Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252851/7/Lg/Ba

Linz, 07.08.2012

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 5. März 2012 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung der K G, vertreten durch Dipl.Ing. H G, W, L, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Kirchdorf/Krems vom 28. April 2011, SV96-5-2011, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.       Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkennt­nis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.     Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 24, 45 Abs.1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 66 Abs.1 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe in Höhe von 500 Euro bzw. eine Ersatzfreiheits­strafe in Höhe von 24 Stunden verhängt, weil sie es als unbeschränkt haftende Gesellschafterin der eingetragenen Erwerbsgesellschaft "G H und K" (GesbR) mit Sitz in 4580 W, S, zu verantworten habe, dass von dieser Gesellschaft die rumänische Staatsbürgerin M V N-L im Zeitraum von 1.12.2008 bis 28.9.2010 in W, S, ("Hotel L") als Hilfskraft beschäftigt worden sei, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

 

Begründend führt das angefochtene Straferkenntnis aus:

 

"…

Das Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr stellte mit 23.11.2010 einen Strafantrag an die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a. d. Krems zur Durchführung eines Verwaltungsstrafverfahrens wegen des Verdachtes einer Übertretung nach dem AuslBG, nachdem seitens des AMS Kirchdorf folgender Sachverhalt zur Anzeige gebrachte wurde:

 

Die rumänische Staatsbürgerin Fr. M V N-L, geb. X, wurde im Zeitraum von 01.12.2008 bis 28.09.2010 durchgehend von der Firma G H und K, Hotel L, W, S, als Hilfskraft beschäftigt. Diese Beschäftigung wurde ohne die erforderliche arbeitsmarktrechtliche Bewilligung ausgeübt. Für die Tätigkeit wurde ein monatlicher Bruttolohn in Höhe von € 1.153.00 ausbezahlt.

 

Das Finanzamt beantragte wegen der unerlaubten Beschäftigung eine Strafe in Höhe von € 2.500,00.

 

Mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a. d. Krems vom 14.02.2011 wurde Ihnen die Möglichkeit eingeräumt, sich zu den Vorwürfen zu rechtfertigen. Im Rahmen einer schriftlichen Stellungnahme Ihres bevollmächtigten Vertreters vom 21.03.2011 weisen Sie (sinngemäß) darauf hin, dass Sie die Einholung einer arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung für Fr. M V N-L vergessen hätten. Nach Feststellung dieses 'Missge­schicks' hätten Sie umgehend Kontakt zum AMS Kirchdorf aufgenommen.

 

Das Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr beantragte in seiner Stellungnahme vom 12.04.2011 die antragsgemäße Weiterführung des Strafverfahren, da in der Rechtfertigung das Vergehen eingestanden worden sei.

 

Hiezu hat die Behörde erwogen:

Die Sachverhaltsfeststellungen hinsichtlich der unerlaubten Beschäftigung von Fr. M V N-L im Zeitraum von 01.12.2008 bis 28.09.2010 blieben Ihrerseits unbestritten, weswegen die Tat als erwiesen angesehen werden kann.

 

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Eine 'versehentlich unterlassene' Einhaltung des AuslBG, wie von Ihnen behauptet, muss jedenfalls als fahrlässig gewertet werden, zumal von einem Gewerbetreibenden jedenfalls erwartet werden kann, dass er - die gebotene kaufmännische Sorgfalt vorausgesetzt - die für die Beschäftigung von ausländischen Mitarbeitern geltenden Vorschriften kennt bzw. sich rechtzeitig nach diesen erkundigt und diese auch einhält.

 

Grundlage für die Bemessung der Strafe ist gemäß § 19 VStG. 1991 das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Die illegale Beschäftigung von Ausländern führt zur Schädigung für die Gesamtwirtschaft, weil Verzerrungen im Wettbewerbsgefüge eintreten, weiters wird die Infrastruktur beeinträchtigt und der Wohnungs- und Arbeitsmarkt belastet.

 

Bei der Strafbemessung wurden folgende Umstände als mildernd gewertet:

·         Lediglich fahrlässiges, schuldhaftes Verhaften

·         Geständigkeit hinsichtlich der Beschäftigung von Fr. M V N-L

·         Ordnungsgemäße Anmeldung bei der Sozialversicherung

·         Verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit

 

Da die Milderungsgründe die Erschwernisgründe beträchtlich überwiegen, konnte in Anwendung des § 20 VStG. die gesetzliche Mindeststrafe (€ 1.000,00) um die Hälfte unterschritten werden.

 

Bei der Strafbemessung wurde, nachdem Sie sich trotz Ersuchens zu Ihren Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen nicht geäußert haben, von mittleren Einkommensverhältnissen ausgegangen.

 

Die Vorschreibung des Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens stützt sich auf die im Spruch zitierte Gesetzesstelle."

 

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

"Mit o.a. Straferkenntnis wurde wegen Übertretung des §3 Abs1 eine Strafe von je € 500,-- verhängt.

Als Tatzeit wurde der Zeitraum 1.12.2008 - 28.09.2009 angegeben. Diese Tatzeit ist glattweg falsch und hat ihren Fehler bereits in der Anzeige des Finanzamtes Kirchdorf vom 23.11.2010. Dort steht zB. Begehungsdatum 14.10.2010 9 Uhr. Was war das für eine Begehung? Die Behörden Finanzamt und BH haben einfach das An- und Abmeldedatum hergenommen und dazwischen auf die Tatzeit geschlossen.

 

Die An- und Abmeldung bei der GKK sagt über eine Beschäftigung rein gar nichts aus. Eben nur an- und abgemeldet. Die Aussage 'DURCHGEHEND BESCHÄFTIGT' ist unrichtig.

(Beilage B)

 

Es wäre notwendig gewesen die Zeit in der gearbeitet wurde und nur diese Zeit ist ohne Bewilligung strafbar zu ermitteln.

 

Es war dadurch aufgefallen, das Frau M V bereits am 18.09.2010 heimgefahren ist und am 18.09.2010 abgemeldet wurde.

Beilage A

 

Die Krankenstände, freien Tage und Urlaube sind jedenfalls keine Beschäftigung. Ein ordentliches Verfahren hätte die tatsächliche Zeit der Arbeit ermitteln müssen.

 

Aus diesem Grund ist das Strafverfahren mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit und Verfahrensmangel behaftet.

Der Umstand das die Gb.R nicht Dienstgeber sein kann ist hinlänglich bekannt.

 

Es stellt sich die Frage, wer ist Dienstgeber im Hotel. Eigentümer des Betriebes ist H G und somit auch alleiniger Dienstgeber. Er ist verantwortlich und hat auch alleine die Konzesion für die Führung des Hotels. K ist Mutter von 4 unmündigen Kindern und macht freiwillig Teile der Büroarbeit. Die Personalangelegenheiten wurde an das Büro von Frau F B großteils ab 2008 ausgelagert.

 

Das K irgend eine Schuld hat wird glatt bestritten. Ihr ist weder fahrlässige noch vorsätzliche Verhalten vorzuwerfen.

Die zur last gelegte Tat hat sie nicht begangen und kann sie rechtlich auch nicht begehen. Eine Täterschaft ist auch weder H noch K nachzuweisen.

 

Am gleichen Tag, 1.12.2008, wurden 2 ausländische Frauen eingestellt. Und zwar Frau Z E und die Aktengegenständige Frau M N. Beide Frauen haben Kinder in den W Pflichtschulen und sind langjährige Bewohner des Tales. Sie waren K die selber 4 Kinder in den Schulen hat, auch von diesen Begegnungen bekannt. E zeigte bei Ihrer Einstellung Ihre Berechtigungen zur Arbeit her. N sagte, sie könne auch problemlos arbeiten. Was jedoch wie sich später herausstellte nicht stimmte. Es muss in Hinkunft um sicher zu gehen von jedem um Arbeit Fragenden ein Staatsbürgerschaftsnachweis verlangt werden. G.ORWELL SCHAU OBA

Da alle Papiere der 'Integrierten Ausländer' in 1-2 jährigen Abständen von K kontrolliert werden, ist der Einstellungsmangel nach AusBG aufgefallen. K hat sofort nach auffallen dieses Mangels am 18.09.2010 dieses Arbeitsverhältnis beendet. N hat sich gefreut, dass Sie an Ihrem Geburtstag (18.09.) nach Hause fahren konnte. K fuhr umgehend zum AMS Kirchdorf zu Frau M A und hat dieses Missgeschick bekanntgegeben. Frau A erklärte ihr, dass Sie diese Situation zur Anzeige bringen müsste.

 

Folgende Fakten sind weiters gegeben:

 

Alle Lohnrechtlichen Abgaben wurden für den gesamten Zeitraum der Beschäftigung der Frau M N bezahlt. Dies ergab auch eine Lohnabgaberechtlichen Prüfung des Finanzamtes und der GKK im April dieses Jahres.

Die Situation einer fehlenden Arbeitsberechtigung ist bis zur Meldung der Frau K G beim AMS keiner der Abgaben- und Bewilligungsstellen aufgefallen. Keiner der Stellen war in der Lage 1 ¾ Jahr lang trotz Vernetzung Ihrer Bürokratien GKK, AMS, FINANZAMT KIAB und GEMEINDE diese Situation zu erfassen. Alle Lohnzettel hat sowohl das Finanzamt und auch die GKK in Ihren Speichern EDV-mäßig übermittelt bekommen. Ebenso die Anmeldung bereits am 1.12.2008 bei der GKK und auch die Abmeldung. Alle Angaben selbstverständlich mit der Versicherungsnummer. Alle diese Stellen hätten, da auch immer wieder die Versicherungsnummer angegeben wurde, 'OHA' schreien können. Genauso wie diese 4 staatlichen Stellen die trotz massiver Vernetzung keine Schuld haben und auch sagen wir sind nicht schuld, hat auch K keine Schuld. Es gelang und gelingt nicht wie es aussieht diesen 4 staatlichen Stellen, die mit Personal und Arbeit in der Republik zu tun haben, mit Ihrer EDV das komplizierte Arbeitsbewilligungsmonsterbestimmungsproblem zu händeln.

Wenn jetzt das Finanzamt in Ihrer mehr als '2 Monate' nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 23.11.2010 also fast 2 Jahre nach Beginn des Übertretungstatbestandes von einem Übertretungstatbestands spricht, so ist die Frage erlaubt, worum hat dieses Stelle 21 Monate lang Abgaben aus diesem Tatbestand kassiert? Dieser unter zur Verfügungstellung modernster Datenspeicher etc. ohne irgendetwas zu sagen bzw ohne das es irgendwem aufgefallen wäre. Erst als K das Problem der zuständigen AMS Stelle gesagt hat, waren alle Weise.

 

Es wird nocheinmal festgehalten, dass der Sachverhalt der Beschäftigung nur durch die Tatsache, dass K G beim AMS Kirchdorf vorstellig wurde, den Behörden bekannt wurde. Erst nach dem Besuch des AMS wurde die Aktenlage von allen Stellen registriert.

 

Die Einkommensverhältnisse wurden entgegen der Behauptungen im Straferkenntnis wohl nachgewiesen. Die neuerlich vorgelegten E-Bescheide für 2010 zeigen die missliche Lage des niedergehenden Tourismus in der Region wieder.

 

Für die Rechtslage der Vorraussetzung der Beschäftigung von Ausländern braucht man wahrscheinlich ein UNI-Studium um diesen Zustand durchblicken zu können

 

Aufgabe des Tourismus ist jedoch u.a. Gäste zufrieden zu stellen und nicht mit Behörden zu streiten.

 

Es ist sowieso pervers, dass Ausländer, die Jahrelang im Staate Österreich leben, mehrere Kinder in den Schulen haben - nicht arbeiten dürfen und somit keinen Beitrag zum wohle des Staates leisten. Wenn sie schon viele Leistungen des Staates kostenlos in Anspruch nehmen, wäre dies logisch. Es wäre Aufgabe dieser Staatsstellen, diesen Unfug abzustellen zu helfen.

 

Die Verfolgung von Personen die mithelfen diese Menschen - jahrelangen Aufenthaltes - in einem Arbeitsprozess einzubinden ist jeden natürlichen Menschenverstandes entgegen gerichtet. Dies bezüglich gibt es eine Vielzahl von Beispielen die Richtung Pleite führen.

 

Antrag: Der UVS möge das Strafverfahren aufgrund der Vorbringungen einstellen"

 

Als Beilage A ist eine Kopie der Anzeige, als Beilage B eine Bestätigung für den Dienstnehmer des Elektronischen Datensammelsystems der OOEGKK beigelegt, in welcher als Ende der Beschäftigung der 18.9.2010 aufscheint.

 

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Dem Strafantrag des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr liegt eine Mitteilung des AMS Kirchdorf vom 14.10.2010 bei, wonach die Ausländerin am 1.10.2010 einen Antrag auf Freizügigkeitsbestätigung gemäß § 32a AuslBG eingebracht habe. Dabei sei eine Hauptverbandsabfrage durchgeführt und festgestellt worden, dass eine durchgehende Anmeldung für die Zeit von 1.12.2008 bis 28.9.2010 vorliege.

 

Beigelegt ist ferner der Versicherungsdatenauszug. Darin scheint auf, für die Zeit von 28.8.2008 bis 30.9.2008, die Meldung als Ausländerin mit Dienstgeber Hotel S R K GmbH, W. Für die Zeit von 1.12.2008 bis 18.9.2010 scheint als Dienstgeber H G auf. Die Zeit von 19.9.2010 bis 28.9.2010 ist für denselben Dienstgeber mit "Urlaubsabfindung, Urlaubsentschädigung H G" vermerkt.

 

Nach Aufforderung zur Rechtfertigung äußerte sich die Bw wie folgt:

 

"Das Hotel L S, W wird als GesnbR geführt.

 

H ist ausschließlich für die Gästebetreuung zuständig. Für eine Bestrafung ist die Vorraussetzung ein schuldhaftes Verhalten. Da H weder für die Einstellung von Mitarbeitern noch für sonstige Personalangelegenheiten irgendeine Agenda hat wird daher für H die Einstellung des Strafverfahrens beantragt.

 

K hat seit 1993 das Personal über und auch die gesamte Büroaufgabe. 1993 war die Inbetriebnahme des 3 Jahre leerstehenden Hotel Austria. Vor 1993 ging das Hotel 2mal in Konkurs. In dieser Zeit seit 1993 waren etwa so an die 13 - 15 Mitarbeiter ständig beschäftigt. Alle Ausländer wurden einvernehmlich mit dem AMS Kirchdorf eingestellt. Die zuständige Referentin: Frau M A.

 

Es ist K im Jahre 2008 also 15 Jahre nach Ihrer bis dahin makelfreien Einhaltung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AusBG) ein Versehen passiert.

 

Die Ursache liegt unter anderem in der Tatsache, dass 2008 und speziell jetzt nur mehr eine kleine Minderheit der Europäer für die Arbeitsaufnahme eine Arbeitsbewilligung benötigt. Die meiste Ausländer haben bereits eine Dauerbewilligung und brauchen bei der Arbeitsaufnahme keinen gesonderten Akt mehr.

 

Am gleichen Tag, 1.12.2008, wurden 2 ausländische Frauen eingestellt. Und zwar Frau Z E und die Aktengegenständige Frau M N. Beide Frauen haben Kinder in den W Pflichtschulen und sind langjährige Bewohner des Tales. Sie waren K die selber 4 Kinder in den Schulen hat, auch von diesen Begegnungen bekannt.

E zeigte bei Ihrer Einstellung Ihre Berechtigungen zur Arbeit her. N sagte, sie könne auch problemlos arbeiten. Was jedoch wie sich später herausstellte nicht stimmte. Es muss in Hinkunft um sicher zu gehen von jedem um Arbeit Fragenden ein Staatsbürgerschaftsnachweis verlangt werden

Da alle Papiere der 'Integrierten Ausländer' in 1-2 jährigen Abständen von K kontrolliert werden, ist der Einstellungsmangel nach AusBG aufgefallen. K hat sofort nach auffallen dieses Mangels am 18.09.2010 dieses Arbeitsverhältnis beendet. N hat sich gefreut, dass Sie an Ihrem Geburtstag (18.09.) nach Hause fahren konnte. K fuhr umgehend zum AMS Kirchdorf zu Frau M A und hat dieses Missgeschick bekanntgegeben. Frau A erklärte ihr, dass Sie diese Situation zur Anzeige bringen müsste.

 

Folgende Fakten sind weiters gegeben:

 

Alle Lohnrechtlichen Abgaben wurden für den gesamten Zeitraum der Beschäftigung der Frau M N bezahlt.

Die Situation einer fehlenden Arbeitsberechtigung ist bis zur Meldung der Frau K G beim AMS keiner der Abgaben- und Bewilligungsstellen aufgefallen. Keiner der Stellen war in der Lage 1 ¾ Jahr lang trotz Vernetzung Ihrer Bürokratien GKK, AMS, FINANZAMT KIAB und GEMEINDE diese Situation zu erfassen. Alle Lohnzettel hat sowohl das Finanzamt und auch die GKK in Ihren Speichern EDV-mäßig übermittelt bekommen. Ebenso die Anmeldung bereits am 1.12.2008 bei der GKK und auch die Abmeldung. Alle Angaben selbstverständlich mit der Versicherungsnummer. Alle diese Stellen hätten, da auch immer wieder die Versicherungsnummer angegeben wurde, 'OHA' schreien können. Genauso wie diese 4 staatlichen Stellen die trotz massiver Vernetzung keine Schuld haben und auch sagen wir sind nicht schuld, hat auch K keine Schuld. Es gelang und gelingt nicht wie es aussieht diesen 4 staatlichen Stellen, die mit Personal und Arbeit in der Republik zu tun haben, mit Ihrer EDV das komplizierte Arbeitsbewilligungsmonsterbestimmungsproblem zu händeln.

 

Wenn jetzt das Finanzamt in Ihrer mehr als '2 Monate' nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 23.11.2010 also fast 2 Jahre nach Beginn des Übertretungstatbestandes von einem Übertretungstatbestands spricht, so ist die Frage erlaubt, worum hat dieses Stelle 21 Monate lang Abgaben aus diesem Tatbestand kassiert? Dieser unter zur Verfügungstellung modernster Datenspeicher etc. ohne irgendetwas zu sagen bzw ohne das es irgendwem aufgefallen wäre. Erst als K das Problem der zuständigen AMS Stelle gesagt hat, waren alle Weise.

 

Ich stelle den Antrag und bitte darum, auch gegen K das verfahren einzustellen. Auch eine Ermahnung wäre als Strafe möglich. Ein Telefonat mit der AMS Mitarbeiterin wäre dem Verfahren dienlich.

 

Es wird nocheinmal festgehalten, dass der Sachverhalt der Beschäftigung nur durch die Tatsache, dass K G beim AMS Kirchdorf vorstellig wurde, den Behörden bekannt wurde. Erst nach dem Besuch des AMS wurde die Aktenlage von allen Stellen registriert."

 

Hierauf nahm das Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr am 12.4.2011 wie folgt Stellung:

 

"Da in der Rechtfertigung das Vergehen eingestanden worden ist, wird um die Fortführung des Verfahrens gemäß Strafantrag ersucht.

 

Bezugnehmend auf die Aussage, dass Hr. G H nicht für die personellen Agenden verwantwortlich gemacht werden kann, da dies nicht sein Zuständigkeitsbereich ist, gibt das Finanzamt an, dass kein Vertrag oder ähnliches über die nach außen hin bevollmächtigten beauftragten vorliegt. Aus diesem Grund kann das Finanzamt der Einstellung des Verfahrens gegen Hrn. G H nicht zustimmen."

 

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung bestritt der Vertreter der Bw abermals die Dienstgebereigenschaft der Bw. Eine GesbR könne nicht Dienstgeber sein.

 

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Im Hinblick darauf, dass im "Parallelverfahren" die Bestrafung des H G bestätigt wurde (vgl. das Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungs­senates vom selben Tag, Zl. VwSen-252852), weil im Versicherungsdatenauszug er als Dienstgeber aufscheint und seine Dienstgebereigenschaft in der Berufung ausdrücklich anerkannt wurde, war im Zweifel von dessen alleiniger Dienstgebereigenschaft auszugehen und daher spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Dr. Ewald Langeder

 

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