VwSen-101217/5/Bi/Fb

Linz, 01.09.1993

VwSen - 101217/5/Bi/Fb Linz, am 1. September 1993 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch seine 3. Kammer unter dem Vorsitz Dris. Fragner sowie Dr. Grof als Beisitzer und Mag. Bissenberger als Berichterin über die Berufung des H F, K, S, vom 2. April 1993 gegen Punkt 1 des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 19. März 1993, VerkR-10.062/1993-Vo, zu Recht:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und Punkt 1 des angefochtenen Straferkenntnisses vollinhaltlich bestätigt.

II. Der Rechtsmittelwerber hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten erster Instanz den Betrag von 4.000 S (20 % der verhängten Geldstrafe) als Kostenbeitrag zum Rechtsmittelverfahren binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu leisten.

Rechtsgrundlage: zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 und 19 VStG, § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 StVO 1960. zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

zu I.: 1. Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen hat im Punkt 1 des Straferkenntnisses vom 19. März 1993, VerkR-10.062/1993-Vo, über den Beschuldigten wegen der Verwaltungsübertretung gemäß § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 und 2a StVO 1960 eine Geldstrafe von 20.000 S und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 480 Stunden verhängt, weil er am 6. Jänner 1993 gegen 5.00 Uhr den PKW auf der A I im Gemeindegebiet A bei Strkm 33,200 in vermutlich alkoholbeeinträchtigtem Zustand gelenkt und am gleichen Tag um 8.20 Uhr beim Landesgendarmeriekommando für Oberösterreich, Verkehrsabteilung, Außenstelle W, O Nr. 139, die von einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ berechtigt verlangte Alkomatentestprobe verweigert hat, obwohl aufgrund der festgestellten Symptome, wie deutlicher Alkoholgeruch, schwankender Gang, veränderte Sprache, deutliche Rötung der Bindehäute, unhöfliches Benehmen, vermutet werden konnte, daß er alkoholbeeinträchtigt ein Kraftfahrzeug gelenkt hat. Gleichzeitig wurde ihm ein anteiliger Kostenersatz von 2.000 S auferlegt.

2. Dagegen hat der Rechtsmittelwerber rechtzeitig Berufung erhoben, die seitens der Erstinstanz dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ohne Berufungsvorentscheidung vorgelegt wurde. Damit wurde die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates ausgelöst, der, da im betreffenden Punkt des Straferkenntnisses eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch eine aus drei Mitgliedern bestehende Kammer zu entscheiden hatte (§ 51c VStG). Die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung war nicht erforderlich, weil in der Berufung ausdrücklich nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet und eine Verhandlung nicht ausdrücklich verlangt wurde (§ 51e Abs.2 VStG).

3. Der Rechtsmittelwerber macht im wesentlichen geltend, er sei am 5. Jänner 1993 von Ungarn heimgefahren und habe nach einem Sekundenschlaf den PKW am Pannenstreifen abgestellt, wo er einnickte. Zwei Beamte der Autobahngendarmerie hätten ihn geweckt und im Laufe der Lenkerkontrolle zum Alkotest aufgefordert. Er sei der Aufforderung anstandslos nachgekommen, wobei er im Zuge der Amtshandlung den Beamten geschildert habe, daß er gegen seine Magenschmerzen einen Kräuterschnaps angeboten bekommen habe, diesen aber nicht schlucken konnte, weil er so bitter war, und darum wieder ausspuckte. Er habe Bedenken geäußert, daß der bittere Geschmack, den er immer noch im Munde habe, das Ergebnis des Alkomaten beeinflussen könnte. Er habe eine Mundspülung verlangt, jedoch hätten ihn die Beamten beschimpft, was er sich einbilde und wo er glaube, wo er sei. Im Zuge der Diskussion habe der Beamte den Alkomaten wieder ausgeschaltet und erklärt, das sei eine Verweigerung des Alkotests, die Amtshandlung sei beendet. Zu einer neuerlichen Inbetriebnahme des Alkomaten seien die Beamten nicht bereit gewesen. Er sei der Meinung, daß er von einem Beamten eine ordentliche Antwort bzw Erklärung erwarten könne und bekenne sich lediglich schuldig, das Auto in übermüdetem Zustand gelenkt zu haben.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß der Aktenlage stellt sich der Vorfall so dar, daß der Rechtsmittelwerber am 5. Jänner 1993 um ca. 7.50 Uhr bei Autobahnkm 33,200 der Innkreisautobahn von Wels kommend in Fahrtrichtung Aistersheim im auf dem Pannenstreifen mit laufendem Motor abgestellten PKW schlafend angetroffen wurde. RI N weckte ihn und forderte ihn auf, Führerschein und Zulassungsschein vorzuweisen, worauf ihm der Rechtsmittelwerber den Zulassungsschein aushändigte und angab, den Führerschein nicht mitzuhaben. Über Aufforderung erklärte er sich bereit, zur Dienststelle nach W mit dem Patrouillenwagen mitzufahren. Bei der Dienststelle in W wurde von RI N und RI T festgestellt, daß der Rechtsmittelwerber Alkoholisierungssymptome, wie Alkoholgeruch der Atemluft, gerötete Bindehäute, einen schwankenden Gang und eine lallende Sprache aufwies, wobei er angab, zwischen 17.00 Uhr und 22.00 Uhr des Vortages zwei Halbe Bier getrunken zu haben. Der Rechtsmittelwerber wurde um 8.20 Uhr von RI N zur Vornahme eines Alkotests mittels Alkomat aufgefordert, wozu er sich grundsätzlich bereiterklärte, jedoch verlangte er vorher, eine Mundspülung mit Wasser machen zu dürfen. Ein Bekannter, der ebenfalls Gendarmeriebeamter sei, habe ihm gesagt, daß ihm eine Mundspülung zustehe. Nach längerer Diskussion wurde dem Rechtsmittelwerber erklärt, die Amtshandlung sei nun beendet und sein Verhalten als Verweigerung des Alkotests anzusehen.

Da der Rechtsmittelwerber im Rahmen seiner Berufung die dem Akt zu entnehmende Schilderung des Vorfalls nicht bestritten hat, legt der unabhängige Verwaltungssenat den obigen Sachverhalt seiner Berufungsentscheidung zugrunde.

4.2. In rechtlicher Hinsicht ist auszuführen, daß die Aufforderung zum Alkotest aufgrund des Umstandes, daß der Rechtsmittelwerber zuvor ein Fahrzeug gelenkt und von ihm unbestrittene, auf eine Alkoholisierung zum Zeitpunkt des Lenkens des Fahrzeuges schließen lassende Symptome aufgewiesen hat, gerechtfertigt war, wobei RI N zur Vornahme solcher Amtshandlungen speziell geschult und behördlich ermächtigt ist. Ebenso gerechtfertigt war die Aufforderung an den Rechtsmittelwerber, zur Alkomatuntersuchung mit dem Patrouillenwagen zur Dienststelle, der Autobahngendarmerie W, mitzukommen. Zum Argument des Rechtsmittelwerbers, er habe den Alkotest nicht verweigert sondern lediglich zuvor eine Mundspülung durchführen wollen, ist auf die ständige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen. Sinn und Zweck der in Rede stehenden Gesetzesbestimmung ist es, den Betreffenden so rasch wie möglich der Untersuchung zuführen zu können, um die Möglichkeit der Verschleierung seines Zustandes zu verhindern. Das Gesetz räumt ihm keineswegs das Recht ein, die Bedingungen festzusetzen, unter denen er bereit wäre, sich untersuchen zu lassen. Die Anordnungen der Organe der Straßenaufsicht sind, soweit es nicht unzumutbar ist, zu befolgen. Wenn derartigen Anordnungen nicht unverzüglich Folge geleistet wird, bedeutet dies eine Verweigerung der im Gesetz normierten Pflicht, sich untersuchen zu lassen (vgl VwGH vom 30. April 1992, 91/02/0157). Jedes Verhalten, das die sofortige Vornahme des Alkotests verhindert, ist, sofern das Wacheorgan nicht hiezu seine Zustimmung erklärt hat, als Verweigerung der Atemluftprobe zu werten, auch wenn der Lenker vor diesem Verhalten wörtlich seine Zustimmung zur Vornahme des Alkotests erklärt hat. Zu den Bedenken des Rechtsmittelwerbers, ein eventueller an der Mundschleimhaut befindlicher Rest von Alkohol könnte das Alkomatergebnis zu seinen Ungunsten verfälschen, ist darauf hinzuweisen, daß nach den Verwendungsrichtlinien für Atemalkoholanalysegeräte Atemalkoholuntersuchungen erst 15 min nach dem letzten Alkoholkonsum vorgenommen werden dürfen (vgl auch VwGH vom 29. Jänner 1992, 91/02/0132). Im gegenständlichen Fall wurde der Rechtsmittelwerber um 7.55 Uhr vom Meldungsleger geweckt und hat die anschließende Fahrt zur Autobahngendarmerie W schon länger als eine Viertelstunde gedauert (selbst unter der Annahme, daß der Rechtsmittelwerber kurz vor 8.00 Uhr noch Alkohol konsumiert hat, ist bis zur tatsächlichen Durchführung der Atemalkoholuntersuchung somit mehr als eine Viertelstunde vergangen), sodaß schon aus diesem Grund eine Verfälschung des Atemalkoholgehaltes nicht zu erwarten gewesen wäre. Der Rechtsmittelwerber hat jedoch bei der Amtshandlung angegeben, zuletzt am Vorabend gegen 22.00 Uhr Alkohol konsumiert zu haben, während er erstmals in der Stellungnahme vom 16. Februar 1993 auf einen Kräuterschnaps hingewiesen hat, ohne sich festzulegen, wo und zu welchem Zeitpunkt ihm dieser angeboten worden sein soll. Der unabhängige Verwaltungssenat vertritt die Auffassung, daß die Vorgangsweise der beiden Gendarmeriebeamten den gesetzlichen Bestimmungen entsprochen hat, und das Verhalten des Rechtsmittelwerbers zutreffend als Verweigerung der Atemalkoholuntersuchung angesehen wurde. Die Argumente des Rechtsmittelwerbers waren nicht geeignet, seine Weigerung in irgendeiner Weise zu rechtfertigen, sodaß davon auszugehen ist, daß er den ihm zur Last gelegten Tatbestand erfüllt und sein Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verantworten hat.

4.3. Auch hinsichtlich der Strafbemessung vermag der unabhängige Verwaltungssenat keinerlei Rechtswidrigkeit zu erkennen. § 99 Abs.1 StVO 1960 sieht einen Strafrahmen von 8.000 S bis 50.000 S Geldstrafe sowie eine ein- bis sechswöchige Ersatzfreiheitsstrafe vor. Der Rechtsmittelwerber weist seit dem Jahr 1989 insgesamt drei einschlägige Vormerkungen auf, wobei zuletzt im Jahr 1990 eine Geldstrafe von 18.000 S über ihn verhängt wurde, was offenbar nicht ausgereicht hat, ihn zum Umdenken in bezug auf Alkohol im Straßenverkehr zu bewegen. Schon aus diesem Grund war die Verhängung der nunmehr geringfügig erhöhten Strafe gerechtfertigt. Diese entspricht dem Unrechts- und Schuldgehalt der Übertretung, wobei die finanziellen Verhältnisse des Rechtsmittelwerbers in den Hintergrund traten (kein Einkommen, kein Vermögen, Sorgepflichten für ein Kind). Milderungsgründe wurden nicht eingewendet und liegen auch nicht vor.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

zu II.: Der Ausspruch über die Verfahrenskosten gründet sich auf die zitierten Gesetzesbestimmungen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. F r a g n e r