Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-253171/39/BMa/Th

Linz, 10.07.2012

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag.a Gerda Bergmayr-Mann über die Berufung der X, vertreten durch Dr. X, Rechtsanwalt in X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Linz-Land vom 16. Mai 2012, SV96-252-2010/Gr, wegen Übertretungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), zu Recht erkannt:

 

 

      I.      Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis wird bestätigt.

 

  II.      Die Berufungswerberin hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in Höhe von 584 Euro (d.s. 20 % der verhängten Geldstrafe) binnen 2 Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses bei sonstiger Exekution zu leisten.

 

III.      Der Antrag auf Ablehnung des erkennenden UVS-Mitglieds vom 25.06.2012 wird zurückgewiesen.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 111/2010, iVm §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 111/2010 und § 7 Abs.1 AVG

zu II.: § 64 VStG


Entscheidungsgründe:

1. Mit Punkt 3 der Eingabe vom 25. Juni 2012 hat der Vertreter der Berufungswerberin das für diese Sache zuständige UVS-Mitglied Mag.a Gerda Bergmayr-Mann wegen des Anscheins der fehlenden völligen Unbefangenheit abgelehnt und beantragt, an deren Stelle ein anderes UVS-Mitglied mit der Durchführung der Berufungsverhandlung zu betrauen. Begründet wurde dies mit der Aussage des Mitglieds in einem Telefonat mit dem Vertreter der Berufungswerberin in Zusammenhang mit der Thematisierung einer allfälligen Zurückziehung der Berufung.

Nach Einlangen des Ablehnungsantrags wurde vom erkennenden Mitglied der im Akt einliegende Aktenvermerk vom 25. Juni 2012 erstellt. Daraus ist ersichtlich, dass die Thematisierung der Zurückziehung der Berufung in Zusammenhang mit der vom Rechtsvertreter geschilderten prekären finanziellen Situation der Berufungswerberin erfolgte, sind doch im Falle einer Verurteilung zusätzlich 20 % der verhängten Strafe für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu zahlen und der Akteninhalt ist in wesentlichen Punkten mit einem bereits beim Verwaltungssenat geführten Parallelverfahren deckungsgleich (übereinstimmende Zeugenaussagen zum betrieblichen Ablauf und der Akquirierung der Ausländer im Jahr 2009). Weiters wurde darauf hingewiesen, dass die Mindeststrafe im bereits geführten ASVG – Verfahren unterschritten wurde (§ 111 Abs.2 ASVG) und dies in einem Wiederholungsfall nach der ständigen Rechtsprechung nicht mehr möglich ist. (Auch der Gesetzestext sowohl im ASVG als auch im AuslBG sieht für den Wiederholungsfall strengere Strafen vor.)

Diese Aussagen waren Verweise auf die bestehende Rechtslage und auf den vorliegenden Akteninhalt.

Weil bei bevorstehenden Verjährungsfristen erfahrungsgemäß mit weiteren Anträgen zu rechnen ist, wurde die Ausschreibungsfrist knapp bemessen.

Daraus aber kann entgegen dem Vorbringen des RA auch keine Befangenheit abgeleitet werden.

Aus diesen Gründen bestand und besteht keine Voreingenommenheit oder Befangenheit des zuständigen Mitglieds des Unabhängigen Verwaltungssenats im gegenständlichen Verfahren.

Es ist auch kein Befangenheitsgrund, wenn ein Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates in Parallel- oder Folgeverfahren entscheidet.

 

2.1. Mit dem in der Präambel angefochtenen Straferkenntnis hat die belangte Behörde die Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

 

"Sie haben es als Inhaberin der Firma X e.U. in X, welche für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht keine Bevollmächtigten bestellt hat, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten:

Die oa. Firma hat als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs.1 ASVG, von 14.07.2009 bis zumindest zum Zeitpunkt der Kontrolle am 21.7.2009, Kontrollbeginn 14.15 Uhr, die unten angeführten Personen, als Dienstnehmer, in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt (15,-- € pro für 4 Personen), auf der Baustelle Einfamilienhaus, in X, jeweils mit dem Anbringen von Dämmplatten an den Außenfassaden (Vollwärmeschutz) beschäftigt.

Die in Rede stehenden Beschäftigten waren der Firma organisatorisch sowie hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen. Auch bestand eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit.

 

Obwohl diese Dienstnehmer nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen und daher in der Kranken- Unfall- und Pensionsversicherung vollversichert sind, wurde hierüber eine, zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung, bei der OÖ. Gebietskrankenkasse, 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständiger Sozialversicherungsträger, nicht vor Aufnahme der Tätigkeiten, erstattet.

Die gegenständliche Firma hat somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs.1 ASVG verstoßen.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§§ 33 i.V.m. § 111 Abs. 1 Z. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) i.d.g.F.

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen werden über Sie folgende Strafen verhängt:

 

Geldstrafe von                  falls diese uneinbringlich ist,         Gemäß

jeweils 730,-- Euro           Ersatzfreiheitsstrafe von jeweils

(gesamt 2.920,-- Euro)    35 Stunden                                § 111 ASVG

                                      (gesamt 140 Stunden)

 

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

292,-- Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe

 

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

         3.212,-- Euro"

 

2.2. Nach Darlegung des Verwaltungsgeschehens und der maßgeblichen Rechtsvorschriften führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, die im Spruch genannten Personen hätten im Verbund den Vollwärmeschutz am gegenständlichen Haus angebracht und am Personenblatt angegeben, 8 Stunden pro Tag für die Firma der Bw zu arbeiten. Der vorgelegte Vertrag vom 14. Juli 2009 könne nicht als Werkvertrag gewertet werden. Es könne nicht von einer persönlichen Verantwortung eines Werkvertragsunternehmers gesprochen werden, auch das Material sei von der Firma der Bw geliefert worden und die Kontrolle sei durch einen Mitarbeiter der Bw erfolgt. Die Bw habe nicht bestritten, dass die angeführten Arbeiter in ihrem Auftrag tätig geworden seien. Damit aber sei der objektive und der subjektive Tatbestand als erfüllt anzusehen.

Bei der Strafbemessung ist die belangte Behörde von geschätzten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen ausgegangen. Straferschwerend wurde gewertet, dass die Übertretung trotz vorheriger Information bei der Behörde begangen wurde, Strafmilderungsgründe seien nicht vorhanden.  

 

2.3. Gegen dieses, der Bw persönlich am 29. Mai 2012 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitige Berufung vom 8. Juni 2012, die am 11. Juni 2012 zur Post gegeben wurde.

 

2.4. Begründend bringt die Berufung im Wesentlichen vor, der Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 16.05.2012, GZ SV96-252-2010/Gr, werde zur Gänze angefochten wegen Rechtwidrigkeit in Folge der Verletzung von Verfahrensvorschriften sowie inhaltlicher Rechtswidrigkeit. Abschließend wurde der Antrag gestellt, eine mündliche Berufungsverhandlung anzuberaumen, der Berufung Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 VStG einzustellen, in eventu, mit einer Ermahnung im Sinne des § 21 VStG vorzugehen, in eventu, die über die Beschuldigte verhängte Strafe tat- und schuldangemessen herabzusetzen.

 

Dies wird im Wesentlichen damit begründet, dass als Tatzeit der 21.07.2998 angegeben sei und dieses Jahr erst in ferner Zukunft liege. Weiters wird angeführt, die 4 Ungarn hätten unter Beiziehung eines Dolmetschers im erstinstanzlichen Verfahren einvernommen werden müssen, § 4 Abs.4 Z2 lit.c ASVG normiere einen Ausnahmetatbestand, der die Strafbarkeit gemäß § 111 ASVG ausschließe.

Die Ungarn seien selbst Gewerbetreibende gewesen und hätten über einen entsprechenden Gewerbeschein verfügt.

Die Unbescholtenheit der Bw hätte bei der Strafbemessung als Strafmilderungsgrund berücksichtigt werden müssen. Es hätte auch berücksichtigt werden müssen, dass sie sich in einem nicht vorwerfbaren Irrtum, ebenso wie in einem schuldausschließenden Irrtum befunden habe.

Es sei nicht festgestellt worden, dass die 4 Ungarn selbst Gewerbeberechtigungen hatten und zur Entrichtung der Sozialversicherungsbeiträge an die Sozialversicherungsanstalt verpflichtet gewesen seien. Diesbezüglich wäre auch auf die Rechtsprechung des Unabhängigen Verwaltungssenats zu VwSen-252801/3/Gf/Mu zu verweisen. Weiters wurde angeführt, dass eine Strafe wegen des Doppelbestrafungsverbots nicht verhängt werden dürfe, sei doch die Bw wegen desselben Sachverhalts von der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land nach dem AuslBG bestraft worden.

 

3.1. Die belangte Behörde hat mit Schreiben vom 12. Juni 2012 die Berufung dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt.

Weil keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

3.2. Der Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsicht in den Akt der belangten Behörde und hat am 9. Juli 2012 eine mündliche Verhandlung durchgeführt, zu der der Rechtsvertreter der Berufungswerberin und ein Vertreter der Organpartei gekommen sind.

Als Zeugen wurden X, X und die vier Ungarn geladen, die jedoch alle zur Verhandlung nicht gekommen sind.

 

In der Verhandlung wurde festgehalten, dass die Akte VwSen-252962 und VwSen-252963 als verlesen gelten. Diese betreffen ebenfalls Verfahren wegen Übertretungen des ASVG und des AuslBG, bei denen die Bw jeweils schuldig gesprochen wurde.

Insbesondere wurde in diesem Zusammenhang auf das Tonbandprotokoll vom 9. März 2012, in dem die Zeugen X und X vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat vernommen wurden und Angaben zum betrieblichen Ablauf und der Akquirierung von ungarischen Arbeitskräften im Jahre 2009 getätigt haben, hingewiesen.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Die Bw ist Inhaberin der Firma X e.U. in X. Vom 14.07.2009 bis zum 21.07.2009 hat sie X, X, X und X, jeweils ungarische Staatsangehörige, auf der Baustelle beim Einfamilienhaus in X, beschäftigt und sie hat nicht vor Arbeitsantritt eine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der Oö. Gebietskrankenkasse als zuständiger Sozialversicherungsträger erstattet. Die Arbeitnehmer waren nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen. Die vier Arbeitnehmer haben für das Unternehmen der Berufungswerberin Dämmplatten an der Außenfassade (Vollwärmeschutz) gegen Entgelt (15 pro für 4 Personen) angebracht. Zum Zeitpunkt der Kontrolle verfügte X über eine Gewerbeberechtigung für das Gewerbe "Maler und Anstreicher (Handwerk)", X über die Gewerbeberechtigung "Verspachteln von Decken und Wänden aller Art", X über die Gewerbeberechtigung für das Gewerbe "Montage und Demontage von vorgefertigten Winkelprofilen und Fachböden durch einfache Schraubverbindungen" und X über die Gewerbeberechtigung für das Gewerbe "Maler". Die vier Arbeiter haben Beiträge nach dem gewerblichen Sozialversicherungsgesetz (GSVG) gezahlt.

Mit allen vier ungarischen Staatsangehörigen wurde ein einziger Werkvertrag abgeschlossen, in dem als Werk definiert wurde:

 

"Baustelle X,

270m² Vollwärmeschutz zu errichten a € 15.-               € 4050.-

54m² netzten und reiben a) € 10.-                                €  540.-

Fenster faschen per lfm. € 3.-"

 

Weiters wurde in diesem "Werkvertrag" angeführt:

 

"Der Auftraggeber haftet nicht für Schäden, die dem Unternehmer bei oder aus Anlass der Ausführung des Vertrags entstehen.

Die Unternehmer wurden vom Auftraggeber über Arbeitsschutz am Arbeitsplatz belehrt.

Die Unternehmer verpflichten sich einen Versicherungsschutz zu haben.

Material wird vom Auftraggeber oder Bauherrn gestellt."

 

Ein Angestellter der Bw, X, hat die Verbindung zu den ungarischen Arbeitern hergestellt und die Vertragsverhandlungen mit diesen geführt. Die Ungarn arbeiteten unter der Aufsicht des X, dieser hat die zu vergebenden Arbeiten zugeteilt und mit allen 4 Arbeitern die gleiche Entlohnung vereinbart (niederschriftliche Befragung des X am 18.11.2009 beim Finanzamt Grieskirchen Wels, Seite 3, 4 und 5). Die vier Ungarn haben im Arbeitsverbund gearbeitet und zwar zum Anbringen von Vollwärmeschutz. Das Material wurde von der Firma X zur Verfügung gestellt. Die Arbeiter haben 8 Stunden täglich gearbeitet und 15 Euro für die Anbringung pro m2 Isolierung gemeinsam erhalten.

Für Schäden durch ihre Arbeit mussten sie insoweit haften, als sie den vereinbarten Lohn nicht ausgezahlt bekommen haben, weil bei den Arbeiten die Fenster zerkratzt wurden und der angerichtete Schaden den Lohn überstiegen hat. Sie haben jedoch einen Vorschuss von 2.000 Euro erhalten.

Angestellte der Bw haben bei der Wirtschaftskammer angefragt, ob eine Meldung bei der Oö. GKK gemäß ASVG vorzunehmen sei.

 

4.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt aus dem vorgelegten Akt, dem Vorbringen der Berufungswerberin und den in wesentlichen Bereichen übereinstimmenden Aussagen des X in seiner niederschriftlichen Befragung im erstinstanzlichen Verfahren und in den die Bw betreffenden Parallelverfahren VwSen-252962 und VwSen-252963 in der mündlichen Verhandlung vom 9. März 2012 beim Unabhängigen Verwaltungssenat ergibt. Insbesondere hat dieser Zeuge den betrieblichen Ablauf in der Firma X im Jahr 2009 dargelegt. Den sich nicht widersprechenden Aussagen des Zeugen X steht die Aussage des Zeugen X in der mündlichen Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat am 9. März 2012 in den geführten Parallellverfahren, der ebenfalls generelle Aussagen zum betrieblichen Ablauf der Firma X im Jahr 2009 gemacht hat, nicht entgegen.

 

Der gegenständliche Akt wurde dem Unabhängigen Verwaltungssenat ca. 5 Wochen vor Eintritt der Strafbarkeitsverjährung vorgelegt. Unverzüglich wurde eine mündliche Verhandlung für den 3. Juli anberaumt, die über Ersuchen des Vertreters der Berufungswerberin, weil dessen 2-wöchige Vorbereitungsfrist um einen Tag verkürzt wurde, auf den 9. Juli 2012 verlegt wurde. Die mit Ladungsbescheid geladenen Zeugen X und X sind zur Verhandlung nicht gekommen, ebenso wenig wie die vier über Antrag der Berufungswerberin geladenen Ungarn. Es konnte aber auf die niederschriftlichen Aussagen im erstinstanzlichen Verfahren, die sich mit jenen Aussagen, die in den Parallelverfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat, bei denen das selbe Einzelmitglied zuständig war wie im gegenständlichen Fall, gemacht wurden, decken, mittels Verlesung zurückgegriffen werden. Diese Aussagen sind glaubwürdig und es gibt keinen Anhaltspunkt, der diesen Aussagen entgegensteht.

Weil der Vertreter der Berufungswerberin keinen Grund genannt hat, dass diesen glaubwürdigen Aussagen nicht zu folgen ist, konnte auf die beantragte Vernehmung der vier ungarischen Staatsangehörigen ebenso verzichtet werden wie auf die neuerliche Vernehmung des X und des X. Es kann nämlich nicht davon ausgegangen werden, dass diese ihren in den Parallelverfahren unter Wahrheitspflicht gemachten allgemeinen Aussagen zum betrieblichen Ablauf und der Akquirierung der Ungarn nunmehr entgegenstehende machen würden. 

 

Soweit der von der Bw vorgelegte "Werkvertrag" hinsichtlich der Entlohnung den von den vier Ungarn ausgefüllten Personenblättern entgegensteht, ist den übereinstimmenden Angaben der Ausländer in diesen Personenblättern, die angeben, 15 Euro pro für alle vier Arbeiter als Entlohnung zu bekommen, zu folgen, sind die Personenblätter doch auch in ungarischer Sprache abgefasst, sodass sich keine sprachlichen Missverständnisse ergeben konnten. Diese Angabe findet sich auch in dem vorgelegten "Werkvertrag", der aber darüber hinausgehend eine Pauschalsumme und für weitere Arbeiten noch andere Beträge festgesetzt hat.

 

4.3. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

4.3.1. Gemäß § 111 Abs 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG (BGBl Nr. 189/1955 idFd Art I Teil 2 des SRÄG 2007, BGBl I Nr. 31/2007) handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1.  Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2.  Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3.  Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4.  gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeich­nungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

Gemäß Absatz 2 ist die Ordnungswidrigkeit nach Absatz 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

-         mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-         bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestim­mungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erst­maligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Nach § 33 Abs 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

 

Entsprechend § 33 Abs 1a ASVG kann die Anmeldeverpflichtung auch in zwei Schritten erfüllt werden, nämlich derart, dass vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben) und innerhalb von 7 Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung die noch fehlenden Angaben (vollständige Anmeldung) gemeldet werden.

 

Nach § 4 Abs 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (unmittelbar) auf Grund des ASVG versichert (Vollversicherung), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollver­sicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

 

Als Dienstnehmer iSd ASVG gilt gemäß § 4 Abs 2 ASVG derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, wobei hiezu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

 

Nach § 35 Abs. 1 ASVG ist als Dienstgeber derjenige anzusehen, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, wobei gemäß § 35 Abs 2 ASVG Besonderes für jene nach § 4 Abs 1 Z 4 und 5 ASVG pflichtversicherte und für nach § 8 Abs 1 Z 3 lit c ASVG teilversicherte Dienstnehmer, für Heimarbeiter und für nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz überlassene Dienstnehmer gilt. Die dem Dienstgeber gemäß § 33 ASVG vorgeschriebenen Pflichten können nach § 35 Abs 3 ASVG grundsätzlich auch auf Bevollmächtigte übertragen werden; dennoch hat der Dienstgeber auch in diesem Fall die in § 33 ASVG vorgesehene Meldung selbst zu erstatten, wenn eine der Voraussetzungen des § 35 Abs 4 ASVG vorliegt.

 

Durch den Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten nach bürgerlichem Recht können Verpflichtungen nach dem ASVG, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden (§ 539a Abs 2 ASVG).

 

Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre (§ 539a Abs 3 ASVG).

 

Gemäß § 4 Abs.4 Z1 lit.a stehen den Dienstnehmern im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich aufgrund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereichs (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe, wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im Wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen, es sei denn, dass sie aufgrund dieser Tätigkeit bereits nach § 2 Abs.1 Z1 bis 3 GSVG oder § 2 Abs.1 BSVG oder nach § 2 Abs.1 und 2 FSVG versichert sind.

 

Nach § 4 Abs.6 schließt eine Pflichtversicherung gemäß Abs.1 für dieselbe Tätigkeit (Leistung) eine Pflichtversicherung gemäß Abs.4 aus.

 

4.3.2. Wie sich aus den Feststellungen ergibt, wurden die Ungarn in die betriebliche Organisation der Firma X eingebunden, sie waren weisungsgebunden und unterlagen der Kontrolle durch X. Für ihre Arbeiten wurde ihnen Material der Firma X zur Verfügung gestellt und sie haben acht Stunden pro Tag im Arbeitsverbund gearbeitet. Als Lohn war der Betrag von 15 Euro pro m2 für die Anbringung des Vollwärmeschutzes für alle vier Arbeiter gemeinsam vorgesehen. Auch wenn wegen aufgetretener Mängel der Lohn vorerst einbehalten wurde, und ihnen nur 2.000 Euro als Vorschuss ausgezahlt wurden, so überwiegen dennoch die Merkmale einer unselbstständigen Tätigkeit gegenüber jenen eines Werkvertrags.

Es ist daher beim gegebenen Sachverhalt davon auszugehen, dass die Tätigkeit der vier Ungarn im Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit erfolgte, weshalb diese Tätigkeit als meldepflichtige Beschäftigung iSd § 33 ASVG zu qualifizieren war. Selbst wenn man den "Werkvertrag" vom 14. Juli 2009, in dem eine genaue -Anzahl und ein exakt definierter Preis vorgegeben waren, zugrunde legt, ändert dies nichts an der Qualifikation der Arbeiter als Dienstnehmer.

 

Nach § 539a ASVG ist bei einem Beschäftigungsverhältnis sowie nach dem § 2 Abs.4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag)  maßgeblich. Demnach kommt es auf die tatsächlichen Umstände der Tätigkeit an und sind nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes manipulierbare ("formale") Umstände irrelevant.

 

Auch wenn die vier Ungarn im Besitz einer Gewerbeberechtigung waren und Beiträge nach dem GSVG gezahlt haben, sind sie gemäß § 4 Abs.6 ASVG nicht von der Pflichtversicherung ausgenommen, weil eine unselbstständige Tätigkeit, also eine Tätigkeit als Arbeitnehmer, wie sie im konkreten Fall festgestellt wurde, eine Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs.4 ASVG, also zB. auch eine Versicherung nach GSVG ausschließt.

Dies unterscheidet den gegenständlichen Fall von dem in der Berufung zitierten Erkenntnis des UVS Oberösterreich, VwSen-252801/3/Gf/Mu, in welchem festgestellt wurde, dass die dort bezeichnete Person den Dienstnehmerbegriff nicht erfüllt hat. Das diesbezügliche Berufungsvorbringen geht daher ins Leere.

 

Zum von der Berufung angezogenen Doppelbestrafungsverbot, weil wegen des selben Sachverhalts ein Verfahren gemäß AuslBG anhängig ist und die Bw diesbezüglich in erster Instanz bestraft wurde, wird auf die ständige Judikatur des VfGH und des VwGH, zB. VfGH v. 16.12.2010, B343/10; VwGH v. 24.02.2011, 2007/09/0361, verwiesen. So ist der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 25. März 2010, Zl. 2008/09/0203, in welchem er eine Übertretung des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG nach erfolgter Verurteilung wegen eines Vergehens nach § 111 ASVG (Unterlassung der Anmeldung zur Sozialversicherung) zu beurteilen hatte, zu dem Schluss gekommen, dass für die Bestrafung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG andere Aspekte des tatsächlichen Geschehens relevant waren (Nichteinholung einer arbeitsmarktbehördlichen Bewilligung) als für die erfolgte Verurteilung nach

§ 111 ASVG (Unterlassung der Anmeldung zur Sozialversicherung) und damit die wesentlichen Tatbestandselemente beider Strafnormen divergierten. Dem diesbezüglichen Berufungsvorbringen ist daher keine Folge zu geben.

 

Zum Berufungsvorbringen, der vorgeworfene Tatzeitpunkt liege mit dem Jahr 2998 in weiter Ferne, ist festzuhalten, dass es sich diesbezüglich um einen offensichtlichen Schreibfehler in der Begründung handelt, geht doch aus dem Spruch des angefochtenen Straferkenntnis der Tatzeitraum unmissverständlich hervor.

 

Die Bw hat daher das Tatbild der ihr vorgeworfenen Verwaltungsübertretung begangen.

 

4.3.3. Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Der Bw ist es nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass sie an der Übertretung kein Verschulden trifft. Die Berufung bringt vor, dass von den Mitarbeitern der Bw Erkundigungen bei der Behörde eingeholt worden sei, ob die Beauftragung selbstständiger Gewerbeberechtigter möglich und zulässig sei, was ihr bzw. ihren Mitarbeitern versichert worden sei. Diese Angabe wird zum Teil als Schutzbehauptung gewertet, ergibt sich doch aus dem vorgelegten Akt insbesondere in Zusammenschau mit den in den Parallelverfahren getätigten Aussagen zur betrieblichen Situation der X e.U. im Jahr 2009, dass die Berufungswerberin sich selbst nicht um die betrieblichen Geschäfte gekümmert hat. Dass ihr persönlich versichert worden sei, die Beauftragung selbstständiger Gewerbeberechtigter sei möglich, wird daher als Schutzbehauptung gewertet.  Das Parallelverfahren hat ergeben, dass ihre Angestellten bei der Wirtschaftskammer angefragt haben, ob eine Meldung bei der Oö. GKK gemäß ASVG vorzunehmen sei. Die Berufung führt dazu nicht an, bei welcher Behörde angefragt worden sei. Diesbezüglich ist der Bw ein Überwachungsverschulden vorzuwerfen, wurde von ihr doch nicht dargetan, dass sie ihre Angestellten entsprechend kontrolliert hat, dass diese über die entsprechenden Kenntnisse verfügen, um sich bei der zuständigen Stelle der Oö. GKK zu erkundigen, welcher Meldeverpflichtung nachzukommen ist.

 

4.3.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

 

Die im vorliegenden Fall gegebene Ordnungswidrigkeit gemäß § 111 Abs.1 Z1 ASVG ("wer Meldungen oder Anzeigen nicht oder nicht rechtzeitig erstattet") ist gemäß § 111 Abs.2 ASVG als Verwaltungsübertretung grundsätzlich mit Geldstrafe von 730 bis 2.180 Euro zu bestrafen, wobei für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafe bis zwei Wochen vorgesehen ist. Nach diesem Strafsatz war die Strafe zu bemessen.

Gegen die von der belangten Behörde festgestellten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse hat die Bw nichts vorgebracht, diese werden auch dem Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates zugrunde gelegt.

Entgegen dem angefochtenen Erkenntnis ist strafmildernd zu beurteilen, dass die Bw zum Tatzeitpunkt noch absolut verwaltungsstrafrechtlich unbescholten war, weiters ist die lange Verfahrensdauer zu werten, hat das vorgeworfene Dauerdelikt doch am 21. Juli 2009, also nahezu vor 3 Jahren geendet.

Bei der Strafbemessung ist aber auch zu bewerten, dass es in einem Parallelverfahren beim Unabhängigen Verwaltungssenat bereits zu einem Schuldspruch hinsichtlich der Beschäftigung von zwei Ungarn gekommen ist, die mit den nun vier gegenständlichen Ungarn nicht ident sind. Weil sich daraus ergibt, dass von der Firma X nicht nur vereinzelt ungarische Staatsangehörige in gleicher Weise auf Werkvertragsbasis als Scheinselbstständige beschäftigt wurden, konnte die verhängte Mindeststrafe nicht weiter reduziert werden.

 

Die Bemessung der Ersatzfreiheitsstrafe erfolgte in Relation der Obergrenze der Geldstrafe zur Obergrenze der Ersatzfreiheitsstrafe und war nicht zu bemängeln.

 

5. Für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat hat die Berufungswerberin gemäß § 64 Abs.2 VStG einen Kostenbeitrag von 20 % der verhängten Strafe zu leisten.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Mag.a Bergmayr-Mann

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VfGH vom 23.11.2012, Zl.: B 1009/12-4

Beachte:

vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben;

VwGH vom 02.06.2014, Zl.: 2013/08/0013-8

 

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