Linz, 25.07.2012
B e s c h l u s s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Astrid Lukas über die Berufung der p GmbH, B, T, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. Dr. E R, H, L, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Linz-Land vom 11. Juni 2012, Zl.: Pol96-339-2012, wegen der Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz den Beschluss gefasst:
Die Berufung wird mangels Parteistellung der Berufungswerberin als unzulässig zurückgewiesen.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs. 4 AVG iVm § 24 VStG.
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Linz-Land vom 11.6.2012, Zl.: Pol96-339-2012, der sowohl dem Berufungswerber (im Folgenden: Bw) als auch dem Finanzamt zugestellt wurde, wurde wie folgt abgesprochen:
"Über die am 26.4.2012 um 12.17 Uhr im Lokal 'B des Unternehmens 'A GmbH.' mit Sitz in H bei A, H, von Organen des Finanzamtes Braunau, Ried, Schärding durchgeführte vorläufige Beschlagnahme von u.a. Glücksspielgeräten mit den Gerätebezeichnungen
1. "A.P&E." mit der Seriennummer 9329,
2. "A.P&E" mit der Seriennummer 9319,
ergeht von der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land als gemäß § 50 Abs.1 Glücksspielgesetz zuständige Verwaltungsbehörde I. Instanz folgender
Spruch:
Von der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land wird zur Sicherung der Einziehung die Beschlagnahme der vorläufig beschlagnahmten u.a. Glücksspielgeräte mit den Gerätebezeichnungen
1. "A.P&E." mit der Seriennummer 9329,
2. "A.P&E" mit der Seriennummer 9319,
angeordnet.
Rechtsgrundlagen:
§ 53 Abs.1, Zif.1, lit.a Glücksspielgesetz, BGBl.Nr. I 73/2010;
Begründung:
Bei einer von Organen der Abgabenbehörde am 26.4.2012 um 12,17 Uhr im Lokal 'B' Ihres Unternehmens 'A GmbH.' mit Sitz in H bei A, H, durchgeführten Kontrolle, wurden u.a. Geräte mit den Gehäusebezeichnungen
1. "A.P&E." mit der Seriennummer 9329,
2. "A.P&E" mit der Seriennummer 9319,
betriebsbereit und eingeschaltet vorgefunden. Mit diesen wurden zumindest seit 27.2.2012 wiederholt Glücksspiele, hauptsächlich in Form von virtuellen Walzenspielen durchgeführt. Aufgrund der in Aussicht gestellten Gewinne und den möglichen Einsätzen bestand der Verdacht, dass mit den Geräten durch das Veranstalten von verbotenen Ausspielungen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, weil weder die dafür erforderliche Konzession des Bundesministerium für Finanzen vorlag, noch die Geräte nach den Bestimmungen des § 4 Glücksspielgesetz vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren. Von den kontrollierenden Organen wurden daher die Glücksspielgeräte gemäß § 53 Abs. 3 Glücksspielgesetz vorläufig in Beschlag genommen.
Gemäß § 1 Abs. 1 Glücksspielgesetz ist ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt
Die auf den vorläufig beschlagnahmten Glücksspielgeräten angebotenen Spiele waren hauptsächlich virtuelle Walzenspiele. Die Spiele waren deshalb als Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 Glücksspielgesetz anzusehen, weil den Spielern keinerlei Möglichkeiten geboten wurde, bewusst auf das Zustandekommen eines bestimmten Spielergebnisses Einfluss zu nehmen. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der Setzen-Taste und Auslösung des Spieles durch die Start-Taste oder die Auto(matic)-Start-Taste wurden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entstand. Nach etwa einer Sekunde kam der 'Walzenlauf' zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes. Die Entscheidung über den Spielausgang hing daher ausschließlich vom Zufall ab. Diese Glücksspieleigenschaft wurde durch Probespiele einwandfrei festgestellt.
Gemäß § 2 Abs. 1 Glücksspielgesetz sind Ausspielungen Glücksspiele,
1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert oder zugänglich macht und
2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und
3. bei denen vom Unternehmer, vom Spieler oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).
Gemäß § 2 Abs. 2 Glücksspielgesetz ist Unternehmer, wer selbständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.
Gemäß § 2 Abs. 4 Glücksspielgesetz sind Ausspielungen verboten, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind.
Gemäß § 3 Glücksspielgesetz ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol).
Gemäß § 4 Abs.1 Glücksspielgesetz unterliegen Glücksspiele nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn sie
1. nicht in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs. 1 und
2. a) bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge oder
b) nur einmal zur Veräußerung eines körperlichen Vermögensgegenstandes durchgeführt werden.
Daneben unterliegen noch Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten nach Maßgabe des § 5 sowie Warenausspielungen mit Glücksspielautomaten und Lebensversicherungsverträge, weiters Glückshäfen, Juxausspielungen und Tombolaspiele und Kartenspiele in Turnierform zum bloßen Zeitvertreib nicht dem Glücksspielmonopol.
Die Firma P GmbH., L, T, hat selbständig wiederholt Tätigkeiten (Zurverfügungstellung der Geräte) ausgeübt, aus denen das oa. Unternehmen Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen erzielte, sich also als Unternehmer an Ausspielungen iSd § 2 Abs. 1 Glücksspielgesetz beteiligt. Da für diese Ausspielungen keine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz erteilt worden ist und eine Ausnahme gemäß § 4 Glücksspielgesetz nicht vorlag, waren diese Ausspielungen verboten.
Gemäß § 52 Abs. 1 Z. 1 Glücksspielgesetz begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht.
Die Firma P GmbH, L, T, steht daher im Verdacht mit den angeführten Glücksspielgeräten in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen und eine Verwaltungsübertretung gemäß § 52 Abs. 1 Z. 1 Glücksspielgesetz begangen zu haben.
Gemäß § 53 Abs. 1 Glücksspielgesetz kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, der sonstigen Eingriffsgegenstände und der technischen Hilfsmittel anordnen und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn
1. der Verdacht besteht, dass
a) mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 Glücksspielgesetz verstoßen wird oder
b) durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen § 52 Abs. 1 Z. 7 verstoßen wird oder
2. fortgesetzt oder wiederholt mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen gemäß Z. 1 lit. a gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird oder
3. fortgesetzt oder wiederholt durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen § 52 Abs. 1 Z. 7 verstoßen wird.
Gemäß § 53 Abs. 2 Glücksspielgesetz können die Organe der öffentlichen Aufsicht die in Abs. 1 genannten Gegenstände auch aus eigener Macht vorläufig in Beschlag nehmen, um unverzüglich sicherzustellen, dass die Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs.1 Z. 1 Glücksspielgesetz verstoßen wurde. Die Organe der Abgabenbehörde waren daher befugt, die Glücksspielgeräte aus eigener Macht vorläufig in Beschlag zu nehmen.
Gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz sind für Strafverfahren und Betriebsschließungen nach diesem Bundesgesetz in erster Instanz die Bezirksverwaltungsbehörde, im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion diese zuständig.
Da von den Organen der Abgabenbehörde die vorläufige Beschlagnahme im örtlichen Wirkungsbereich der BH Linz-Land erfolgte, ist die BH Linz-Land gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz zuständige Behörde zur Anordnung der Beschlagnahme gemäß § 53 Abs. 1 Glücksspielgesetz.
Gemäß § 54 Abs. 1 Glücksspielgesetz sind Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig.
Von der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land wurde daher die Beschlagnahme der oa. vorläufig sichergestellten Glücksspielgeräte gemäß § 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a Glücksspielgesetz zur Sicherung der Einziehung angeordnet, weil für diese die Einziehung gemäß § 54 Abs. 1 Glücksspielgesetz vorgesehen ist und der begründete Verdacht besteht, dass mit diesen Glücksspielgeräten, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen die Bestimmung des § 52 Abs. 1 Glücksspielgesetz verstoßen wird.
Der konkrete Verdacht des Eingriffes in das Glücksspielmonopol des Bundes ergab sich dadurch, weil bei den betreffenden Glücksspielgeräten virtuelle Walzenspiele angeboten wurden. Die Spiele waren deshalb als Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 Glücksspielgesetz anzusehen, weil den Spielern keinerlei Möglichkeiten geboten wurde, bewusst auf das Zustandekommen eines bestimmten Spielergebnisses Einfluss zu nehmen.
Die Spieler konnten nur nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben ein Spiel auswählen und zur Durchführung aufrufen, den Einsatz wählen, die Start-Taste so lange betätigen, bis das aufgerufene Spiel ausgelöst wurde und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder den Gewinn feststellen.
Diese Glücksspiele wurden in Form einer Ausspielung von einem Unternehmer veranstaltet, der nicht über die dafür erforderliche Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz verfügte. Somit wurde fortgesetzt gegen die Bestimmung des § 52 Abs. 1 Z. 1 Glücksspielgesetz verstoßen.
Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes und der durchgeführten Ermittlungen war für die erkennende Behörde erwiesen, dass die gesetzlichen Vorraussetzungen für eine Beschlagnahme vorliegen, sodass spruchgemäß zu entscheiden war."
1.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, rechtzeitige Berufung vom 26.6.2012.
Begründend führt die Bw im Wort wie folgt aus:
"Der bezeichnete Bescheid wird seinem gesamten Inhalt nach bekämpft. Geltend gemacht werden die Gründe der unrichtigen bzw. unvollständigen Sachverhaltsfeststellung, der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung.
Die Erstbehörde hat zu unrecht gegenüber der Berufungswerberin die Beschlagnahme der Glücksspielgeräte A.P&E mit den Seriennummern 9329 bzw. 9319 ausgesprochen.
Die Berufungswerberin hat die beiden Geräte mit der Seriennummer 9329 bzw. 9319 im Juli 2011 an Fa. T., B, T, verkauft. Seit dem Verkauf im Juli 2011 ist Fa. T Eigentümerin dieser Geräte.
Die Berufungswerberin war vormals Betreiberin des Lokals H, H. Im Februar 2012 hat die Antragstellerin dieses Lokal an Fa. A GmbH, S, W verkauft. Die Berufungswerberin steht aus diesen Gründen in keiner wie immer gearteten Beziehung zu den beschlagnahmten Geräten.
Die Berufungswerberin legt nachstehend bezeichnete Unterlagen zum Beweis ihres Vorbringens vor:
- Rechnung vom 29.07.2011, Rechnungsnummer XX
- Übernahmebestätigung vom 21.02.2012
- Rechnung Nummer XX vom 21.02.2012
Die Erstbehörde hätte bei vollständiger Ermittlung des Sachverhaltes zu Grunde legen müssen, dass die Berufungswerberin als Bescheidadressatin nicht infrage kommt, da sie weder Eigentum an den beiden gegenständlichen Geräten hat noch das Lokal H; H, von ihr betrieben wird. Die Berufungswerberin ist auch nicht als Veranstalterin eines Glücksspiels aufgetreten."
Mit diesem Schriftsatz beantragte die Bw, den bekämpften Bescheid ersatzlos zu beheben, in eventu den angefochtenen Bescheid aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Beweisaufnahme und Erlassung eines neuen Bescheides an die Erstbehörde zurückzuverweisen.
2.1. Mit Schreiben vom 28.6.2012 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Berufung den bezughabenden Verwaltungsakt.
2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt sowie die Ausführungen der Bw in der Berufungsschrift samt den diesbezüglichen Beilagen (Rechnungen und Belege).
Da die Entscheidung über eine Beschlagnahme einen verfahrensrechtlichen Bescheid darstellt, konnte der Unabhängige Verwaltungssenat unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, 2011/17/0171; ebenso jüngst VwGH 27.4.2012, 2011/17/0313 sowie 27.4.2012, 2011/17/0315) gemäß § 51e Abs. 4 VStG von einer Verhandlung absehen, zumal eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung auch nicht erwarten ließ und dem auch nicht Art. 6 EMRK entgegensteht. Mit anderen Worten: Es waren ausschließlich Rechtsfragen zu beurteilen; der dafür entscheidungswesentliche Sachverhalt war aufgrund der Aktenlage eindeutig geklärt.
2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht hinsichtlich des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes davon aus, dass die Bw weder Eigentümerin, noch Veranstalterin noch Inhaberin der beschlagnahmten Geräte ist und – wie die Berufung selbst ausführt – "in keiner wie immer gearteten Beziehung zu den beschlagnahmten Geräten" steht.
Dies ergibt sich für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates – den Ausführungen in der Berufung folgend – eindeutig aus den der Berufung beigefügten Beilagen, mit denen die Eigentumsverhältnisse entsprechend nachgewiesen werden respektive der Eigentumsübergang nachvollziehbar dargelegt wurde.
2.4. Nach § 51c VStG hat der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.
3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
3.1. Zur Zulässigkeit der – rechtzeitig erhobenen – Berufung:
3.1.1. Zur Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates ist vorweg darauf hinzuweisen, dass die Unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 50 Abs. 1 1 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 76/2011, für die Durchführung von Strafverfahren in zweiter Instanz zuständig sind. Der Verwaltungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung (VwGH 3.7.2009, 2005/17/0178; 3.7.2009, 2009/17/0065) davon aus, dass die "Vorschriften des § 53 [Glücksspielgesetz] als (von § 39 VStG abweichende) Regelungen des Verwaltungsstrafverfahrens zu verstehen" sind. Eine solche Beschlagnahme sei daher "nicht ... als eine Beschlagnahme, die nicht im Rahmen eines Strafverfahrens ergeht, zu qualifizieren". Da der bezogene Regelungsgehalt des § 53 Glücksspielgesetz auch in der gegenständlich maßgeblichen Rechtslage im Wesentlichen unverändert geblieben ist, ist nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates § 53 Glücksspielgesetz (nach wie vor) dem Verwaltungsstrafverfahren zuzurechnen. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben, da dieser gem. § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz (sowie auch unmittelbar nach Art. 129a Abs. 1 Z 1 B-VG; vgl. diesbezüglich die zitierten Entscheidungen des VwGH sowie auch jüngst VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097, 27.4.2012, 2012/17/0057) für Strafverfahren (nicht aber für Administrativverfahren – mit Ausnahme von Betriebsschließungen) zuständig ist.
Örtlich zuständig ist dabei gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz iVm § 51 Abs. 1 VStG der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.
3.1.2. Mit der Novelle BGBl. I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art. 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art. 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).
Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:
3.1.3. Gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.
Gemäß § 53 Abs. 2 GSpG können die Organe der öffentlichen Aufsicht die in Abs. 1 genannten Gegenstände auch aus eigener Macht vorläufig in Beschlag nehmen, um unverzüglich sicherzustellen, dass die Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 nicht fortgesetzt begangen oder wiederholt werden.
Gemäß § 53 Abs. 3 GSpG hat die Behörde in den Fällen des Abs. 2 unverzüglich das Verfahren zur Erlassung des Beschlagnahmebescheides einzuleiten und Ermittlungen zur Feststellung von Identität und Aufenthalt des Eigentümers der Gegenstände, des Veranstalters und des Inhabers zu führen. Soweit nach der vorläufigen Beschlagnahme keine dieser Personen binnen vier Wochen ermittelt werden kann oder sich keine von diesen binnen vier Wochen meldet oder die genannten Personen zwar bekannt, aber unbekannten Aufenthaltes sind, so kann auf die Beschlagnahme selbständig erkannt werden, wenn im übrigen die Voraussetzungen dafür vorliegen. Die Zustellung des Bescheides kann in einem solchen Fall durch öffentliche Bekanntmachung erfolgen.
3.1.4. Da die Bw eigenen Angaben zu Folge weder Eigentümer, Veranstalter noch Inhaber der beschlagnahmten Geräte ist und "in keiner wie immer gearteten Beziehung zu den beschlagnahmten Geräten" steht, damit daher nicht zum Kreis der vom Gesetz genannten Bescheidadressaten (§ 53 Abs. 3 GSpG) gehört und die Beschlagnahme bloß zur Sicherung der Einziehung erfolgte, kommt ihr nach höchstgerichtlicher Rechtsprechung (u.a. VwGH 14.12.2011, 2011/17/0084) keine Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu.
So konstatierte das Höchstgericht in der zitierten Entscheidung etwa, dass der "Verwaltungsgerichtshof ... das Berufungsrecht einer Person, die nicht zum Kreis der vom Gesetz genannten Bescheidadressaten (§ 53 Abs. 3 GSpG) gehört, ... verneint, selbst wenn der Bescheid an sie gerichtet war".
4. Da die Bw somit nicht Partei des vorliegenden Beschlagnahmeverfahrens ist, ist ihre Berufung im Sinne der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zurückzuweisen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. L u k a s
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