Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-730219/13/Sr/ER/WU

Linz, 23.08.2012

E R K E N NT N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider über die Berufung des mj. X, geb. X, StA des Kosovo, vertreten durch seine Mutter, X, geb. 16. März 1968, vertreten durch X, Rechtsanwalt in X, gegen den Bescheid des Polizeidirektors der Landeshauptstadt Linz vom 22. September 2010, AZ.: 1062038/FRB, betreffend die Ausweisung des Berufungswerbers nach dem Fremdenpolizeigesetz, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 23. August 2012 zu Recht erkannt:

 

             I.      Der Berufung wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid wird ersatzlos aufgehoben.

 

          II.      Eine Rückkehrentscheidung ist auf Dauer unzulässig.

 

 

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 iVm. § 67a Abs. 1 Z 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG

 

 

Entscheidungsgründe:

 

 

1. Mit Bescheid des Polizeidirektors der Landeshauptstadt Linz vom 22. September 2010, AZ.: 1062038/FRB, wurde gegen den mj. Berufungswerber (im Folgenden: Bw) auf Basis der §§ 31 Abs. 1 und 1a, 53 Abs. 1 in Verbindung mit § 66 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG in der zum Entscheidungszeitpunkt geltenden Fassung, Ausweisungen aus dem Bundesgebiet der Republik Österreich angeordnet.

 

Neben der Wiedergabe der anzuwendenden Rechtsvorschriften führt die belangte Behörde zum Sachverhalt im Wesentlichen aus, dass der Bw am 23. September 2002 illegal über unbekannt (mit seiner Mutter) nach Österreich eingereist sei. Am 24. September 2002 habe seine Mutter für sich und den Bw Asylanträge, welche am 12. Juni 2003 gem. §§ 10 bzw. 11 AslyG rechtskräftig zurückgewiesen worden seien, gestellt. Am 7. Juli 2003 hätten der Bw (und seine Mutter) die zweiten Asylanträge gestellt, die am 16. August 2010 gem. §§ 7 und 8 bzw. § 11 AsylG rechtskräftig negativ entschieden worden seien.

Mit Schreiben vom 24. August 2010 sei dem Bw mitgeteilt worden, dass beabsichtigt sei, ihn (und seine Mutter) auszuweisen. Dabei sei ihm Gelegenheit gegeben worden, dazu binnen zwei Wochen schriftlich Stellung zu.

In der Stellungnahme vom 8. September 2010 habe der Rechtsvertreter im Wesentlichen angegeben, dass der Bw bei seiner Mutter mitversichert sei. Der Vater des Bw würde € 250,-- Alimente für den Bw und dessen Bruder, sowie gelegentliche freiwillige Zahlungen zum Familienunterhalt beisteuern. Der Bw bewohne mit seiner Mutter und seinem Bruder eine 68 m2 Mietwohnung bewohnen.

Der Bw habe die 1. Klasse Volksschule im Kosovo besucht. Alle weiteren Klassen, bis zur 4. Klasse Hauptschule habe er in X absolviert. Beigeschlossen sei das Jahres- und Abschlusszeugnis der 8. Schulstufe. Im Herbst werde der Bw den Polytechnischen Lehrgang in X besuchen. Der Bw spiele seit Jahren beim Fußballclub X, was durch eine Unterstützungserklärung des Fußballclubs X belegt sei.

In der Stellungnahme werde ersucht zu berücksichtigen, dass der Bw sich mit seiner Familie bereits seit 2002 in Österreich aufhalte, sich bestens integriert habe und bereits zahlreiche Freundschaften zu österreichischen Staatsbürgern geknüpft habe. Sein Privat- und Familienleben würde er in Österreich führen und der Vater kümmere sich vorbildlich und in jeder Hinsicht um seinen Sohn.

Weiters werde darauf hingewiesen, dass der Bw strafrechtlich unbescholten sei und die österreichische Rechtsordnung respektiere. Im Falle eine Rückkehr in den Kosovo würde der Bw in eine Notlage geraten, da er keinerlei Anknüpfungspunkte mehr in seine Heimat hätte. Eine Existenzgrundlage wäre in keiner Hinsicht gegeben.

Aus diesen Gründen wird ersucht, die Ausweisung aus dem österreichischen Bundesgebiet für auf die Dauer unzulässig zu erklären.

 

In der rechtlichen Beurteilung führt die belangte Behörde im Wesentlichen Folgendes aus:

Nachdem sich der Bw seit acht Jahren in Österreich aufhalte und sich sozial integriert habe, bedeute die Ausweisung einen nicht unerheblichen Eingriff in sein Privatleben, der allerdings dadurch zu relativieren sei, dass dieser Aufenthalt auf Rechtsgrundlage eines offensichtlich unbegründeten Asylantrages beruhe. Auch werde in der Entscheidungsfindung berücksichtigt, dass der Bw hier in Österreich einen Großteil die Grundschule absolviert und hier Freunde gefunden habe.

 

Zum Asylverfahren wird angeführt, dass der erste Asylantrag gem. § 10 AsylG bereits mit 12. Juni 2003 zurückgewiesen worden sei. Am 7. Juli 2003 seien die 2. Asylanträge gestellt worden, welche bereits am 23. April 2004 in 1. Instanz negativ entschieden worden seien. Gegen diese Entscheidung habe der Bw am 11. Oktober 2004 Berufung eingebracht. Spätestens zu diesem Zeitpunkt habe dem Bw bewusst gewesen sein müssen, dass es sich bei der Aufenthaltsberechtigung nach dem AsylG um eine mit der Dauer des Verfahrens befristete Berechtigung handle.

Zum tatsächlichen Bestehen eines Familienlebens wird angeführt, dass die Mutter des Bw von ihrem Exmann, der in Österreich über einen Aufenthaltstitel verfüge, bereits seit Juli 2003 geschieden sei und dieser – wie aus dem ZMR Auszug ersichtlich sei – seit Anfang 2004 auch nicht im gemeinsamen Haushalt lebe. Der Bruder und die Mutter des Bw würden ebenfalls aus Österreich ausgewiesen, es könne daher nicht von einem Eingriff in das Familienleben gesprochen werden.

 

Zur angegebenen strafrechtlichen Unbescholtenheit führt die belangte Behörde aus, dass im Strafregister der Republik Österreich über den Bw folgende Verurteilung aufscheine:

Landesgericht Linz, ZI.: 33 HV 48/2010w vom 12. Juli 2010, rk. mit 15. Juli 2010, §§ 83 Abs. 1, 84 Abs. 1, 83 Abs. 1 StGB

zu einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten, bedingt, Probezeit 3 Jahre, Jugendstraftat.

Eine gelungene Integration, bzw. eine soziale Verfestigung könne daraus nicht abgeleitet werden.

 

Eine bestehende Integration in Österreich werde in ihrem Gewicht maßgeblich reduziert, da die integrationsbegründenden Umstände während eines Aufenthalts erworben worden seien, der sich auf einen (von Anfang an) nicht berechtigten Asylantrag gestützt habe.

Der Bw halte sich seit 17. August 2010 insofern rechtswidrig im Bundesgebiet der Republik Österreich auf, als ihm seit diesem Zeitpunkt weder ein Einreisetitel nach dem FPG noch ein Aufenthaltstitel nach dem NAG erteilt worden sei. Auch komme ihm nach der Aktenlage kein Aufenthaltsrecht aufgrund einer anderen gesetzlichen Bestimmung zu bzw. sei von ihm kein derartiges behauptet worden.

Bereits ein mehrmonatiger unrechtmäßiger Aufenthalt gefährde die öffentliche Ordnung in hohem Maße. Laut ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes stelle die Übertretung fremdenpolizeilicher Vorschriften einen gravierenden Verstoß gegen die österreichische Rechtsordnung dar.

Den für die Einreise und den Aufenthalt von Fremden getroffenen Regelungen und deren Beachtung durch die Normadressaten komme aus der Sicht des Schutzes und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung (Art. 8 Abs. 2 EMRK) ein sehr hoher Stellenwert zu. Wenn Fremde nach Abschluss des Asylverfahrens das Bundesgebiet nicht rechtzeitig verlassen, werde dadurch die öffentliche Ordnung (die Aufrechterhaltung eines geordneten Fremdenwesens) schwerwiegend beeinträchtigt. Es könne daher nicht hingenommen werden, dass Fremde ihren nicht rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet beharrlich fortsetzen und die Behörden vor vollendete Tatsachen zu stellen versuchen.

Zusammenfassend könne daher nur festgestellt werden, dass die Ausweisung nicht nur zur Erreichung der in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten und somit im Lichte des § 66 Abs. 1 FPG 2005 zulässig scheine, sondern auch unter Beachtung der Bestimmungen des § 66 Abs. 2 und 3 FPG 2005 zulässig sei.

 

2. Gegen diesen Bescheid erhob der Bw, rechtsfreundlich vertreten, rechtzeitig Berufung mit Schriftsatz vom 5. Oktober 2010. Darin werden die Anträge gestellt, die Berufungsbehörde möge eine mündliche Berufungsverhandlung anberaumen und durchführen, sowie den angefochtenen Bescheid dahingehend abändern, dass festgestellt wird, dass eine Ausweisung auf Dauer unzulässig ist. In eventu den angefochtenen Bescheid der Erstbehörde aufheben und die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auftragen.

Begründend wird zunächst auf sämtliche bisherige Vorbringen, insbesondere auf die Stellungnahme des rechtsfreundlichen Vertreters vom 8. September 2010 verwiesen. Der Bw führt an, dass gemäß § 66 FPG eine Ausweisung, durch die in das Privat- und Familienleben des Fremden eingegriffen wird, nur dann erlassen werden dürfe, wenn dies zur Erreichung der in Art. 8 MRK genannten Ziele dringend geboten ist. Gemäß Abs. 2 des genannten Paragrafen seien bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinn des Art. 8 MRK insbesondere die Art und Dauer des bisherigen Aufenthalts, die Frage, ob der bisherige Aufenthalt rechtswidrig war, das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens, die Schutzwürdigkeit des Privatlebens, der Grad der Integration, die Bindungen zum Heimatstaat die strafgerichtliche Unbescholtenheit und Verstöße gegen die öffentliche Ordnung zu berücksichtigen. Darüber hinaus sei die Frage, ob das Privat- und Familienleben der Fremden zu einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren, zu klären.

Art. 8 Abs. 2 MRK fordere sohin eine Prüfung der Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit des staatlichen Eingriffs und damit eine Abwägung der betroffenen Rechtsgütern und öffentlichen Interessen. In diesem Sinn dürfe eine Ausweisung nicht erlassen werden, wenn ihre Auswirkung auf die Lebenssituation des Fremden und seiner Familie schwerer wögen als die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von der Erlassung der Ausweisung.

Der Bw ersucht zu berücksichtigen, dass er sich bereits seit September 2002 aufhalte und hier entsprechend integriert sei. Er spreche ausgezeichnet Deutsch und habe die Schule in Österreich besucht und absolviere derzeit den Polytechnischen Lehrgang. Auch im Sozialleben in Österreich sei er bestens integriert, er spiele Fußball bei der X. Seine strafrechtliche Verurteilung stehe im vollkommenen Widerspruch zu seinem bisherigen sozialen Engagement, sodass man im Rahmen einer Gesamtabwägung der Integration trotz dieses Vorfalls von einem überwiegenden Interesse an einem Verbleib in Österreich sprechen könne. Hintergrund der Verurteilung sei eine Schlägerei zu Silvester gewesen.

Im Gegensatz zur, trotz dieses Vorfalls, gelungenen Integration in Österreich, verfüge der Bw im Falle einer Rückkehr in den Kosovo über keinerlei Existenzmöglichkeit, keine Arbeitsmöglichkeit, keinen finanziellen Rückhalt und keine Wohnmöglichkeit. Auch ein soziales Netzwerk, auf das er zurückgreifen könnte, fehle gänzlich. Die gesamte übrige Familie lebe im Ausland, sodass den Bw eine Rückkehr in eine existenzielle Notlage drängen würde. Vor dem Hintergrund der gelungenen schulischen und auch sozialen Integration überwögen im Rahmen einer Gesamtbetrachtung sämtlicher im § 66 Abs. 2 FPG angeführter Kriterien die Interessen an einem Verbleib in Österreich das öffentliche Interesse an einer Ausweisung. Dies auch vor dem Hintergrund, dass die Integration während eines Asylverfahrens erworben worden sei, zumal auf die Dauer des Asylverfahrens keinerlei Einfluss bestanden und sich während der Dauer die Integration entwickelt habe. Auch sei der Bw auf Grund der eingebrachten Berufung bzw. Beschwerde durchaus davon ausgegangen, dass diese zu einem für ihn positiven Abschluss gebracht werden könne, sodass er sich eines unsicheren Aufenthalts nicht bewusst gewesen sei.

Der Gesetzgeber sehe in den §§ 43ff NAG auch die Möglichkeit vor, dass Langzeitasylwerbern eine Niederlassungsbewilligung erlangen könne. Wenn nun aber jede gelungene Integration, die auf ein Asylverfahren zurückzuführen sei, insoweit zu relativieren sei, als im Hinblick auf den Schutz der öffentlichen Ordnung mit einer Ausweisung vorgehen sei, so würde den Bestimmungen des NAG jeglicher Anwendungsbereich entzogen werden. Insofern zeige sich, dass eine Ausweisung nicht erlassen werden hätte dürfen.

 

3. Die belangte Behörde legte zunächst den in Rede stehenden Verwaltungsakt der Sicherheitsdirektion Oberösterreich vor.

 

Mit 1. Juli 2011 trat das Fremdenrechtsänderungsgesetz, BGBl. I Nr. 38/2011 in wesentlichen Teilen in Kraft. Aus § 9 Abs. 1a FPG in der nunmehr geltenden Fassung ergibt sich, dass der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung über die Berufung zuständig ist, weshalb der in Rede stehende Verwaltungsakt von der Sicherheitsdirektion Oberösterreich – nach Inkrafttreten der Novelle am 1. Juli 2011 – dem Unabhängigen Verwaltungssenat am 4. Juli 2011 übermittelt wurde.

 

3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde, ergänzender Schreiben des rechtsfreundlichen Vertreters, sowie in das Zentrale Melderegister, das Elektronische Kriminalspolizeiliche Informationssystem und in einen aktuellen Versicherungsdatenauszug.

 

3.2. Am 23. August 2012 wurde vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt.

 

Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem unter den Punkten 1. und 2. dieses Erkenntnisses dargestellten, und auch durch die öffentliche mündliche Verhandlung unbestritten gebliebenen, Sachverhalt aus und stellt fest, dass der mj. Bw an der selben Adresse wie seine Eltern und sein Bruder wohnt. Der Bw hat den Besuch der zweijährigen Schule für Sozialbetreuungsberufe/Behindertenbegleitung des Evangelischen Diakoniewerks X derzeit unterbrochen, da er die erste Klasse in einem Gegenstand negativ abgeschlossen hat. Er beabsichtigt aber, diese Schule weiter zu besuchen. Darüber hinaus verfügt der Bw über eine Lehrstellenzusage als Koch/Kellner.

 

3.3. Der Unabhängige Verwaltungssenat ist zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (vgl. § 67a Abs. 1 Z 1 AVG).

 

4. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erwogen:

 

4.1.1. Gemäß § 125 Abs. 14 des Fremdenpolizeigesetzes – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 zuletzt geändert durch das Bundesgesetzblatt BGBl. I Nr. 38/2011, gelten vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011 erlassene Ausweisungen gemäß § 53 als Rückkehrentscheidungen gemäß § 52 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011 weiter, mit der Maßgabe, dass ein Einreiseverbot gemäß § 53 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011 damit nicht verbunden ist.

 

4.1.2. Im vorliegenden Fall wurde die Ausweisung auf Basis des § 53 FPG (in der Fassung vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011) erlassen, weshalb diese Ausweisungen als Rückkehrentscheidungen im Sinne des § 52 FPG in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011 anzusehen und zu beurteilen sind.

 

4.2.1. Gemäß § 52 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 zuletzt geändert durch das Bundesgesetzblatt BGBl. I Nr. 38/2011, ist gegen einen Drittstaatsangehörigen, sofern nicht anderes bestimmt ist, mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Die Rückkehrentscheidung wird mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar und verpflichtet den Drittstaatsangehörigen zur unverzüglichen Ausreise in dessen Herkunftsstaat, ein Transitland oder einen anderen Drittstaat, sofern ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht eingeräumt wurde. Im Falle einer Berufung gegen eine Rückkehrentscheidung ist § 66 Abs. 4 AVG auch dann anzuwenden, wenn er sich zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet aufhält.

 

4.2.2. Im vorliegenden Fall ist auch vom Bw selbst unbestritten, dass er über keinerlei Aufenthaltstitel für das Bundesgebiet verfügt und somit grundsätzlich unrechtmäßig aufhältig ist.

 

Allerdings ist bei der Beurteilung der Rückkehrentscheidung sowohl auf Art. 8 EMRK als auch auf § 61 FPG Bedacht zu nehmen.

 

4.3. Gemäß Art. 8 Abs. 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs.

 

Gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK ist allerdings ein Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung des Rechts gemäß Abs. 1 (nur) statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

 

Nach § 61 Abs. 1 FPG ist, sofern durch eine Rückkehrentscheidung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen wird, die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

 

Gemäß § 61 Abs. 2 FPG sind bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK insbesondere zu berücksichtigen:

1.         die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der       bisherige         Aufenthalt des Fremden rechtmäßig war;

2.         das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;

3.         die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;

4.         der Grad der Integration;

5.         die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden;

6.         die strafgerichtliche Unbescholtenheit;

7.         Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des     Asyl-   Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;

8.         die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem            Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren   Aufenthaltstatus bewusst waren;

9.         die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes in den Behörden       zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

 

Gemäß § 61 Abs. 3 FPG ist über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung oder Ausweisung jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung oder einer Ausweisung ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung oder Ausweisung schon allein aufgrund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder 51ff. NAG) verfügen, unzulässig wäre.

 

Gemäß § 125 Abs. 20 FPG, gelten vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes, BGBl. I Nr. 38/2011 vorgenommene Beurteilungen und Entscheidungen gemäß § 66 als Beurteilungen und Entscheidungen gemäß § 61 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011 weiter.

 

4.4. Im Sinne der zitierten Normen ist eine Interessenabwägung – basierend auf einer einzelfallbezogenen Gesamtbetrachtung – vorzunehmen.

 

Gestützt auf die ständige Rechtsprechung der Höchstgerichte ist es grundsätzlich zulässig und erforderlich, Maßnahmen zu ergreifen, um den unrechtmäßigen Aufenthalt einer Person zu beenden, da ein solcher rechtswidriger Status fraglos dazu geeignet ist, die öffentliche Ordnung eines Staates massiv zu beeinträchtigen. Daraus folgt, dass das diesbezügliche öffentliche Interesse hoch anzusetzen ist und eine Rückkehrentscheidung grundsätzlich ein nicht inadäquates Mittel darstellt, um einen rechtskonformen Zustand wiederherzustellen. Dies gilt jedoch nur insofern, als die privaten bzw. familiären Interessen im jeweils konkreten Einzelfall nicht als höherrangig anzusehen sind.

 

4.4.1. Da der Vater des mj. Bw, mit dem er an selber Adresse wohnt, in Österreich niedergelassen ist und eine Rückkehrentscheidung gegen die Mutter des mj. Bw, mit der er ebenfalls an gemeinsamer Adresse wohnt, dauerhaft unzulässig ist, ist eine Interessenabwägung gemäß § 61 Abs. 2 FPG hinsichtlich des Privat- und Familienlebens des Bw vorzunehmen, wobei insbesondere auf die Integration, das Asylverfahren, die lange Aufenthaltsdauer, aber auch auf die gerichtliche Verurteilung des Bw Bedacht zu nehmen ist.

In Anbetracht des zehnjährigen Aufenthalts im Bundesgebiet ist dem Bw jedenfalls eine der Dauer seines Aufenthaltes entsprechende Integration zuzugestehen.

Dieser Aufenthalt war nachweislich von 24. September 2002 bis zur Beendigung des Asylverfahrens am 16. August 2010, also rund acht Jahre, rechtmäßig.

Das Gewicht der aus der Aufenthaltsdauer ableitbaren Integration wird jedoch angesichts der ständigen Judikatur des VwGH dadurch gemindert, als der Aufenthalt des Bw während des Asylverfahrens nur aufgrund eines Antrages, welcher sich letztendlich als unberechtigt erwiesen hat, temporär berechtigt war. Dem Bw – bzw. seinen Vertretungsberechtigten – musste bewusst sein, dass er ein Privatleben während eines Zeitraumes, in dem er einen "unsicheren" Aufenthaltsstatus hatten, geschaffen hat (vgl. etwa Erkenntnis vom 08.11.2006, Zahl 2006/18/0344 sowie Zahl 2006/18/0226 ua.). Er durfte nicht von vornherein damit rechnen, nach einem allfälligen negativen Ausgang des Asylverfahrens weiterhin in Österreich bleiben zu dürfen.

 

In Hinblick auf den zehnjährigen Aufenthalt des Bw, bzw. die Tatsache, dass er einen wesentlichen Teil seines bisherigen Lebens hier verbracht hat und hier seine Ausbildung absolviert, ist auf die jüngste Rechtsrechung des Verwaltungsgerichtshofs abzustellen.

Wie folgt wiedergegeben, hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 15. Dezember 2011, GZ 2010/18/0248 dem Umstand, dass die minderjährigen Beschwerdeführer den Großteil ihres Lebens in Österreich verbracht und beinahe auch die gesamte Schullaufbahn in Österreich absolviert haben, ein nicht unbeachtliches Gewicht beigemessen:

 

"Würde durch eine Ausweisung in das Privat- oder Familienleben eines Fremden eingegriffen, so ist sie gemäß § 66 Abs. 1 FPG [in der Fassung vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011]  nur dann zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist. Bei Beurteilung dieser Frage ist eine gewichtende Gegenüberstellung der öffentlichen Interessen an einer Aufenthaltsbeendigung mit dem persönlichen Interesse des Fremden an einem weiteren Verbleib in Österreich vorzunehmen. Dieses Interesse nimmt grundsätzlich mit der Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden zu. Die bloße Aufenthaltsdauer ist freilich nicht allein maßgeblich, sondern es ist anhand der jeweiligen Umstände des Einzelfalls vor allem zu prüfen, inwieweit der Fremde die in Österreich verbrachte Zeit dazu genützt hat, sich sozial und beruflich zu integrieren. Bei der Einschätzung der besagten persönlichen Interessen ist aber auch auf die Auswirkungen, die eine Ausweisung auf die familiären oder sonstigen Bindungen des Fremden hätte, Bedacht zu nehmen.

Im Hinblick auf § 66 FPG [in der Fassung vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011]  bzw. das von der belangten Behörde gemäß § 53 Abs. 1 FPG [in der Fassung vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011]  auszuübende Ermessen verweist die Beschwerde u. a. darauf, dass die Dritt- und Viertbeschwerdeführer "mehr oder weniger" in Österreich aufgewachsen seien, hier quasi ihre Kindheit verbracht hätten und zur Schule gingen. Ihre eigene Muttersprache hätten sie mittlerweile verlernt. Die gesamte Familie habe sich mehr als siebeneinhalb Jahre legal im Bundesgebiet aufgehalten, der unrechtmäßige Aufenthalt beschränke sich auf wenige Monate. Da sich die Familie vor der Einreise nach Österreich viele Jahre in Deutschland aufgehalten habe, seien sie von ihrem Heimatland bereits entfremdet.

Dieses Vorbringen ist berechtigt. Die belangte Behörde hat sich mit der besonderen Situation der Dritt- und Viertbeschwerdeführer in keiner Weise auseinandergesetzt. Diese wurden unbestritten in Deutschland geboren und kamen im Alter von fünf bzw. acht Jahren nach Österreich, wo sie nunmehr erfolgreich die Schule besuchen. Ihr Aufenthalt war zwischen April 2002 und November 2009 - und damit fast zur Gänze - auf Grund asylrechtlicher Bestimmungen rechtmäßig.  ...

Mit einer dem Beschwerdefall vergleichbaren Konstellation hat sich der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis vom 7. Oktober 2010, B 950 bis 954/10-8, auseinandergesetzt. Auch in diesem Fall sollte die gesamte Familie, die im März 2002 nach Österreich kam und deren Asylanträge erst im Februar 2009 rechtskräftig abgeschlossen wurden, gemäß § 53 Abs. 1 FPG [in der Fassung vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011] ausgewiesen werden. Der Verfassungsgerichtshof erkannte darin eine Verletzung des Art. 8 EMRK, u.a. weil erst nach sieben Jahren eine rechtskräftige Entscheidung über die Asylanträge der beschwerdeführenden Parteien ergangen sei (wobei keine Folgeanträge gestellt wurden) und die Behörde dem Umstand, dass die minderjährigen Beschwerdeführer den Großteil ihres Lebens in Österreich verbracht und beinahe auch die gesamte Schullaufbahn in Österreich absolviert hätten, zu wenig Gewicht beigemessen habe. In dem Erkenntnis vom 10. März 2011, B 1565/10 u.a., betont der Verfassungsgerichtshofes nochmals, dass sich die belangte Behörde in ihren Abwägungsgründen mit dem Umstand, dass ein Minderjähriger im Alter von acht Jahren mit seinen Eltern nach Österreich gekommen ist, den Großteil seines Lebens in Österreich verbracht und beinahe auch die gesamte Schullaufbahn hier absolviert hat, eingehend auseinandersetzen muss.

 

Auch im vorliegenden Fall hat das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Asyl(Erstreckungs)anträge der beschwerdeführenden Parteien etwa siebeneinhalb Jahre gedauert; dass diese Folgeanträge gestellt hätten, wurde nicht festgestellt und ist auch den vorgelegten Verwaltungsakten nicht zu entnehmen. Die besonderen Umstände betreffend die Dritt- und Viertbeschwerdeführer hat die belangte Behörde in Verkennung der Rechtslage gänzlich außer Acht gelassen, weshalb der angefochtene Bescheid schon aus diesem Grund keinen Bestand haben konnte."

 

4.4.2. Im vorliegenden Fall ist zu prüfen, ob wegen eines besonders stark ausgeprägten persönlichen Interesses an einem Verbleib in Österreich akzeptiert werden muss, dass der Bw mit seinem Verhalten im Ergebnis versucht, vollendete Tatsachen ("fait accompli") zu schaffen (Hinweis E 24. Oktober 2007, 2007/21/0361), vgl. 2007/21/0074 17.07.2008.

 

Laut Strafregisterauszug wurde der Bw vom Landesgericht Linz, 33 Hv 48/2010w, am 12. Juli 2010, rechtskräftig seit 15. Juli 2010, zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten, bedingt auf drei Jahre, verurteilt. Der Verurteilung liegt ein Raufhandel am 1. Jänner 2010 zugrunde, im Zuge dessen der Bw einen anderen am Körper verletzt hat. Weitere gerichtliche Verurteilungen liegen nicht vor. 

Der Bw gibt in der mündlichen Verhandlung erneut an, zwar am Tatort gewesen zu sein, die Tat aber nicht begangen zu haben. Er legt glaubhaft dar, auf Anraten seines damaligen Rechtsanwalts kein Rechtsmittel gegen diese Verurteilung ergriffen zu haben. Der Bw macht glaubhaft, dass er Auseinandersetzungen aus dem Weg geht und vielfältige soziale Kontakte sowohl zu Österreichern als auch zu Nicht-Österreichern zu pflegen.

 

Mit zehn Jahren Dauer kann der Bw auf einen langen Aufenthalt in Österreich verweisen, wobei der größte Teil davon aufgrund des rund acht Jahre andauernden Asylverfahrens rechtmäßig war.

 

Der Bw ist im Alter von sieben Jahren in Begleitung seiner Mutter nach Österreich eingereist. Der Bw hat somit mehr als die Hälfte seines bisherigen Lebens in Österreich verbracht, wobei der überwiegende Teil seines Aufenthalts aufgrund asylrechtlicher Bestimmungen rechtmäßig war.

 

Die belangte Behörde hat diese besonderen Umstände gänzlich außer Acht gelassen und den bekämpften Bescheid im Wesentlichen darauf gestützt, dass der Bw seine integrationsbegründenden Umstände während eines Aufenthalts erworben hätten, der auf einen von Anfang an nicht berechtigten Asylantrag gegründet gewesen sei und er sich seines unsicheren Aufenthalts bewusst sein hätte müssen.

 

Wie folgt wiedergegeben, hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 22. Dezember 2009, GZ 2009/21/0348, einer sozialen Integration, obwohl sie in einem Zeitraum entstanden ist, während dem sich der Fremde seines unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst war, ein nicht unbeachtliches Gewicht beigemessen:

"In diesem Sinn ist [...] aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Annordnung bei der Interessensabwägung darauf Bedacht zu nehmen, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstanden ist, in dem sich der Fremde seines unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst war. Freilich hat die genannte Bestimmung schon vor dem Hintergrund der gebotenen Gesamtbetrachtung nicht zur Konsequenz, dass der während unsicheren Aufenthalts erlangten Integration überhaupt kein Gewicht beizumessen und ein solcherart begründetes privates und familiäres Interesse nie zur Unzulässigkeit einer Ausweisung führen könnte."

 

Gemäß der oben angeführten höchstgerichtlichen Judikatur ist in diesem Fall hinsichtlich der Frage eines unsicheren Aufenthalts nach § 61 Abs. 2 Z. 8 FPG bei einer Gesamtbetrachtung aller Umstände – dabei insbesondere des Umstands, das der Bw einen wesentlichen Teil seines bisherigen Lebens in Österreich  verbracht hat und hier eine Bildungseinrichtung besucht – festzustellen, dass die für die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung sprechenden privaten Elemente die des öffentlichen Interesses gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK überwiegen. Im Sinne des letzten Absatzes des oben wiedergegebenen Zitats des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofs vom 15. Dezember 2011, GZ 2010/18/0248, hat die belangte Behörde die besonderen Umstände betreffend den Bw nicht ausreichend gewürdigt.

 

Nicht zuletzt wird auch davon auszugehen sein, dass gemäß § 61 Abs. 2 Z. 9 FPG von einer eher in die Sphäre der Behörden fallenden langen Verfahrensdauer gesprochen werden muss, zumal das Asylverfahren bis zur rechtskräftigen letztinstanzlichen Entscheidung acht Jahre gedauert hat.

 

Im Rahmen der mündlichen Verhandlung hat sich der Eindruck verfestigt, dass der Bw beruflich, sprachlich, familiär und sozial außerordentlich gut in Österreich integriert ist, zumal er sich bereits seit zehn Jahren hier aufhält, hier die Schule absolviert hat, er ausgezeichnet deutsch spricht, seine Kernfamilie in Österreich lebt und er konkrete berufliche Perspektiven hat. Trotz seiner gerichtlichen Verurteilung ist es dem Bw gelungen, glaubhaft zu machen, dass er nicht gewalttätig ist. Darauf lässt auch seine Ausbildung an der Schule für Sozialbetreuungsberufe/Behindertenbegleitung des Evangelischen Diakoniewerks X Rückschlüsse zu.  

 

Die dargelegten Umstände verleihen dem persönlichen Interesse des Bw an einem Verbleib in Österreich ein solches Gewicht, dass eine Rückkehrentscheidung unverhältnismäßig ist.

 

4.5. Im Ergebnis ist eine Rückkehrentscheidung im Hinblick auf das Privat- und Familienleben des Bw auf Dauer unzulässig.

4.6. Es war daher der Berufung stattzugeben, der angefochtene Bescheid war aufzuheben und spruchgemäß zu entscheiden.

 

5. Da der Bw ausreichend der deutschen Sprache mächtig ist, konnte gemäß      § 59 Abs. 1 FPG von der Übersetzung des Spruches und der Rechtsmittelbelehrung Abstand genommen werden.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt unterschrieben werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

2. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 14,30 Euro (Eingabegebühr) angefallen.

 

 

Mag. Stierschneider

 

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