsgespräch nicht vorgelegt. Mit einigen Zustellern wurde auch ein schriftlicher Werkvertrag geschlossen.

Die beiden auch zum betrieblichen Ablauf befragten Zeugen X, der als Pizzazusteller fungiert, und X, die als Austrägerin von Werbematerial gearbeitet hatte, konnten sich zunächst, an keinen Werkvertrag erinnern.

Die Zeugin X kennt den Inhalt des vorgelegten Werksvertrags nicht, sie hat sich zur Gänze auf den Berufungswerber verlassen, als sie ihre Unterschrift auf den Vertrag gesetzt hat.

In den vorgelegten "Werkverträgen", die mit Ausnahme von handschriftlichen Beifügungen betreffend die Personalien und das Entgelt sowie den Beginn des Werkvertrags und das Datum des Abschlusses des Werkvertrags gleichlautend sind, wurde als Tätigkeit die Zustellung von Speisen, Getränken und sonstigen Waren mit einem vom Auftragnehmer bereitzustellenden Fahrzeug vorerst befristet auf 6 Monate und nach einer etwaigen Verlängerung von beiden Vertragsteilen jederzeit und ohne Angaben von Gründen beendbar vereinbart. Der Auftragnehmer haftet für den ordentlichen Zustand der ausgefolgten Ware bis zur Übergabe an den Empfänger.

Bei einer vom Auftraggeber gewährten Zeitgarantie, bei dessen Überschreitung die Waren dem Kunden unentgeltlich auszufolgen sind, hat der Auftragnehmer dafür zu sorgen, dass diese Garantie nach den gegebenen Möglichkeiten bzw. kaufmännischen Regeln auch eingehalten wird, ansonsten geht dieses Risiko auf den Auftragnehmer über.

Der einzelne Auftrag erlischt, sobald der Auftragnehmer die von ihm zur Zustellung übernommenen Waren beim jeweiligen Kunden abgeliefert und die einkassierten Gelder an den Auftraggeber vollständig abgeführt hat. Die Beauftragung des Auftragnehmers liegt im ausschließlichen Ermessen des Auftraggebers und der Auftragnehmer ist auch nicht verpflichtet, die an ihn herangetragenen einzelnen Zustellfahrten zu übernehmen.

Die folgenden Punkte des Werkvertrages regeln die Weisungsfreiheit, Betriebsmittel, Verschwiegenheitspflicht und das Entgelt, wonach für jede Zustellfahrt in den Verträgen eine unterschiedliche Höhe des Entgelts festgesetzt wurde. Es wurde auch vereinbart, dass für nach kaufmännischen Grundsätzen nicht ordentlich bzw. nicht zeitgerecht durchgeführte Zustellungen die Verrechnungssätze entsprechend dem dem Auftraggeber entstandenen Schaden reduziert werden.

Die Verrechnung solle kalendermonatlich im Nachhinein durch eine Gutschrift vom Auftraggeber erfolgen.

Die Vertretungsbefugnis wurde dahin geregelt, dass der Auftragnehmer berechtigt sei, sich ohne Zustimmung geeigneter Vertreter oder Hilfskräfte zu bedienen. Unter Punkt 10 wurde noch ausdrücklich festgehalten, dass der Auftragnehmer in keinem Dienstverhältnis zum Auftraggeber stehe und nicht dessen Unternehmerorganisation ein- bzw. untergeordnet sei.

Diesen schriftlichen Vereinbarungen steht aber die vom Pizzazusteller X bzw. die vom Berufungswerber selbst geschilderte Praxis entgegen:

Die Zustellung der Pizzen des Lokals X in der X, erfolgt durch 3 bis 4 Zusteller, die sich im Bereich des Lokals, aber außerhalb von diesem aufhalten. Die Zusteller haben eigene Pkws und werden vom Bw telefonisch verständigt, wann ihre Dienste benötigt werden. Die wartenden Zusteller werden abwechselnd nach dem Modell eines "Rads" mit der Zustellung der Pizzen beauftragt. Die Gebühr für eine Zustellfahrt variiert von 2,60 bis 3,75 Euro. Die Wärmetasche, die zur Zustellung benötigt wurde, haben sich die Zusteller selbst gekauft. Der Pizzazusteller erhält bei Übernahme der Pizza 2 Bons, einen den er beim Kunden abliefert und einen Bon mit seinem Namen, den er später im Lokal hinterlegt, um die Zustellfahrt zu dokumentieren. Die Pizzen werden über die Zentrale des X bestellt, der Berufungswerber arbeitet auf Franchise-Basis.

Beschwerden über den Zustand der Pizzen gehen telefonisch oder per Mail bei der Zentrale des X ein, der Berufungswerber kann auf diese Informationen zugreifen.

Der Zusteller rechnet seine Zustellfahrten nicht sofort ab, wenn er in das Lokal zurückkommt, sondern macht dies ein oder zwei Mal pro Tag. Dann liefert er den gesamten Preis, den er vom Kunden für die Pizza und die Zustellung bekommen hat, im Lokal ab. Die Gebühr für die Zustellung durfte sich der Zustellung nicht selbst behalten. Der Zusteller hat das gesamte Entgelt, das auf dem Bon verzeichnet war, abgeliefert und eine Zahlung für die Zustellungen auf sein Konto bekommen. Das konnte auch 2 oder 3 Mal pro Monat erfolgen.

Der Berufungswerber hat sich gemeinsam mit dem bei ihm beschäftigten X, aber auch mit X, einem ehemaligen Angestellten und nunmehrigen Geschäftspartner des Berufungswerbers, bei der Wirtschaftskammer und beim Magistrat erkundigt, ob Zustellfahrten unternommen werden können, wenn die Zusteller Gewerbescheine besitzen. Ein Werkvertrag, wie er mit den Zustellern geschlossen wurde, wurde bei der Anfrage beim Magistrat nicht vorgelegt.

Schon vor der Kontrolle am 15.04.2010 wusste der Berufungswerber, dass andere Franchise-Nehmer "Schwierigkeiten mit Zustellern hinsichtlich der Versicherung" gehabt haben. Nachdem der Berufungswerber unterschiedliche Auskünfte von verschiedenen Ämtern bekommen hat, ist er nochmals zum Magistrat gegangen und hat sich nochmals erkundigt, ob ein Zusteller mit Gewerbeschein arbeiten darf. Dabei wurde aber nicht über die Firmenstruktur gesprochen (Berufungswerber, Seite 13 des Tonbandprotokolls vom 21. Mai 2012).

Die mongolische Staatsbürgerin X (nach ihren eigenen Angaben ist ihr richtiger Name X) hat monatlich 15.000 bis 20.000 Exemplare Werbematerial für das Lokal X verteilt. Dabei hat sie ihr eigenes Fahrrad benützt. Das Werbematerial wurde in einem Lager beim X gelagert und sie hat sich einen Teil der Prospekte dort abgeholt, in ihre Wohnung gebracht und verteilt. Im Regelfall hat sie für die Verteilung von 15000 bis 20000 Exemplare einen Monat zur Verfügung gehabt (X, Seite 15 des Tonbandprotokolls).

Es hat aber auch kurzfristige Aktionen gegeben, zB. musste sie Flyer innerhalb von 3 Tagen austeilen (Berufungswerber Seite 5 des Tonbandprotokolls vom 21. Mai 2012). Wenn Frau X keine Zeit hatte, hat sie dies dem Berufungswerber mitgeteilt und die Unterlagen wurden von anderen Firmen in Wels verteilt. Das Honorar wurde ihr vom Berufungswerber überwiesen. X wusste nicht, welche Rechnungen sie an den Berufungswerber gelegt hat (X, Seite 16 und 17 des Tonbandprotokolls vom 21. Mai 2012). Sie kannte auch den Inhalt des mit ihr geschlossenen "Werkvertrags" nicht. Es kann nicht festgestellt werden, auf welcher Basis die Entlohnung für X erfolgte.

Mit ihr war nur vereinbart, dass sie die Speisekarten verteilt und dafür Entgelt bekommt. Hinsichtlich des Entgelts hat sie sich auf den Berufungswerber verlassen (X, Seite 16 des Tonbandprotokolls).

Der Berufungswerber hat sich aber nicht beim AMS oder bei der Oö. GKK erkundigt, ob die Zusteller in dieser Form beschäftigt werden können, ohne die Bestimmungen des AuslBG oder des ASVG zu übertreten.

Für die Versicherung (nach dem GSVG) hatten alle Ausländer selbst zu sorgen.

3.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich die Feststellungen aus den Aussagen des Bw, der vernommenen Zeugen und der Zeugin in der mündlichen Verhandlung ergeben. Soweit die Aussagen der Zeugen mit jener des Berufungswerbers im Widerspruch gestanden sind, hat der Berufungswerber durch Hinweise in der Verhandlung an die Zeugen diese immer wieder zu Aussagen bewegt, die hervorbrachten, dass sie sich dann an die Einzelheiten nicht mehr erinnern konnten. Widersprüche hat es im Wesentlichen nur zum Bestehen der Werkverträge und zum Inhalt der Vorsprachen beim Magistrat der Stadt Wels gegeben. Der betriebliche Ablauf, die Einbindung der Zusteller in die geschäftliche Organisation des Berufungswerbers und auch die Einbindung der Zustellerin von Werbematerial in den betrieblichen Ablauf wurden vom Berufungswerber selbst dargelegt und stehen auch mit den Zeugenaussagen nicht im Widerspruch.

Dass der Werkvertrag bei den Gesprächen des Magistrats nicht vorgelegt wurde, ergibt sich aus der Aussage des Zeugen X (Seite 9 des Tonbandprotokolls vom 21. Mai 2012) und den mit dieser übereinstimmenden Angaben des Berufungswerbers (auf Seite 13 des Tonbandprotokolls vom 21. Mai 2012). Die zunächst entgegenstehende Aussage des Zeugen X hat dieser nach Intervention des Berufungswerbers in der mündlichen Verhandlung abgeändert (Seite 13 des Tonbandprotokolls vom 21. Mai 2012).

Erst über Hinweis des Berufungswerbers konnte sich X an einen Vertrag erinnern, der mündlich geschlossen wurde und den Inhalt hatte, dass der Pizzazusteller wöchentlich oder 14-tägig sein Geld bekommt.

Die Zeugin X konnte keine Auskunft über den Inhalt des dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Kopie vorgelegten Werkvertrag geben.

3.3. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

Der Bw ist Inhaber des Lokals X in der X, und für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften strafrechtlich verantwortlich.

Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)     in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. VwGH vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).

Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. z.B. VwGH vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187, vom 1. Juli 2010, Zl. 2008/09/0367).

Die Arbeitnehmerähnlichkeit (§ 2 Abs. 2 lit. b AuslBG) wird dann anzunehmen sein, wenn zwar die für ein "echtes" Arbeitsverhältnis charakteristische persönliche Abhängigkeit fehlt, die Rechtsbeziehung zum Auftraggeber einem solchen aber wegen der wirtschaftlichen Unselbständigkeit ähnlich ist, weil die Kriterien fremdbestimmter Arbeit in einem gewissen Umfang gegeben sind (vgl. VwGH vom 22. Februar 2006, Zl. 2005/09/0012). Es kommt nicht darauf an, wie die Beziehung zum Auftraggeber zivilrechtlich zu qualifizieren ist (vgl. VwGH vom 18. Oktober 2000, Zl. 99/09/0011). Auch ein freier Dienstvertrag begründet nicht automatisch eine arbeitnehmerähnliche Stellung (VwGH vom 20. November 2003, Zl. 2000/09/0208). Entscheidende Bedeutung hat der Umstand, dass die betreffende Person in ihrer Entschlussfähigkeit bezüglich ihrer Tätigkeit auf ein Minimum beschränkt ist. Für eine unternehmerische Tätigkeit spricht, dass der Arbeitende das entsprechende wirtschaftliche Risiko tragen will, indem er zB losgelöst vom konkreten Auftrag spezifische Betriebsmittel anschafft, werbend am Markt auftritt, auch sonst über eine gewisse unternehmerische Infrastruktur verfügt.

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. z.B. VwGH vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003, mwN).

Der Verwaltungsgerichthof hat bereits in vergleichbaren Verfahren betreffend die Tätigkeiten von Pizzazustellern ausgeführt, dass die vereinbarten, gattungsmäßig umschriebenen Tätigkeiten (Zustellfahrten) nicht als Zielschuldverhältnisse und somit – entgegen dem Beschwerdevorbringen – nicht als Werkvertragsverhältnisse gewertet werden könne (vgl. dazu etwa VwGH vom 14. Jänner 2010, Zl. 2008/09/0339; vom 26. Jänner 2010, Zl. 2009/08/0269).

Den Verfahrensergebnissen zufolge war der Berufungswerber den Zustellfahrern bei der Erlangung des Gewerbescheins behilflich. Diese waren in die betriebliche Organisation des Berufungswerbers soweit eingegliedert, dass ständig 3 bis 4 Zustellfahrer im Umfeld des Lokals gewartet haben um der Reihe nach (im System eines "Rades") mit Zustellfahrten beauftragt zu werden. Der Berufungswerber hat telefonisch koordiniert, damit sich immer genügend Zustellfahrer vor Ort befinden. Diese haben eigene Zustelltaschen gekauft und die Pizzen mit eigenen Fahrzeugen zugestellt. Sie mussten aber für jede Pizza 2 Bons übernehmen und einen der Bons dem Kunden übergeben, auf dem 2. Bon war ihr Name vermerkt. Diese Bons wurden gesammelt und 1 bis 3 Mal pro Tag im Lokal deponiert. Die Bons dokumentierten die Zustellfahrten. Die Kontrolle der Zustellung erfolgte durch die Zentrale des X, bei dieser Zentrale konnte sich der Kunde beschweren und der Bw konnte auf diese Informationen zurückgreifen. Daraus ergibt sich eine Eingliederung der Zustellfahrer in die betriebliche Organisation des Bw.

Es bleibt schon begrifflich wenig Raum für eine eigenständige, unternehmerischem Risiko unterworfene Tätigkeit des Ausländers, weil die Zustellung der dem Ausländer übergebenen Pizzen innerhalb des dem Kunden zugesagten Zeitraums zu erfolgen hatte. Aufgrund dieser engen zeitlichen Vorgabe war er daher gar nicht in der Lage, selbst den Ablauf der Zustelltätigkeiten zu disponieren. Auch wenn schriftliche Werkverträge vorgelegen sind, so war der Inhalt des Vertrags, der vom Berufungswerber mit seinen Pizzazustellern  geschlossen wurde, jener, dass diese die Zustellfahrten übernehmen und dafür ein Entgelt von 2,60 Euro bis 3,75 Euro pro Zustellfahrt bekommen.

Der Passus im Werkvertrag, der in Kopie vorgelegt wurde, "Für nach kaufmännischen Grundsätzen nicht ordentlich bzw. nicht zeitgerecht durchgeführte Zustellungen werden die angeführten Verrechnungssätze entsprechend dem dem Auftraggeber entstandenen Schaden reduziert. Dasselbe gilt bei Nichtdurchführung von vereinbarten Zustellungen für den daraus resultierenden Manipulationsaufwand.", schränkt die Entschlussfähigkeit des Pizzazustellers hinsichtlich seiner Tätigkeit auf ein Minimum ein, geht doch daraus hervor, dass der Zusteller die Lieferungen nur unverzüglich nach Übernahme der Ware durchführen kann.

Zusammenfassend ist dabei daher bei den gegenständlichen Zustellfahrten von einfachen, im unmittelbaren betrieblichen Arbeitsablauf zu besorgenden Tätigkeiten auszugehen, die üblicherweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden. Sowohl hinsichtlich der Arbeitsaufnahme, der Abwicklung und der Auszahlung seines Entgelts ist erkennbar, dass vom jeweiligen Ausländer Arbeitsleistungen erbracht wurden, die typischerweise in einem Dienstverhältnis durchgeführt werden. Dem jeweiligen Ausländer wurde die wiederholte Erbringung von gattungsmäßig umschriebenen Leistungen aufgetragen. Diese Zustelltätigkeit wurde weitgehend vom Unternehmen des Bw organisiert und die Erfüllung war in den Betrieb des Bw eingegliedert. Somit ergibt sich aus dem Gesamtbild der Tätigkeit, dass die Pizzazusteller unter ähnlichen wirtschaftlichen Bedingungen wie Arbeitnehmer eingesetzt wurden, weshalb vom Vorliegen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses und damit einer Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG auszugehen ist. Da zum vorgeworfenen Tatzeitraum für diese Tätigkeit keine arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen sind, ist dem Bw die Erfüllung des objektiven Tatbestandes der gegenständlichen Verwaltungsübertretung anzulasten.

Zur Zustellerin des Werbematerials wird ausgeführt:

Bei der rechtlichen Beurteilung der Verteilung von Werbematerial ist davon auszugehen, dass es sich bei der gegenständlichen Tätigkeit um einfache, keine Fachkenntnisse erfordernde, im unmittelbaren Zeitablauf zu erbringende wiederkehrende Handlungsabläufe (Hilfsarbeiten) handelt, deren Eignung, Gegenstand eines Werkvertrages zu sein, von vornherein in Frage steht (vgl. dazu allgemein zB. das Erkenntnis des VwGH v. 24.03.2009, Zl. 2009/09/0039).

Auch unter Zugrundelegung der Zustellvereinbarung ist nicht ersichtlich, worin das Werk im Sinne der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bestehen könnte; vgl. statt vieler das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 15.5.2009, Zl. 2008/09/0121: "Ein Werkvertrag liegt nach ständiger hg. Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein 'gewährleistungstauglicher' Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten 'Ziels' auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag ..." Mangels eines Werks kann gegenständlich auch nicht von einer relevanten Haftung ausgegangen werden ("ohne Werk keine Haftung" – vgl. zB das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 11.5.2009, Zl. 2008/09/0121).

Mangels Werks scheidet die Qualifikation als Zielschuldverhältnis aus. Es liegt vielmehr ein (durch die Zustellvereinbarung) begründetes Dauerschuldverhältnis (und nicht bloß eine einmalige Leistungserbringung) vor, die Tätigkeit war auf Regelmäßigkeit und Dauer angelegt. Dementsprechend erfolgte die Entlohnung in Zeitabschnitten, nach Gutdünken des Berufungswerbers. Es lag eine intensive organisatorische Eingliederung in die Betriebsorganisation des Unternehmens vor: Zeit, Ort und Art der Tätigkeit waren vorgegeben. Diese Vorgaben ließen keinen Raum für unternehmerische Entscheidungsfreiheit. Derart dichte organisatorische Vorgaben einer einfachen Tätigkeit kommen materiell einer Weisungsbindung gleich. Die Auftragnehmerin benötigte keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel und wurde im Übrigen mit Arbeitsmitteln des Unternehmers (Speisekarten) tätig.

Die Leistungserbringung erfolgte persönlich, die Organisation der Vertretung im Verhinderungsfall erfolgte durch den Bw durch Beauftragung eines anderen Unternehmens.

Die Arbeitsleistung kam dem Unternehmen zugute und zwar auf dieselbe Weise wie bei Abschluss eines "formellen" Dienstverhältnisses.

Wägt man diese Umstände nach der Methode des beweglichen Systems (vgl. dazu zB das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16.09.2009, Zl. 2009/09/0150) ab, so ist von wirtschaftlicher Unselbstständigkeit, mithin von Arbeitnehmerähnlichkeit und somit von einer Beschäftigung im Sinn des AuslBG auszugehen.

Hinzuweisen ist darauf, dass nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes "formale" Umstände wie die sozialversicherungsrechtliche und steuerrechtliche Gestaltung der Annahme der Beschäftigung nicht entgegen stehen (vgl. zB. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 10.12.2009, Zl. 2008/09/0048). Dasselbe gilt für die Gewerbeberechtigung (vgl. statt vieler das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16.9.2009, Zl. 2009/09/0150).

Zu betonen ist, dass die Tätigkeit von Zeitungsausträgern und Werbemittelverteilern in ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes als arbeitnehmerähnlich qualifiziert wird (vgl. exemplarisch die Erkenntnisse vom 25.3.2010, Zl. 2007/09/0261, vom 10.12.2009, Zl. 2007/09/0259, vom 15.5.2009, Zl. 2007/09/0168, vom 24.3.2009, Zl. 2008/09/0082, vom 16.12.2008, Zl. 2008/09/0291, vom 16.12.2008, Zl. 2008/09/0105 und vom 22.2.2006, Zl. 2002/09/0187, jeweils m.w.N. zur Vorjudikatur.

Die Tat ist daher dem Bw in objektiver Hinsicht zuzurechnen.

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Auch bei der Verwaltungsübertretung des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt im Sinn des § 5 Abs.1 VStG (vgl. VwGH vom 1. Juli 2010, Zl. 2007/09/0348). Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Für den Arbeitgeber besteht die Verpflichtung, sich u.a. auch mit den gesetzlichen Vorschriften betreffend die Ausländerbeschäftigung laufend vertraut zu machen. Bestehen über den Inhalt der Verwaltungsvorschrift Zweifel, dann ist der Gewerbetreibende verpflichtet, hierüber bei der zuständigen Behörde Auskunft einzuholen. Wenn er dies unterlässt, so vermag ihn die Unkenntnis dieser Vorschrift nicht von seiner Schuld zu befreien. Die vom Bw ins Treffen geführte Information, die er bei der Wirtschaftskammer und bei der Gewerbebehörde eingeholt hat, vermag ihn nicht von seiner Schuld hinsichtlich des Einholens entsprechender arbeitsmarktbehördlicher Bewilligungen zu befreien. Es konnte auch nicht festgestellt werden, dass der Bw den gesamten betrieblichen Ablauf in allen wesentlichen Details bei seiner Vorsprache beim Magistrat der Stadt Wels dargelegt hat. Darüber hinaus hat er die Erkundigungen nicht beim für diese Angelegenheit zuständigen Arbeitsmarktservice eingeholt. Denn nur die Erteilung einer (auch unrichtigen) Auskunft durch die für die Vollziehung des Gesetzes zuständige Behörde, ein bestimmtes Verhalten sei nicht strafbar, stellt einen Schuldausschließungsgrund dar. Unterlässt es aber der Arbeitgeber, entsprechende Auskünfte einzuholen, so vermag ihn die Unkenntnis dieser Vorschrift nicht von seiner Schuld zu befreien. Dies insbesondere auch deshalb, weil das Verfahren hervorgebracht hat, dass schon vor der Kontrolle im April 2010 durch Kontakte zu anderen Franchise-Nehmern des X bekannt war, dass es "versicherungsrechtliche Probleme mit den Zustellern" gegeben hat. Es ist ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs, dass nur im Falle der Erteilung einer, auf einer vollständigen Sachverhaltsgrundlage erteilten, unrichtigen Rechtsauskunft der zuständigen Behörde, die im Vertrauen auf die Auskunft erfolgten Gesetzesverstöße nicht als Verschulden angerechnet werden können; hingegen ist es auf Grund der allgemeinen Lebenserfahrung bekannt, dass die Beschäftigung eines Ausländers grundsätzlich einer verwaltungsbehördlichen Bewilligung bedarf. (vgl. VwGH v. 18.09.2008, Zl. 2008/09/0187).

Eine Aussage der Organe des Magistrats der Stadt Wels zugunsten des Bw  hätte sich nur auf den Verschuldensgrad ausgewirkt, nicht aber schuldbefreiend gewirkt. Weil diese Befragung unterblieben ist, wurde zugunsten des Bw als Verschuldensgrad nur Fahrlässigkeit zugrunde gelegt, hat er doch seine Sorgfaltspflicht als Unternehmer durch die Nichteinholung von Auskünften bei der zuständigen Behörde verletzt.

Dem Bw sind daher die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht vorzuwerfen.

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, wie dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Die belangte Behörde hat strafmildernd die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit und straferschwerend keine Gründe gewertet. Die verhängte Strafe wurde nach geschätzten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen bemessen.

Dagegen hat der Berufungswerber nichts vorgebracht, diese werden daher dem Verfahren des Unabhängigen Verwaltungssenates zugrunde gelegt.

Zur Strafhöhe wurde in der Berufung lediglich ausgeführt, § 21 VStG sei anzuwenden.

Dem ist aber entgegenzuhalten, dass die Anwendung des § 21 VStG schon deshalb ausscheidet, weil die unberechtigte Beschäftigung der Ausländer nicht als unbedeutend qualifiziert werden kann. Die Verhängung der Mindeststrafe von 2.000 Euro bei einer möglichen Höchststrafe von 20.000 Euro für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer ist dem Unrechts- und Schuldgehalt der Tat des Bw angemessen.

Die Verhängung der Ersatzfreiheitsstrafe von jeweils 34 Stunden, die von der belangten Behörde in Relation der Obergrenze für die Geldstrafe zur Obergrenze für die Ersatzfreiheitsstrafe festgesetzt wurde, begegnet keinen Bedenken.

Zum von der Berufung angezogenen Doppelbestrafungsverbot, weil wegen des selben Sachverhalts ein Verfahren gemäß ASVG anhängig ist und der Bw diesbezüglich in erster Instanz bestraft wurde, wird auf die ständige Judikatur des VfGH und des VwGH, zB. VfGH v. 16.12.2010, B343/10; VwGH v. 24.02.2011, 2007/09/0361, verwiesen. So ist der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 25. März 2010, Zl. 2008/09/0203, in welchem er eine Übertretung des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG nach erfolgter Verurteilung wegen eines Vergehens nach § 111 ASVG (Unterlassung der Anmeldung zur Sozialversicherung) zu beurteilen hatte, zu dem Schluss gekommen, dass für die Bestrafung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG andere Aspekte des tatsächlichen Geschehens relevant waren (Nichteinholung einer arbeitsmarktbehördlichen Bewilligung) als für die erfolgte Verurteilung nach

§ 111 ASVG (Unterlassung der Anmeldung zur Sozialversicherung) und damit die wesentlichen Tatbestandselemente beider Strafnormen divergierten.

Dem diesbezüglichen Berufungsvorbringen ist daher keine Folge zu geben.

Die gegenständliche Berufung war daher gemäß § 24 VStG iVm § 66 Abs.4 AVG abzuweisen.

4. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bw nach § 64 Abs.1 und 2 VStG zusätzlich zum Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenates in Höhe von 20 % der verhängten Strafe vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag.^a Bergmayr-Mann

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.

VwGH vom 12. November 2013, Zl.: 2012/09/0133-7