VwSen-252898/2/BMa/Hue

Linz, 24.07.2012

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Gerda Bergmayr-Mann über die Berufung der X, p.A. X & Partner KG, X, vom 17. Juni 2011 gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 6. Juni 2011, Zl. BZ-Pol-76035-2011, wegen Übertretung des Ausländer­beschäftigungs­gesetzes (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.                  Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als der Strafausspruch aufgehoben und gemäß § 21 Abs.1 VStG von der Verhängung einer Strafe abgesehen wird, wobei der Berufungswerberin aber unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit ihres Verhaltens eine Ermahnung erteilt wird.  

 

II.              Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens entfällt.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz  1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2011, iVm §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2011

zu II.: §§ 64 ff VStG

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 6. Juni 2011, Zl. BZ-Pol-76035-2011, wurde über die Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 34 Stunden verhängt.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben es als unbeschränkt haftender Gesellschafter und somit als iSd § 9 Abs 1 VStG zur Vertretung nach außen Berufene der Firma X & Partner KG, X (Arbeitgeberin) verantworten, dass durch diese Firma im Zeitraum 02.11.2010 bis 31.01.2011, X, geb. X, Staatsbürgerschaft Bosnien-Herzegowina, als Lehrling beschäftigt wurde, obwohl für diese Ausländerin weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt, noch eine EU-Entsendebestätigung oder eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder eine Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt oder ein Aufenthaltstitel ´Daueraufenthalt – EG` oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde."

 

1.2. In der Begründung führte die belangte Behörde hinsichtlich der Strafbemessung aus, dass strafmildernd die Unbescholtenheit und erschwerend die lange Beschäftigungsdauer zu werten sei.

 

1.3. Dagegen richtet sich die von der Bw eingebrachte rechtzeitige Berufung vom 17. Juni 2011. Begründend wird ausgeführt, dass die Ausländerin vom Steuerberater angemeldet und der Lehrvertrag von der Wirtschaftskammer ordnungsgemäß ausgeführt worden sei. Frau X habe auch davor Arbeitsstellen inne und eine  E-Card-Nummer gehabt. Da sie zudem in Kirchdorf geboren sei, habe die Bw mangels juristischer Kenntnisse nicht wissen können, dass Frau X eine Arbeitsgenehmigung brauche. Weder der Steuerberater noch die Wirtschaftskammer hätten die Bw auf einen Fehler aufmerksam gemacht. Es könne deshalb nicht sein, dass nur die Bw dafür verantwortlich sei. Die Bw habe sich 20 Jahre lang nichts zu schulden kommen lassen.

Beantragt wird "maximal eine Verwarnung".

 

2.1. Der Magistrat Wels hat mit Schreiben vom 28. Juni 2011 die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

2.2. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gem. § 51e Abs.3 Z1 VStG abgesehen werden, da der wesentliche Sachverhalt nicht bestritten und lediglich eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wird und von keiner Verfahrenspartei die Durchführung einer Berufungsverhandlung beantragt wurde.

 

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Weil sich die Berufung ausschließlich gegen das Strafausmaß des Straferkenntnisses richtet, ist der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen. Demnach ist es dem Oö. Verwaltungssenat verwehrt, sich inhaltlich mit der Entscheidung der Erstbehörde auseinander zu setzen.

 

Die von der belangten Behörde im Wesentlichen unbestritten gebliebenen  Feststellungen hinsichtlich der Einkommens- und Vermögensverhältnisse, die mangels Mitwirkung der Bw geschätzt wurden, werden auch diesem Erkenntnis zugrunde gelegt.

 

3.2. Gemäß § 21 Abs.1 VStG kann die Behörde von der Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um ihn von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.

Nach hM liegt geringes Verschulden des Täters vor, wenn das tatbildmäßige Verhalten hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (vgl. Hauer/Leukauf Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens ⁵, VStG §21 E6ff). Nach der strafrechtlichen Judikatur zum vergleichbaren § 42 StGB muss die Schuld absolut und im Vergleich zu den typischen Fällen der Deliktsverwirklichung geringfügig sein. Maßgebend sind der das Unrecht bestimmende Handlungsunwert und der Gesinnungsunwert, der das Ausmaß der deliktstypischen Strafzumessungsschuld ebenso entscheidend prägt. Der Erfolgsunwert wurde im Merkmal "unbedeutende Folgen der Übertretung" verselbständigt.

 

Von der Erstbehörde wurden bei der Strafbemessung mildernd die Unbescholtenheit der Bw und erschwerend die lange Beschäftigungsdauer von Frau X gewertet.

Neben der Tatsache, dass die Ausländerin im Tatzeitraum ordnungsgemäß beim Sozialversicherungsträger angemeldet war und nur durch diese Meldung der Bw die gegenständliche Verwaltungsübertretung hervorgetreten ist, sind die Umstände zu berücksichtigen, dass – wenn auch nachträglich und damit verspätet –  die entsprechende Beschäftigungsbewilligung am 7. April 2011 ausgestellt und seitens der Bw ein Tatsachengeständnis abgelegt wurde. Auch liegt ein atypischer Fall einer Ausländerbeschäftigung vor, wurde die Ausländerin doch in Österreich geboren, ist hier aufgewachsen, hat in Österreich die Schule besucht und sie hatte bereits vor der Lehrstelle bei der Bw eine andere Arbeit inne. Der Bw ist daher nur leicht Fahrlässigkeit vorzuwerfen, wenn sie davon ausgegangen ist, dass die Ausländerin zur Arbeit in Österreich berechtigt gewesen sei.

 

Bedenkt man, dass die Bw dafür Sorge getragen hat, dass die Ausländerin ordnungsgemäß beim zuständigen Sozialversicherungsträger gemeldet wurde, und mit ihr einen Lehrvertrag abgeschlossen hat und offenbar aufgrund der vorherigen Beschäftigung der Ausländerin davon ausgegangen ist, dass diese berechtigt war, in Österreich zu arbeiten, so ist dies als fahrlässige Unterlassung des gebotenen Verhaltens einzustufen.

Denn es entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung, dass eine Person, die bereits in Österreich geboren wurde, hier aufgewachsen ist und bereits bei einem anderen Arbeitgeber gearbeitet hat, dazu auch berechtigt ist. Das Verschulden der Bw ist damit als gering einzustufen.

Die Folgen der Übertretung sind im konkreten Fall unbedeutend, hat die Ausländerin doch bereits ca. 3 Monate nach dem vorgeworfenen Tatzeitraum die Beschäftigungsbewilligung erhalten. Überdies hat sich die Bw durch das sofortige Außerstreitstellen des objektiven Tatbestandes hinsichtlich ihrer Übertretung einsichtig gezeigt, sodass spezialpräventive Aspekte in den Hintergrund treten. 

Unter diesen Umständen konnte mit einer Ermahnung der Bw das Auslangen gefunden werden, wobei auf die Rechtswidrigkeit ihres Verhaltens hinzuweisen war.

5. Gemäß § 66 Abs.1 VStG entfällt im Fall der Aufhebung des Strafausspruchs die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

 

Mag. Bergmayr-Mann