Linz, 27.07.2012
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Gróf über die Berufung der Mag. B, vertreten durch RA Mag. M, gegen den aus Anlass eines Antrages auf Erweiterung des Standortes einer bestehenden öffentlichen Apotheke ergangenen Bescheid des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 12. Mai 2012, Zl. SanRB01-45-13-2012, zu Recht:
Die Berufung wird insoweit stattgegeben, als der angefochtene Bescheid aufgehoben wird.
Rechtsgrundlage:
§ 66 Abs. 4 AVG.
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 12. Mai 2012, Zl. SanRB01-45-13-2011, wurde der am 10. Februar 2011 von der Rechtsmittelwerberin gestellte Hauptantrag auf Erweiterung des Standortes ihrer bestehenden öffentlichen Apotheke zurückgewiesen und in eventu gestellte Zusatzanträge abgewiesen.
Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass eine bloße Standorterweiterung ohne gleichzeitige Verlegung der Betriebsstätte der Apotheke rechtlich nicht möglich sei, weil ansonsten die im Zuge der beantragten Standortweiterung zwingend vorgesehene Bedarfsprüfung gemäß § 14 Abs. 2 i.V.m. § 10 des Apothekengesetzes nicht durchgeführt werden könne.
Soweit dem gesamten Antragsvorbringen in eventu auch ein Begehren auf Verlegung der Betriebsstätte entnommen werden könne, sei dieses deshalb abzuweisen gewesen, weil sich aus dem Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 28. Dezember 2011 ergebe, dass hierfür kein Bedarf bestehe.
1.2. Gegen diesen ihr am 22. Mai 2012 zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende, am 5. Juni 2012 – und damit rechtzeitig – unmittelbar bei der belangten Behörde eingebrachte Berufung.
Begründend bringt die Rechtsmittelwerberin zunächst klarstellend vor, dass sie einen Antrag gemäß § 46 Abs. 5 des Apothekengesetzes – also auf Erweiterung ihres anlässlich der Konzessionserteilung festgesetzten Standortes – eingebracht habe; eine Verlegung der derzeitigen Betriebsstätte sei hingegen grundsätzlich nicht geplant, sondern lediglich in eventu in Aussicht genommen worden. Davon ausgehend, dass eine bloße Standorterweiterung weder die Bekanntgabe einer neuen Betriebsstätte noch deren Verlegung erfordert, hätte die belangte Behörde über diesen Antrag inhaltlich entscheiden müssen. Im Übrigen erweise sich auch die Annahme der Österreichischen Apothekerkammer, dass an der geplanten Standorterweiterung bzw. ‑verlegung kein Bedarf bestehe, aus näher dargelegten Gründen als unzutreffend.
Daher wird vorrangig die Aufhebung des angefochtenen Bescheides beantragt.
2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt des Bezirkshauptmannes von Linz-Land zu Zl. SanRB01-45-13-2011; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und mit der gegenständlichen Berufung primär eine unrichtige rechtliche Beurteilung durch die belangte Behörde geltend gemacht wird, konnte im Übrigen gemäß § 67d AVG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.
2.2. Nach § 51 Abs. 3 i.V.m. § 46 Abs. 5 des Apothekengesetzes, RGBl.Nr. 5/1907, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 135/2009 (im Folgenden: ApG), entscheiden u.a. über Berufungen gegen Bescheide der Bezirksverwaltungsbehörde, mit denen ein Antrag auf Erweiterung des bei Erteilung der Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke gemäß § 9 Abs. 2 ApG festgesetzten Standortes abgewiesen wurde, die Unabhängigen Verwaltungssenate, und zwar – wie sich aus § 67a AVG ergibt – durch ein Einzelmitglied.
3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
3.1. Nach § 9 zweiter Satz ApG ist als Standort einer Apotheke eine Gemeinde, eine Ortschaft, ein Stadtbezirk oder ein Teil eines solchen Gebietes zu bestimmen; die Konzession hat gemäß § 9 vierter Satz ApG nur für diesen Standort Geltung.
Über einen Antrag auf Erweiterung des bei Erteilung der Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke nach § 9 zweiter Satz ApG festgesetzten Standortes ist gemäß § 46 Abs. 5 ApG das für die Konzessionserteilung nach den §§ 46 ff ApG vorgesehene Verfahren durchzuführen.
Zu dieser mit BGBl.Nr. 502/1984 erfolgten Novellierung des Apothekengesetzes vertreten die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts in ständiger Judikatur die Rechtsansicht, dass eine Erweiterung des Standortes – im Gegensatz zu einer bloßen Verlegung der Betriebsstätte der Apotheke – eine Bedarfsprüfung gemäß § 10 ApG voraussetzt (vgl. z.B. VwGH vom 15. Februar 1999, Zl. 98/10/0073, und vom 22. April 2002, Zl. 2000/10/0053 [unter Hinweis auf VwGH vom 11. Dezember 1973, Zl. 1203/73, und vom 20. Oktober 1960, Zl. 1540/60], sowie VfGH vom 3. Oktober 2007, G 12/07 u.a.).
3.2.1. Im gegenständlichen Fall wurde der Standort der Apotheke der Rechtsmittelwerberin zuletzt mit Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 24. April 2001, Zl. SanRB-20118/42-2001-A/Di, wie folgt festgelegt:
"Bereich des Gemeindegebietes L, ausgehend vom Schnittpunkt der B x mit der Gemeindegrenze, die Gemeindegrenze entlang bis zum Schnittpunkt 'I B/M-straße', die M-straße entlang bis zur W-straße, die W-straße entlang bis zum Schnittpunkt mit der H-straße, H-straße nördlich bis zum Schnittpunkt mit der B x, die B x entlang bis zum Ausgangsschnittpunkt der Gemeindegrenze".
3.2.2. Mit ihrem Antrag vom 10. Februar 2011 ersuchte die Beschwerdeführerin um eine Erweiterung dieses Standortes, sodass dieser wie folgt lautet:
"Bereich des Gemeindegebietes Leonding, ausgehend vom Schnittpunkt der B x mit der Gemeindegrenze, die Gemeindegrenze entlang bis zum Schnittpunkt 'I B/M-straße', die M-straße entlang bis zur W-straße, die W-straße entlang bis zur Sch-straße, die Sch-straße entlang bis zum Schnittpunkt mit der H-straße, die H-straße entlang bis zum Schnittpunkt mit der L-straße, die L-straße entlang bis zum Schnittpunkt mit dem R-weg, den R-weg entlang über die R-straße bis zum Schnittpunkt mit der B x, die B x entlang bis zum Ausgangsschnittpunkt der Gemeindegrenze",
weil der Fortbestand ihrer Apotheke zur Versorgung der umliegenden Bevölkerung notwendig, auf Grund der wirtschaftlichen Situation jenes Einkaufszentrums, in dem diese derzeit gelegen ist, jedoch pro futuro nicht gesichert und auch eine Verlegung der Betriebsstätte auf Grund der räumlichen Beengtheit ihres derzeitigen Standortes faktisch nicht möglich sei.
3.2.3. Insgesamt geht daraus hervor, dass die Rechtsmittelwerberin jene flächenmäßige Erweiterung ihres Versorgungsgebietes intendiert, wie diese aus der planlichen Darstellung zum Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 28. Dezember 2011, Zl. III-5/2/2-363/5/11, hervorgeht.
3.3. Davon ausgehend ist der Beschwerdeführerin zuzugestehen, dass aus rechtlicher Sicht ein als Antrag gemäß § 46 Abs. 5 ApG zu qualifizierendes Ansuchen nicht zwingend die Angabe einer neuen Betriebsstätte voraussetzt. Dies ergibt sich schon daraus, dass die bestehende Apotheke selbst im Falle der Genehmigung der Standorterweiterung auch künftig von ihrer bisherigen Betriebsstätte aus weiterbetrieben werden kann, denn deren Verlegung nach § 14 ApG steht ausschließlich zur Disposition des Konzessionärs.
3.4. Dem entsprechend hätte daher die belangte Behörde den (Primär‑)Antrag der Rechtsmittelwerberin unter Beachtnahme auf die zuvor in Pkt. 3.1. dargestellte Judikatur in der Weise zu behandeln gehabt, dass (zumindest solange die Beschwerdeführerin keinen [Haupt-]Antrag gemäß § 14 ApG gestellt hat) unter der Annahme der Beibehaltung der bisherigen Betriebsstätte ein Bedarfsprüfungsverfahren nach den §§ 46 ff ApG durchgeführt wird.
3.5. Da die erstinstanzliche Behörde mit dem angefochtenen Bescheid den Hauptantrag auf Standorterweiterung jedoch nicht inhaltlich erledigt, sondern diesen mit der Begründung zurückgewiesen hat, dass keine neue Betriebsstätte angegeben worden sei, war der Oö. Verwaltungssenat schon von vornherein (nicht nur faktisch, sondern v.a. auch rechtlich) daran gehindert, eine reformatorische Entscheidung zu treffen, weil durch eine solche der Umfang der "Sache" des Berufungsverfahrens überschritten worden wäre (vgl. dazu die Judikaturnachweise bei J. Hengstschläger – D. Leeb, Kommentar zum Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetz, III. Teilband, Wien 2007, RN 60 zu § 66).
Vielmehr war – auch um insgesamt eine Verkürzung des Instanzenzuges dahin, den Entfall der gerichtsförmigen Kontrolle einer politischen Entscheidung der Verwaltung zu vermeiden – der angefochtene Bescheid bloß aufzuheben.
Ähnlich einer Entscheidung gemäß § 66 Abs. 2 AVG – aber rechtssystematisch von einer solchen (deren tatbestandsmäßige Voraussetzungen im gegenständlichen Fall nicht vorgelegen wären) dennoch zu unterscheiden – tritt dadurch das Verfahren in jene Lage zurück, dass der Antrag der Beschwerdeführerin auf Standorterweiterung nach wie vor offen und aus Anlass dessen seitens der belangten Behörde ein Bedarfsprüfungsverfahren gemäß den §§ 46 ApG i.V.m. § 10 ApG unter Einbeziehung sämtlicher in Betracht kommender Inhaber von bereits bestehenden benachbarten Apotheken durchzuführen ist, wobei der Aspekt, dass die im Zeitpunkt der Entscheidung maßgebliche Faktenlage zu Grunde zu legen ist (vgl. VwGH vom 24. Februar 2011, Zl. 2010/10/0167), i.d.R. wohl die Einholung eines aktualisierten Gutachtens der Apothekerkammer bedingt.
Weiters wird dabei im Hinblick auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, wonach dann, wenn konkurrenzierende Ansuchen vorliegen, bei denen es im Hinblick auf die Bedarfslage ausgeschlossen ist, dass allen Bewerbern die Bewilligung erteilt werden kann, diese eine Verfahrensgemeinschaft (vgl. grundlegend VwGH vom 28. Jänner 2008, Zl. 2003/10/0206) bilden, insbesondere auch zu prüfen sein, ob das h. und das do. zu Zl. SanRB01-45-31-2012 anhängige Standorterweiterungsverfahren (Mag. X) zu einer Verwaltungsverfahrensgemeinschaft zusammenzulegen und im Wege eines einzigen Bescheides abzusprechen ist.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
2. Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in Höhe von 14,30 Euro entstanden; ein entsprechender Zahlschein liegt bei.
Dr. G r ó f
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