VwSen-730608/26/Wg/JO

Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 31. Mai 2011, Zl. 2011/22/0097, ausgesprochen, dass es sich bei der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes (unabhängig von der innerstaatlichen Benennung des Rechtsinstituts) um eine Rückkehrentscheidung im Sinne des Art 3 Z 4 der Richtlinie 2008/115/EG vom 16. Dezember 2008, Abl. l. 348/98 (in der Folge: RückführungsRL) handelt. Aus diesem Erkenntnis folgt, dass durch die notwendige unmittelbare Anwendung der RückführungsRL der UVS als Rechtsmittelinstanz iSd Art 13 Abs. 1 der RückführungsRL berufen ist.

Der Umstand, dass der Bw als kroatischer Staatsbürger mit dem voraussichtlichen Beitritt Kroatiens zur Europäischen Union am 1. Juli  2013 unter Umständen ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht erwerben wird, war als ungewisses zukünftiges Faktum bei der gegenständlichen Beurteilung nicht zu berücksichtigen.

Der Berufungswerber verfügt über einen Niederlassungsnachweis. Der erteilte

"Niederlassungsnachweis" gilt gemäß § 11 Abs.1 der Niederlassungs- und Aufenthaltsgestz-Durchführungsverordnung (NAG-DV) als "Daueraufenthalt – EG". Der Berufungswerber hält sich aufgrund dieses Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet auf. In seinem Fall ist die Bestimmung des § 63 FPG (Aufenthaltsverbot für Drittstaatsangehörige mit Aufenthaltstitel) maßgeblich.

Gemäß § 63 Abs. 1 FPG 2005 idgF kann gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, ein Aufenthaltsverbot erlassen werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass sein Aufenthalt

1. die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet oder
2. anderen in Art 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.

Bestimmte Tatsachen im Sinne des § 63 Abs. 1 FPG 2005 idgF sind insbesondere jene des § 53 Abs. 2 Z 1, 2, 4, 5, 7 bis 9 und Abs. 3. § 53 Abs. 5 und 6 gelten.

Ein Aufenthaltsverbot ist gemäß § 63 Abs. 3 iVm Abs. 1 FPG 2005 idgF in den Fällen des § 53 Abs. 2 Z 1, 2, 4, 5, 7 bis 9 FPG 2005 idgF für die Dauer von mindestens 18 Monaten, höchstens jedoch für 5 Jahre, in den Fällen des § 53 Abs. 3 Z 1 bis 4 FPG 2005 idgF für höchstens zehn Jahre und in den Fällen des § 53 Abs. 3 Z 5 bis 8 FPG 2005 idgF auch unbefristet zu erlassen. Die Frist beginnt mit Ablauf des Tages der Ausreise des Drittstaatsangehörigen.

Gemäß § 53 Abs. 2 FPG 2005 idgF ist ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von mindestens 18 Monaten, höchstens jedoch für fünf Jahre zu erlassen. Bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbots hat die Behörde das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen mit einzubeziehen und zu berücksichtigen, ob der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Drittstaatsangehörige

1. wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 20 Abs. 2 der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO), BGBl. Nr. 159, iVm § 26 Abs. 3 des Führerscheingesetzes (FSG), BGBl. I Nr. 120/1997, gemäß § 99 Abs. 1, 1 a, 1 b oder 2 StVO, gemäß § 37 Abs. 3 oder 4 FSG, gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194, in Bezug auf ein bewilligungspflichtiges, gebundenes Gewerbe, gemäß den §§ 81 oder 82 des SPG, gemäß den §§ 9 oder 14 iVm § 19 des Versammlungsgesetzes 1953, BGBl. Nr. 98, oder wegen einer Übertretung des Grenzkontrollgesetzes, des Meldegesetzes, des Gefahrengutbeförderungs-gesetzes oder des Ausländerbeschäftigungsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist;
2. wegen einer Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von mindestens 1 000 Euro oder primären Freiheitsstrafe rechtskräftig bestraft wurde;
3. wegen einer Übertretung dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist, sofern es sich dabei nicht um eine in Abs. 3 genannte Übertretung handelt;
4. wegen vorsätzlich begangener Finanzvergehen oder wegen vorsätzlich begangener Zuwiderhandlungen gegen devisenrechtliche Vorschriften rechtskräftig bestraft worden ist;
5. wegen eines Verstoßes gegen die Vorschriften, mit denen die Prostitution geregelt ist, rechtskräftig bestraft worden ist;
6. den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag, es sei denn, er ist rechtmäßig zur Arbeitsaufnahme eingereist und innerhalb des letzten Jahres im Bundesgebiet mehr als sechs Monate einer erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen;
7. bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem AuslBG nicht ausüben hätte dürfen, es sei denn, der Drittstaatsangehörige hätte nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes für denselben Dienstgeber eine andere Beschäftigung ausüben dürfen und für die Beschäftigung, bei der der Drittstaatsangehörige betreten wurde, wäre keine Zweckänderung erforderlich oder eine Zweckänderung zulässig gewesen;
8. eine Ehe geschlossen oder eine eingetragene Partnerschaft begründet hat und sich für die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, für den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, zwecks Zugangs zum heimischen Arbeitsmarkt oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen auf diese Ehe oder eingetragene Partnerschaft berufen, aber mit dem Ehegatten oder eingetragenen Partner ein gemeinsames Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK nicht geführt hat oder
9. an Kindes statt angenommen wurde und die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, der Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, der Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, der Zugang zum heimischen Arbeitsmarkt oder die Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen ausschließlicher oder vorwiegender Grund für die Annahme an Kindes statt war, er jedoch das Gericht über die wahren Verhältnisse zu den Wahleltern getäuscht hat.

Gemäß § 53 Abs. 3 FPG 2005 idgF ist ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 für die Dauer von höchstens zehn Jahren, in den Fällen der Z 5 bis 8 auch unbefristet zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. Als bestimmte Tatsache, die bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes neben den anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen relevant ist, hat insbesondere zu gelten, wenn

1. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, zu einer bedingt oder teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden strafbaren Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist;
2. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht wegen einer innerhalb von drei Monaten nach der Einreise begangenen Vorsatztat rechtskräftig verurteilt worden ist;
3. ein Drittstaatsangehöriger wegen Zuhälterei rechtskräftig verurteilt worden ist;
4. ein Drittstaatsangehöriger wegen einer Wiederholungstat oder einer gerichtlich strafbaren Handlung im Sinne dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft oder verurteilt worden ist;
5. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;
6. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB);
7. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder
8. ein Drittstaatsangehöriger öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.

Der Bw wurde nach Erlassung des vom Verwaltungsgerichtshof behobenen Berufungsbescheides der Sicherheitsdirektion am 12. Jänner 2011 wegen des Verbrechens des teils versuchten, teils vollendeten gewerbsmäßig schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs.3, 148 2. Fall, 15 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von zwei Jahren verurteilt. Erschwerend waren zwei einschlägige Vorstrafen, der rasche Rückfall, die Tatwiederholung und die Tatbegehung während eines anhängigen Verfahrens. Im Hinblick auf die vorhandenen strafrechtlichen Verurteilungen ist der Tatbestand für ein höchstens 10-jähriges Aufenthaltsverbot iSd § 63 Abs.2 und § 53 Abs.3 Z1 FPG erfüllt.

Drittstaatsangehörige, die vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes auf Dauer rechtmäßig niedergelassen waren und über einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder "Daueraufenthalt – Familienangehöriger" verfügen, dürfen gemäß § 64 Abs.4 FPG nur mehr ausgewiesen werden, wenn ihr weiterer Aufenthalt eine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellen würde.

Als schwere Gefahr iSd Abs.4 hat gemäß § 64 Abs.5 FPG insbesondere zu gelten, wenn ein Drittstaatsangehöriger von einem inländischen Gericht

1. wegen eines Verbrechens oder wegen Schlepperei, entgeltlicher Beihilfe zum unbefugten Aufenthalt, Eingehens oder Vermittlung von Aufenthaltsehen oder Aufenthaltspartnerschaften, wegen einer Aufenthaltsadoption oder der Vermittlung einer Aufenthaltsadoption, wegen eines mit mehr als einjähriger Freiheitsstrafe bedrohten Vergehens nach dem SMG oder nach einem Tatbestand des 16. oder 20. Abschnitts des besonderen Teils des StGB oder
2. wegen einer Vorsatztat, die auf der selben schädlichen Neigung (§ 71 StGB) beruht, wie eine andere von ihnen begangene strafbare Handlung, deren Verurteilung noch nicht getilgt ist, zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als 6 Monaten

rechtskräftig verurteilt worden ist. § 73 StGB gilt.

Wurde der Fremde wegen eines Verbrechens verurteilt, so sind die auf den Fremden allenfalls anzulegenden – gegenüber § 63 FPG strengeren – Voraussetzungen des Gefährdungsmaßstabes nach § 64 Abs.4 FPG erfüllt (vgl. VwGH vom 3. November 2010, 2009/18/0405). Dabei fällt entscheidend ins Gewicht, dass der Bw selbst nach Erlassung des fremdenpolizeilichen Berufungsbescheides der Sicherheitsdirektion noch einschlägig delinquierte (vgl. dazu die Feststellungen des LG Linz im Urteil vom 12. Jänner 2011, AZ: 23 Hv 75/09s). Der Umstand, dass ein Fremder trotz Erlassung eines – wenn auch im Berufungsverfahren bzw. beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen – Aufenthaltsverbotes neuerlich straffällig geworden ist, ist ein besonders starkes Indiz dafür, anzunehmen, dass der Aufenthalt des Fremden die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet. Hat ein Fremder in der bezeichneten Weise gleichsam insistierend gegen die österreichische Rechtsordnung verstoßen und so seine besondere Gleichgültigkeit gegenüber den in Österreich rechtlich geschützten Werten zum Ausdruck gebracht, so müssen ganz besondere Umstände dafür sprechen, dass dennoch ausnahmsweise von einem künftigen Wohlverhalten des Fremden ausgegangen werden kann (vgl. VwGH vom 14. Juni 2007, GZ: 2006/18/0263).

Bei der Gefährlichkeitsprognose ist auch das vom Bw eingewendete Schädel-Hirn-Trauma zu berücksichtigen. Es ist aber unstrittig, dass der Bw durch das Schädel-Hirn-Trauma nicht von weiteren Straftaten abgehalten wurde (vgl. dazu die Tatzeiträume im Urteil des LG Linz vom 12. Jänner 2011, AZ: 23 Hv 75/09s). So ist ein allfälliger Gesinnungswandel des Bw in erster Linie daran zu messen, innerhalb welchen Zeitraumes er sich nach der Entlassung aus der Strafhaft in Freiheit wohl verhalten hat (vgl. VwGH vom 19. Mai 2011, GZ: 2008/21/0486). Der Bw wird am 30. August 2012 bedingt entlassen werden. Es ist zu befürchten, dass er erneut schwere Verbrechen gegen fremdes Vermögen begehen wird. Von ihm geht nicht nur eine besonders schwerwiegende Gefahr iSd § 63 Abs.2 iVm § 53 Abs.3 Z1 FPG aus. Darüber hinaus stellt sein Aufenthalt eine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit iSd § 64 Abs.4 iVm § 64 Abs.5 FPG dar.

Wird durch ein Aufenthaltsverbot in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist gemäß § 61 Abs. 1 FPG 2005 idgF die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist. Gemäß § 61 Abs. 2 FPG 2005 idgF ist bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war;
2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;
3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;
4. der Grad der Integration;
5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden;
6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;
7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;
8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren;
9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

Das Aufenthaltsverbot führt zur Trennung von seiner Lebensgefährtin und den drei minderjährigen Kindern und stellt damit einen schweren Eingriff in das Privat- und Familienleben des Bw dar.

Die sich aus dem verhältnismäßig langen Aufenthalt und seiner Erwerbstätigkeit ergebende Integration (§ 61 Abs.1 Z4 FPG) wird durch die begangenen Straftaten entscheidend relativiert.

Er spricht fließend kroatisch und serbisch. Seine Eltern sowie seine Geschwister leben in Kroatien. Es bestehen damit starke Bindungen zum Heimatstaat (vgl. § 61 Abs.1 Z5 FPG).

Bei den Auswirkungen des Aufenthaltsverbotes auf die Lebensgefährtin und die 3 minderjährigen Kinder war zu beachten, dass letztere über eine Aufenthaltsberechtigung für das Bundesgebiet der Republik Österreich verfügen. X musste während der letzten Haft die Erziehung der Kinder alleine bewältigen. Dabei wird sie von ihren drei Schwestern unterstützt. X ist durch die Mindestsicherung, Familienbeihilfe und Kinderbetreuungsgeld finanziell abgesichert. Es ist daher nicht zu befürchten, dass das Aufenthaltsverbot die Existenz von X und den drei Kindern gefährden würde. Der VwGH hat im Erkenntnis vom 15. Dezember 2011, GZ: 2009/21/0303, im Rahmen der Interessenabwägung nach Artikel 8 EMRK vor allem auch berücksichtigt, ob die Aufrechterhaltung der Familiengemeinschaft im Ausland zumutbar ist. X war gemeinsam mit dem Berufungswerber in Kroatien bei dessen Eltern aufhältig. Es steht ihr daher frei, den Bw mit den Kindern zB während der in Österreich geltenden Schulferien zu besuchen. Der Kontakt kann auch über Internet und Telefon aufrecht erhalten werden.

Zu beachten waren weiters die vom Bw eingewendeten gesundheitlichen Probleme. Der Verwaltungsgerichtshof hat schon wiederholt ausgesprochen, dass bei der Abwägung der persönlichen Interessen eines Fremden an einem Verbleib im Bundesgebiet mit dem öffentlichen Interesse an der Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme auch dem Umstand Bedeutung zukommt, dass eine medizinische Behandlung in Österreich vorgenommen wird. Wenn für den Fremden keine Aussicht besteht, sich in seinem Heimatstaat oder in einem anderen Land – sollte ein solches als Zielort einer allfälligen Ausreise oder Abschiebung überhaupt in Betracht kommen – außerhalb Österreichs der für ihn notwendigen Behandlung unterziehen zu können, kann das – abhängig von den dann zu erwartenden Folgen – eine maßgebliche Verstärkung des persönlichen Interesses an einem Verbleib in Österreich darstellen (vgl. VwGH vom 24. Februar 2011, Gz. 2008/21/0149 sowie vom 10. Mai 2011, Gz. 2007/18/0392). Es steht aber aufgrund der Stellungnahme der Staatendokumentation des Bundesasylamtes fest, dass er die im Bericht über die vorläufige Entlassung empfohlene Medikamentation und Behandlung in Kroatien enthalten kann. Die im Entlassungsbericht erwähnte medizinische Behandlung wird in Kroatien ausreichend sichergestellt. Es ist nicht ersichtlich, dass die Gesundheit des Berufungswerbers in Kroatien gefährdet wäre. Er betonte, nach der Haftentlassung arbeiten zu wollen. Einer Arbeitssuche in Kroatien steht damit nichts entgegen.

Das Aufenthaltsverbot ist daher gemäß § 61 iVm Artikel 8 EMRK zulässig.

Bei der Bemessung des Aufenthaltsverbotes sind vor allem zwei Umstände zu beachten, einerseits, zu welchem Zeitpunkt bei weiterem Wohlverhalten eine nachhaltige Besserung des Bw angenommen werden kann. Zum anderen, wie lange dem Bw bzw. seiner Familie eine Trennung zumutbar ist (vgl. VwGH vom 30.08.2011, 2008/21/0576).

Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes und der wiederholten strafrechtlichen Verurteilung ist die von der belangten Behörde vorgeschriebene Dauer von 7 Jahren angemessen.

Nach Ablauf des Aufenthaltsverbotes ist es dem Bw als kroatischen Staatsangehörigen gestattet, sichtvermerksfrei in das Bundesgebiet einzureisen und sich hier gemäß dem Schengener Grenzkodex 90 Tage aufzuhalten. Während des sichtvermerksfreien Aufenthaltes steht einer Fortsetzung der Familiengemeinschaft im Bundesgebiet nichts entgegen.

Aus diesem Grund war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Beschwerdeverfahren sind Stempelgebühren für die Berufung und die ergänzenden Eingaben samt Beilagen idH von 72,50 Euro angefallen.

Pouka o pravnom lijeku

Protiv ovog Rješenja nije dozvoljeno uredno pravno sredtsvo.

Napomena:

Protiv ovog Rješenja može se uložiti žalba u roku od šest sedmica od dana dostavljanja istog na Ustavni ili Upravni sud. Žalbu mora - osim uz zakonom propisane izuzetke - uložiti i potpisati ovlašteni advokat. Na svaku žalbu plaća se taksa u visini od 220 Euro.

Mag. Wolfgang Weigl

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VwGH vom 25. Oktober 2012, Zl.: 2012/21/0222-4