VwSen-240873/2/MB/JO

zu I: §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;

zu II: § 64ff. VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirks Perg vom 3. Jänner 2012, GZ: SanRB96-29-8-2011, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe in Höhe von 250 Euro zuzüglich 25 Euro Kostenbeitrag (Ersatzfreiheitsstrafe 42 Stunden) verhängt, weil er als Inhaber des Gastgewerbebetriebes, Gasthaus X, nicht dafür Sorge getragen habe, dass die Nichtraucherschutzbestimmungen nach dem Tabakgesetz eingehalten werden, so haben trotz des Rauchverbotes am 9. November 2011 zwischen 15.45 und 16.00 Uhr im Hauptraum des Gasthauses, nämlich der Gaststube im Barbereich, mindestens 5 Personen geraucht.

Der Bw habe dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt: § 14 Abs. 4 Tabakgesetz, BGBl. I Nr. 431/1995 idgF in Verbindung mit §§ 13c Abs. 1 Z 3, Abs. 2 Z 4, 13a Abs. 1 Z 1 leg. cit.

Begründend führt die belangte Behörde zum Verfahrensgang und zum Sachverhalt aus:

"Am 31. Oktober 2011 wurde der Bezirkshauptmannschaft Perg als zuständige Verwaltungsstrafbehörde telefonisch mitgeteilt, dass in der X in der Marktgemeinde X in der Gaststube wieder geraucht werde. Bei der X handelt es sich laut Gewerberegister um einen Gastgewerbebetrieb in der Betriebsart "Gasthaus" mit Standort X. Inhaber ist Herr X, geb. X, wh. X. Aufgrund der telefonischen Mitteilung führte ein Vertreter der Bezirksverwaltungsbehörde am 9. November 2011 zwischen 15:45 und 16:00 Uhr einen Lokalaugenschein durch. In diesem Zettraum rauchten in der Gaststube mit Barbereich jedenfalls 5 Personen. Auf zwei Tischen standen jeweils ein Aschenbecher, weiters standen zwei Aschenbecher auf der Bar. Hinter der Bar waren 4 Aschenbecher mit Zigarettenstummeln übereinander gestapelt. Bei der X handelt es sich um ein Mehrraumlokal (Gaststube mit Bar, Eingangsbereich mit Bar, Nebenraum, Saal).

Aufgrund dieses Sachverhaltes verhängte die Bezirksverwaltungsbehörde mit Strafverfügung vom 25. November 2011, SanRB96-29-4-2011, gegen Sie eine Verwaltungsstrafe in Höhe von 250 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 42 Stunden. Gegen diese Strafverfügung erhoben Sie mit Schreiben vom 2. Dezember 2011 rechtzeitig Einspruch. Begründend führten Sie im Wesentlich aus, dass Sie glaubten, genug Räumlichkeiten für Nichtraucher eingerichtet zu haben, um das Rauchen in der Gaststube samt Barbereich erlauben zu können. Bisher habe es auch von ihren Gästen keine Klagen oder Beschwerden gegeben, warum Sie die plötzliche Anzeige auch gar nicht so recht verstünden.

Beweiswürdigung:

Der Sachverhalt steht insbesondere aufgrund des Lokalaugenscheines durch ein Behördenorgan fest und wurde von Ihnen auch nicht bestritten."

In rechtlicher Hinsicht folgert die belangte Behörde:

"Gemäß § 13a Abs. 1 Z 1 Tabakgesetz gilt Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen der Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs. 1 Z2 der Gewerbeordnung 1994 (GewO).

Nach Abs. 2 können als Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Es muss jedoch der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein, und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein in denen das Rauchen gestattet wird.

Gemäß § 13c Abs. 1 Z 3 Tabakgesetz haben die Inhaber von Betrieben gemäß § 13a Abs. 1 für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs. 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.

Gemäß § 13c Abs. 2 Z 4 Tabakgesetz hat jeder Inhaber gemäß Abs. 1 insbesondere dafür Sorge zu tragen, das in den Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs. 1, soweit Rauchverbot besteht [...] nicht geraucht wird.

Gemäß § 14 Abs. 4 Tabakgesetz begeht, wer als Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 gegen eine der im § 13c Abs. 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2 000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10 000 Euro zu bestrafen.

Sie sind Inhaber des Gasthauses X welches ein Gastgewerbebetrieb gemäß § 111 Abs. 1 Z 2 GewO 1994 in der Betriebsart "Gasthaus" ist. Der Hauptraum dieses Gasthauses ist eindeutig die Gaststube. Bei der behördlichen Kontrolle am 9. November 2011 war nur die Gaststube "in Betrieb", alle übrigen Räumlichkeiten waren geschlossen. Somit war in der Gaststube das Rauchen gesetzlich verboten. Trotzdem gestatteten Sie den Gästen das Rauchen.

In ihrer Rechtfertigung führen Sie aus, genug Räumlichkeiten für Nichtraucher eingerichtet zu haben. Sie verkennen dabei, dass gemäß dem Tabakgesetz grundsätzlich Rauchverbot in den Gastronomiebetrieben besteht und das Rauchen die Ausnahme darstellt. Nach den Ausnahmebestimmungen hätten Sie die Möglichkeit, für Raucher eigene Räume zur Verfügung zu stellen.

Die Verwaltungsübertretung ist damit in objektiver wie in subjektiver Hinsicht als erfüllt anzusehen.

Zur Bemessung der Strafhöhe:

Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist die Grundlage der Bemessung der Strafe das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigungen oder Gefährdung derjenige Interesse, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Unter Berücksichtigung der Eigenheiten des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des/der Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die Verwaltungsübertretung schädigt das durch die gesetzlichen Vorschriften geschützte öffentliche Interesse an der Gesundheit der Bürger. Da das Einatmen von Tabakrauch mit Gesundheitsrisiken verbunden ist und auch der Nebenstromrauch, dem man im Umfeld von Raucherinnen ausgesetzt ist, die giftigen und gesundheitsschädlichen Substanzen enthält, sollen Nichtraucherschutzmaßnahmen vor unfreiwilliger Tabakrauchexposition schützen. Dieses öffentliche Interesse an der Gesundheit haben Sie missachtet.

Mildernde oder erschwerende Umstände liegen nicht vor.

Zu den Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse machten Sie keine Angaben, wodurch von folgender Schätzung ausgegangen wird: Nettoeinkommen (monatlich) 1.700 Euro, keine Sorgepflichten.

Aufgrund des Grades ihres Verschuldens, der Gesundheitsschädigung der Gäste, sowie unter Berücksichtigung Ihrer Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse ist die im Spruch angeführte Strafe zu verhängen.

Die Voraussetzungen für eine Anwendung des § 21 Abs. 1 VStG (Absehen von der Strafe bzw. Ermahnung) liegen nicht vor. Es ist keinesfalls von einem geringfügigem Verschulden und von unbedeutenden Folgen auszugehen. Ein geringer Grad des Verschuldens liegt dann vor, wenn es sich um ein Verhalten handelt, das auch einem sorgfältigen Menschen passieren kann. Eine in diesem Sinne entschuldbare Fehlleistung kann bei einem derartigen Delikt auf Grund der klaren Rechtslage und der Bekanntheit des Themas in der Öffentlichkeit nicht gesehen werden. Somit kommt sowohl aus spezialpräventiven als auch aus generalpräventiven Gründen eine Ermahnung nicht in Betracht."

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis erhob der Bw rechtzeitig Berufung mit Schreiben vom 17. Jänner 2012.

Darin wendet sich der Bw alleine gegen die Strafhöhe des Straferkenntnisses der belangten Behörde. Er bringt einen voraussichtlichen Einkommenssteuerbescheid für das Jahr 2010 bei (St.Nr.: 084/7114). Darin gibt er an, dass er ein Einkommen nach Steuern für das Jahr von Euro 10.400,-- Euro vorzuweisen habe. Ebenfalls habe er – so die Positionen der Steuererklärung – einen Kinderfreibetrag für haushaltszugehörige Kinder in Abschlag zu bringen.

2.3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in den vorliegenden Verwaltungsakt. Da sich die Berufung lediglich gegen die Strafhöhe wendet und kein darauf gerichteter Parteienantrag vorliegt, konnte die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 51e Abs. 3 VStG unterbleiben.

2.4. Bei seiner Entscheidung geht der Oö. Verwaltungssenat von dem unter Punkt 1.1. und 1.2. dieses Erkenntnisses dargestellten entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus.

2.5. Da im angefochtenen Straferkenntnis keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

3. In der Sache selbst hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 14 Abs. 4 des Tabakgesetzes, BGBl. I Nr. 431/1995, in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz, BGBl. I Nr. 120/2008, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung, wer als Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 leg. cit. gegen eine im § 13c Abs. 2 leg. cit. festgelegten Obliegenheiten verstößt und ist mit Geldstrafe bis zu 2.000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10.000 Euro, zu bestrafen.

Gem. § 13c Abs. 2 Z 4 Tabakgesetz hat jeder Inhaber gem. § 13c Abs. 1 Tabakgesetz dafür Sorge zu tragen, dass in den Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs. 1 Tabakgesetz, soweit ein Rauchverbot besteht oder das Rauchen gemäß § 13a Abs. 4 nicht gestattet werden darf, weil für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs. 4 Z 1 bis 4 nicht gilt, nicht geraucht wird.

Zumal der Gesetzgeber keine abweichende Regelung trifft, bedarf es zur Begründung der Strafbarkeit lediglich der Begründung der Fahrlässigkeit gem. § 5 VStG. Darüber hinaus stellt § 14 Abs. 4 Tabakgesetz in der gegebenen Ausgestaltung ein Ungehorsamsdelikt dar und § 5 Abs. 1 letzter Satzteil VStG findet Anwendung.

3.2. Da sich im vorliegenden Fall der Bw lediglich gegen die Höhe der im angefochtenen Straferkenntnis verhängten Strafen wendet, ist es dem Oö. Verwaltungssenat verwehrt, eine Überprüfung der objektiven und der subjektiven Tatseite durchzuführen.

3.3. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens ist eine Ermessensentscheidung (vgl. ua. VwGH vom 28. November 1966, 1846/65), die nach den vom Gesetzgeber in § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl. ua. VwGH vom 13. Dezember 19971, Slg. 8134 A). § 19 Abs. 1 VStG enthält jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafzumessung sind, egal ob sie durch Organmandat, Strafverfügung oder im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46 VStG) erfolgt.

Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit genannten wie z.B. das Verschulden oder die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw. Milderungsgründe ein Verweis auf die § 32 bis 35 StGB.

Gemäß § 32 Abs. 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Je mehr ein Täter Pflichten durch seine Handlung verletzt hat, je reiflicher er seine Tat überlegt hat, je sorgfältiger er sie vorbereitet oder je rücksichtsloser er sie ausgeführt hat, ist gemäß Abs. 3 leg cit. relevant. Besondere Milderungsgründe liegen ua. im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw. bisheriger Unbescholtenheit, achtenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreiflichen heftigen Gemütsbewegung  oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl. § 34 StGB).

3.4. Im vorliegenden Fall ging die belangte Behörde durch die nicht fristgerechte Beibringung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse durch den Bw davon aus, dass dieser ein monatliches Einkommen von 1.700 Euro netto zur Verfügung habe und keine Sorgepflichten vorweisen könne. Augrund der mit der Berufung nachgereichten Unterlagen ist dieser Betrag auf ca. die Hälfte zu reduzieren, da der Bw lediglich jährliche Einkünfte nach Steuern von 10.400,-- Euro vorweisen kann.

Insofern war – auch vor dem Hintergrund, dass eine Sorgepflicht im Raum steht (s. den dazugehörigen Absetzbetrag nach EStG) – spruchgemäß zu entscheiden.

4. Bei diesem Ergebnis war dem Bw gemäß § 65 VStG kein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Markus Brandstetter