Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-730655/2/BP/MZ/WU

Linz, 23.08.2012

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des X, geboren am X, Staatsangehöriger von Georgien, vertreten durch die RA X und X, gegen den Bescheid des Polizeidirektors der Landeshauptstadt Linz vom 16. Juli 2012, AZ: 1051464/FRB, betreffend die Zurückweisung eines Antrags auf Aufhebung eines auf die Dauer von fünf Jahren befristeten Rückkehrverbots nach dem Fremdenpolizeigesetz, zu Recht erkannt:

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen.

 

Rechtsgrundlagen:

§ 53 Abs. 3 Z 1 und Abs. 4, 60 Abs. 1, 125 Abs. 16 Fremdenpolizeigesetz 2005, BGBl I 2005/100 idF BGBl I 2012/87

§ 66 Abs. 4 iVm § 67a Abs. 1 Z 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Bescheid des Polizeidirektors der Landeshauptstadt Linz vom 16. Juli 2012, AZ: 1051464/FRB wurde der Antrag des Berufungswerbers (im Folgenden: Bw) vom 6. Juni 2012 auf Aufhebung des gegen ihn mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 27. November 2007 auf fünf Jahre befristet erlassenen Aufenthaltsverbotes mangels gesetzlicher Grundlage als unzulässig zurückgewiesen.

 

Im angefochtenen Bescheid führt die belangte Behörde wie folgt aus:

 

Mit Schriftsatz vom 06.06.2012 stellten Sie einen Antrag auf Aufhebung des im Spruch genannten Rückkehrverbotes.

 

 

 

Das Rückkehrverbot wurde seinerzeit gemäß der damals in Geltung gestandenen Bestimmung des § 62 Abs.1 und Abs.2 i. V. m. § 66 FPG 2005 erlassen, da Sie während Ihres Aufenthaltes in Österreich wie folgt rechtskräftig verurteilt worden sind:

 

 

 

1.) Bezirksgericht Linz vom 05.12,2006 (rk: 12.12.2006), Zahl; 14 U 338/2006h, wegen des Vergehens des versuchten Diebstahles nach den §§ 15 Abs. 1 und 127 StGB zu einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu je € 2,- (€ 100,-), im Nichteinbringungsfall 25 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, bedingt auf eine Probezeit von 3 Jahren;

 

 

 

2.) Bezirksgericht Linz vom 07.03.2007 (rk: 13.03.2007), Zahl: 31 U 3/2007w, wegen des Vergehens des Diebstahles nach § 127 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 1 Monat, bedingt auf eine Probezeit von 3 Jahren;

 

 

 

3.) Landesgericht Linz vom 27.09.2007 (rk: 27.09.2007), Zahl: 33 Hv 107/07t, wegen des Verbrechens des schweren und gewerbsmäßigen Diebstahles nach den §§ 127, 128 Abs. 1 Z. 4 und 130 1. Fall StGB zu einer Freiheitsstrafe von 8 Monaten, davon 7 Monate bedingt auf eine Probezeit von 3 Jahren,

 

 

 

Es wurde gegen Sie ein Rückkehrverbot ausgesprochen, da Sie zum Zeitpunkt der Erlassung desselben Asylwerber waren.

 

 

 

Nach Erlassung des Rückkehrverbotes wurden Sie noch vom Landesgericht Linz am 30.10.2008 (rk: 30.10.2008), Zahl: 33 Hv 58/2008P, wegen §§ 127, 129 Zi 1 StGB zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 9 Monaten verurteilt.

 

Das LG Linz sah es hier als erwiesen an , dass Sie am 27.07.2008 in X in bewusstem und gewollten Zusammenwirken mit einem Mittäter nachgenannten Personen fremde bewegliche Sachen , teils durch Einbruch ,mit dem Vorsatz , sich oder einen Dritten durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern , weggenommen haben und zwar:

 

1)      X durch Aufbrechen der Wohnungstür Bargeld in Höhe von € 450,00 , sowie mehrere Schmuckstücke unbekannten Wertes ;

 

2)      Verfügungsberechtigten der Fa. X   einen Stecknussensatz mit Koffer im Wert von€ 124,99.

 

 

 

Mit 01.07.2011 trat das Fremdenrechtsänderungsgesetz, BGBl. I Nr. 38/2011 (FRÄG 2011) in wesentlichen Teilen in Kraft.

 

 

 

Da nun die in Ihrem fortgesetzten Asylverfahren ( AZ: 08 13.238 ) mit Bescheid des Asylgerichtshofes vom 02.03.2010 erstmalig eine Ausweisung gem. § 10 AsylG bestätigt wurde , somit rechtskräftig und durchsetzbar wurde , galt das Rückkehrverbot gem. der damals ( vor Inkrafttreten des FRÄG 2011 ) in Geltung gstandenen Bestimmung des § 62 Abs.4 FPG 2005 ab Durchsetzbarkeit der Ausweisung als Aufenthaltsverbot.

 

 

 

Gem. § 125 Abs.16 FPG in der Fassung FRÄG 2011 bleiben vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr.38/2011 erlassene Aufenthaltsverbote gem. § 60 bis zum festgesetzten Zeitpunkt weiterhin gültig - wie sich aus Vorgesagtem ersehen lässt, trifft dies hier zu.

 

 

 

Entsprechend der Judikatur des VwGH ist das vorliegende Aufenthaltsverbot jetzt als ein Einreiseverbot gem. § 53 Abs.3 Zi.1 FPG 2005 i.d.g.F. zu betrachten.

 

 

 

Am 08.09.2011 reisten Sie unter Gewährung von Rückkehrhilfe aus dem Bundesgebiet aus.

 

 

 

Es findet somit § 60 FPG 2005 idgF auf das Einreiseverbot Anwendung.

 

 

 

§ 60. (1) Die Behörde kann ein Einreiseverbot gemäß § 53 Abs. 1 und 2 auf Antrag des Drittstaatsangehörigen unter Berücksichtigung der für die Erlassung der seinerzeitigen Rückkehrentscheidung oder des seinerzeitigen Einreiseverbotes maßgeblichen Umstände auf die Hälfte des festgesetzten Zeitraumes herabsetzen, wenn der Drittstaatsangehörige das Gebiet der Mitgliedstaaten fristgerecht verlassen hat und seither einen Zeitraum von mehr als die Hälfte des seinerzeitigen Einreiseverbotes im Ausland verbracht hat. Die fristgerechte Ausreise hat der Drittstaatsangehörige nachzuweisen.

 

 

 

Es folgt die Zitierung des § 53 FPG. Im Anschluss setzt die belangte Behörde weiter fort:

 

 

 

Aus der Bestimmung des § 60 Abs.1 FPG 2005 i.d.g.F ergibt sich nun, dass lediglich bei Einreiseverboten gem. § 53 Abs.1 und 2 FPG 2005 i.d.g.F und nur bei diesen, eine Herabsetzung auf die Hälfte des festgesetzten Zeitraumes möglich ist.

 

 

 

Da das gegen Sie erlassene Einreiseverbot jedoch als gem. § 53 Abs.3 Zi.1 FPG 2005 i.d.g.F. erlassen anzusehen ist , ist es der Behörde verwehrt , über eine Aufhebung des Einreiseverbotes, bzw. über eine allfällige Herabsetzung der befristeten Gültigkeitsdauer des Einreiseverbotes abzusprechen ( dies wurde auch nicht beantragt).

 

 

 

Aus § 60 Abs.1 FPG 2005 idgF ergibt sich somit, dass kein Antragsrecht des Drittstaatsangehörigen auf (völlige) Aufhebung eines derartigen - befristeten-Einreiseverbotes (mehr) besteht. Auch § 69 Abs.2 FPG 2005 idgF ( Gegenstandslosigkeit und Aufhebung von Ausweisungen und Aufenthaltsverboten ) kann im konkreten Fall nicht zur Anwendung gelangen, da sich diese Bestimmung nur auf Ausweisungen und Aufenthaltsverbote im Sinne des FRÄG 2011 bezieht.

 

 

 

Das gegen Sie erlassene Einreiseverbot entspricht jedoch nicht dem im § 69 Abs.2 FPG i.d.g.F. genannten Aufenthaltsverbot.

 

 

 

Ebenso wenig kann im konkreten Fall die Bestimmung des § 60 Abs.5 FPG 2005 i.d.g.F. herangezogen werden , wonach ein Rückkehrverbot auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben ist , wenn die Gründe , die zu seiner Erlassung geführt haben , weggefallen sind - liegt doch in Ihrem Fall kein Rückkehrverbot mehr vor.

 

 

 

Was nun die Frist des Einreiseverbotes betrifft , so ist hier auf § 53 Abs.4 FPG i.d.g.F zu verweisen , wonach die Frist des Einreiseverbotes mit Ablauf des Tages der Ausreise des Drittstaatsangehörigen beginnt. ( siehe auch § 54 Abs.3 und 9 FPG i.d.g.F.)

 

 

 

Aus vorgenannten Gründen war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

1.2. Gegen diesen Bescheid erhob der Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung rechtzeitig das Rechtsmittel der Berufung.

 

In dieser führt der Bw wie folgt aus:

 

Der zur Gänze bekämpfte Bescheid ist (verfassungs)rechtswidrig.

 

 

 

Mit dem bekämpften Bescheid wird der Antrag des Berufungswerbers vom 06.06.2012 auf Aufhebung des Rückkehrverbotes, welches mit Bescheid der BPD Linz vom 27.11.2007 und auf § 62 Abs 1 u Abs 2 FPG 2005 idF BGBl Nr 100/2005 gestützt erlassen wurde, mangels gesetzlicher Grundlage als unzulässig zurückgewiesen

 

 

 

Nach Ansicht der Erstbehörde gelte das angeführte Rückkehrverbot aufgrund einer vom Asylgerichtshof mit Erkenntnis vorn 02.03.2010 gegen den Berufungswerber erlassenen Ausweisung gern § 10 AsylG nach § 62 Abs 4 FPG 2005 ab Durchsetzbarkeit als Aufenthaltsverbot weiter. Gemäß § 125 Abs 16 FPG idF FRÄG 2011 (Übergangsbestimmungen) bleiben vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl I Nr 38/2011 erlassene Aufenthaltsverbote gemäß §60 FPG bis zum festgesetzten Zeitpunkt weiterhin gültig. Entsprechend der (von der Erstbehörde im Übrigen nicht angeführten) Judikatur des VwGH sei das vorliegende Aufenthaltsverbot nunmehr als Einreiseverbot nach § 53 Abs 3 Z 1 FPG zu betrachten. Es würde sohin § 60 FPG Anwendung finden, welcher vorsehe, dass eine Aufhebung von Einreiseverboten in diesem Fall nicht mehr vorgesehen sei. Es bestehe daher kein Antragsrecht mehr auf (vollständige) Aufhebung eines derartigen befristeten Aufenthaltsverbotes und sei daher spruchgemäß zu entscheiden gewesen.

 

 

 

Gegen den Berufungswerber wurde ein Rückkehrverbot gem § 62 Abs 1 und Abs 2 FPG 2005 mit Bescheid der BPD Linz vom 27.11.2007 erlassen. Mit Erkenntnis des Asylgerichtshofes vom 02.03.2010 wurde unter Aberkennung des subsidiären Schutzes erstmals eine Ausweisung nach § 10 AsylG erlassen.

 

 

 

Gemäß § 62 Abs 4 FPG in der mit 01.01.2010 in Kraft getretenen Fassung BGBl Nr 122/2009 gilt ein Rückkehrverbot als Aufenthaltsverbot, sobald eine Ausweisung durchsetzbar ist.

 

 

 

Gemäß § 125 Abs 3 FPG in der am 01.07.2011 in Kraft getretenen Fassung BGBl Nr 38/2011 gelten Aufenthaltsverbote, deren Gültigkeitsdauer bei in Krafttreten dieses Bundesgesetzes noch nicht abgelaufen sind, als nach diesem Bundesgesetz erlassene Aufenthaltsverbote mit derselben Gültigkeitsdauer. Besteht gegen einen Fremden, der am 01.01.2006 Asylwerber ist, ein Aufenthaltsverbot. so gilt dieses Aufenthaltsverbot als Rückkehrverbot. Zumal der Berufungswerber zum Zeitpunkt 01.01.2006 Asylwerber war, ist von der Anwendung dieser von der Erstbehörde im bekämpften Bescheid unbeachteten Bestimmung auszugehen und liegt entgegen der Auffassung der Erstbehörde jedenfalls kein Aufenthaltsverbot nach § 60 FPG vor.

 

 

 

§ 125 Abs 16 FPG idF BGBl Nr 38/2011 bestimmt weiter, dass vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl Nr 38/2011 erlassene Aufenthaltsverbote gem § 60 oder Rückkehrverbote gemäß § 62 (und um ausschließlich ein solches handelt es sich lauf Sachverhalt) bis zum festgesetzten Zeitpunkt gültig bleiben,

 

 

 

Es ergibt sich daher aufgrund der (vorrangig anzuwendenden und zitierten Übergangsbestimmungen), dass das mit Bescheid der BPD Linz über den Berufungsweber erlassene Rückkehrverbot als solches bis zum festgesetzten Zeitpunkt weitergilt. Es war daher der vom Berufungswerber gern § 60 Abs 5 FPG gestellte Antrag auf Aufhebung dieses Rückkehrverbotes zulässig und die Erstbehörde zu einer inhaltlichen Sachentscheidung verpflichtet. Die Erstbehörde hat dadurch den Berufungsweber in seinem verfassungsgesetzlichen Grundrecht auf den gesetzlichen Richter verletzt. Die Erstbehörde hat weiters unzureichend begründet, warum das Rückkehrverbot nunmehr als Aufenthaltsverbot gem § 60 FPG und in weiterer Folge als Einreiseverbot gelten soll und warum § 69 Abs 2 FPG keine Anwendung findet.

 

 

 

Darüber hinaus wird vom Berufungswerber Artikel 11 Abs 3 der Richtlinie 2008/115/EG vom 16.12.2008, „Rückführungsrichtlinie" eingewendet und wie folgt zitiert:"

 

 

 

Die Mitgliedstaaten prüfen die Aufhebung öder Aussetzung eines Einreiseverbots, wenn Drittstaatsangehörige, gegen die ein Einreiseverbot nach Absatz 1 Unterabsatz 2 verhängt wurde, nachweisen können, dass sie das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats unter uneingeschränkter Einhaltung einer Ruckkehrentscheidung veriassen haben.

 

 

 

Gegen Opfer des Menschenhandels, denen nach Maßgabe der Richtlinie 2004/81/EG des Rates vom 29. April 2004 über die Erteilung von Aufenthaltstiteln für Drittstaatsangehörige, die Opfer des Menschenhandels sind oder denen Beihilfe zur illegalen Einwanderung geleistet wurde und die mit den zuständigen Behörden kooperieren [11] ein Aufenthaltstitel erteilt wurde, wird unbeschadet des Absatzes 1 Unterabsatz 1 Buchstabe b kein Einreiseverbot verhängt sofern die betreffenden Drittstaatsangehörigen keine Gefahr für die öffentliche Ordnung, die öffentliche Sicherheit oder die nationale Sicherheit darstellen.

 

 

 

Die Mitgliedstaaten können in Einzelfällen aus humanitären Gründen von der Verhängung eines Einreiseverbots absehen oder ein Einreiseverbot aufheben oder aussetzen.

 

 

 

Die Mitgliedstaaten können in Einzelfällen oder bestimmten Kategorien von Fällen ein Einreiseverbot aus sonstigen Gründen aufheben oder aussetzen."

 

 

 

Es ergibt sich daraus, dass die Mitgliedstaaten aus humanitären Gründen und in Einzelfällen jedenfalls die Aufhebung eines Einreiseverbotes vorzusehen und durchzuführen haben. Der Berufungswerber hat sich in seinem Antrag auf Aufhebung des Rückkehrverbotes auf sein Grundrecht auf Privat- und Familienleben iSv Artikel 8 EMRK berufen (Eheschließung mit einer rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältigen Fremden und Familiengemeinschaft mit seinem im Bundesgebiet geborenen und rechtmäßig lebenden Kind). Der Berufungsweber muss daher die Möglichkeit haben, sein Grundrecht auf Familienleben geltend zu machen und zumindest eine Sachentscheidung über den gestellten Antrag auf Aufhebung des Rückkehrverbotes, welches nach Ansicht der Erstbehörde nunmehr als Einreiseverbot zu werten sei, herbeizuführen, Es bestehen daher auch verfassungsrechtliche und europarechtliche Bedenken gegen die von der Erstbehörde getroffene Entscheidung und die herangezogenen Bestimmungen. Artikel 11 Abs 3 der zitierten Richtlinie ist hinreichend bestimmt und die Umsetzungsfrist ist abgelaufen. Diese Bestimmung genießt Anwendungsvorrang.

 

 

 

Es wird angeregt, den § 60 Abs 1 FPG auf seine Verfassungskonformität hin beim Verfassungsgerichtshof prüfen zu lassen.

 

 

 

Weiters wird ein Vorlageantrag gem Artikel 267 AEUV angeregt. Der Gerichtshof der europäischen Union möge prüfen, ob Artikel 11 Abs 3 der Richtlinie 2008/115/EG dahingehend zu verstehen ist, dass jedenfalls in humanitären Einzelfällen, bei denen die Gefahr einer Verletzung eines durch die EMRK geschützten Grundrechtes (va Artikel 8, 13 EMRK) droht oder zumindest denkmöglich erscheint, ein Verfahren zum Absehen, Aufheben oder Aussetzen eines Einreiseverbotes vorzusehen ist.

 

 

 

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs kann ein Antrag auf Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes bzw Rückkehrverbotes dann zum Erfolg führen, wenn sich seit der Erlassung der Maßnahme die für die Erlassung maßgebenden Umstände zugunsten des Fremden geändert haben, wobei im Rahmen der Entscheidung über einen solchen Antrag auch auf die nach der Verhängung des Aufenthaltsverbotes bzw Rückkehrverbotes eingetretenen und gegen die Aufhebung dieser Maßnahme sprechenden Umstände Bedacht zu nehmen ist. Weiters kann bei der Entscheidung über die Aufhebung eines Aufenthalts- oder Rückkehrverbotes die Rechtmäßigkeit des Bescheides, mit dem das Aufenthalts- bzw Rückkehrverbot erlassen wurde, nicht mehr überprüft werden (VwGH vom 06.09.2007, ZI 2007/18/0171).

 

 

 

Zum Zeitpunkt der Verhängung des Rückkehrverbotes war der Berufungswerber 18 Jahre alt. Er hat sämtliche strafrechtlichen Verfehlungen, die mehrere Jahre zurückliegen, minderjährig, bzw als junger Erwachsener begangen. Der Berufungswerber bereut dieses Verhalten sehr, hat sich jedoch seitdem sowohl straf- als auch verwaltungsstrafrechtlich wohlverhalten. Er hat das Bundesgebiet im Jahr 2011 freiwillig verlassen. Der Berufungswerber hatte noch während seines rechtmäßigen Aufenthaltes seine spätere Ehegattin kennengelernt. Der Berufungswerber ist seit 18.11.2011 mit der in Österreich zum Aufenthalt berechtigten X, geb X verheiratet. Gemeinsam haben sie einen Sohn, X, geb X. Die Ehegattin des Berufungswerbers hat ihren Lebensmittelpunkt in Österreich. Sie hat hierorts ihre Reifeprüfung abgelegt und sieht ihre berufliche Zukunft in Österreich. Der Antragsteller hat eine enge Bindung zu seinem Sohn und seiner Ehegattin; Die Ehegattin reist mehrmals jährlich nach Georgien, um den familiären Kontakt aufrecht zu erhalten.

 

Zum Beweis dafür, dass trotz der gegebenen Umstände ein Familienleben demnach und eine enge Bindung des Berufungswerbers zu Ehegattin und gemeinsamen Kind besteht, wird die Einvernahme der X, X, beantragt.

 

 

 

Der Berufungswerber spricht außerordentlich gut Deutsch. Er hat zahlreiche Sprachkurse abgelegt und zuletzt ein Sprachdiplom über die Niveaustufe A2 erworben. Weiters ist im Bundesgebiet der Bruder des Berufungswerbers aufhältig.

 

 

 

Die weitere Aufrechthaltung des Rückkehrverbotes erscheint somit auf Grund des schwerwiegenden Eingriffs in das Grundrecht auf Familienleben hinsichtlich des Berufungswerbers, seiner Ehegattin und dem gemeinsamen mj Kind als unverhältnismäßig.

 

 

 

Auf folgende vorgelegte Unterlagen wird erneut verwiesen:

 

-          Sprachdiplom Niveaustufe A2

 

-          Schreiben der X vom 14.07.2011

 

-          Kopie der Rot-Weiß-Rot-Karte der Ehegattin

 

-          Kopie der Rot-Weiß-Rot-Karte des Sohnes

 

-          Versicherungsdatenauszug der Ehegattin vom 19.04.2012

 

-          Heiratsurkunde

 

-          Geburtsurkunde des Sohnes

 

 

 

Aus einer Gesamtbewertung der nunmehr veränderten Umstände ergibt sich, dass die weitere Aufrechterhaltung des Rückkehrverbotes unverhältnismäßig ist.

 

 

 

Aus vorstehenden Erwägungen wird der

 

 

 

Berufungsantrag

 

 

 

gestellt, den Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 16.07.2012, AZ 1051464/FRB zu beheben und das Rückkehrverbot aufzuheben,

 

in eventu den bekämpften Bescheid gem § 66 Abs 2 AVG zu beheben und zur neuerlichen Verfahrensdurchführung an die Erstbehörde zurückzuverweisen. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung wird beantragt.

 

 

2.1. Die belangte Behörde legte den in Rede stehenden Verwaltungsakt mit Schreiben vom 1. August 2012 dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vor.

 

2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsakt.

 

Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde vom Bw zwar beantragt. Aufgrund dessen, dass es sich bei der hier zu klärenden Frage um eine reine Rechtsfrage bzw. um eine formelle Entscheidung handelt, bei welcher jegliche sachverhaltsbezogene Vorbringen des Bw keine Relevanz zeitigen, konnte diese jedoch unterbleiben. Angemerkt sei in diesem Zusammenhang dennoch, dass jegliche Vorbringen des Bw, die mit seiner geänderten Familiensituation und seinem Privatleben zusammenhängen, im gegenständlichen Verfahren vom Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich in keinster Weise angezweifelt werden. Der Bw könnte daher bei Abhaltung der von ihm beantragten öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht besser gestellt werden als bei Entfall derselben.

 

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem unter Punkt 1.1. dieses Erkenntnisses dargestellten, unbestrittenen Sachverhalt aus.

 

2.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat ist zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (vgl. § 67a Abs. 1 Z 1 AVG).

 

3. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

3.1. Mit Bescheid des Polizeidirektors der Landeshauptstadt Linz vom 27. November 2007, AZ: 1051464/FRB, wurde gegen den damals im Asylverfahren befindlichen Bw ein auf die Dauer von fünf Jahren befristetes Rückkehrverbot erlassen.

 

Mit Bescheid des Asylgerichtshofes vom 2. März 2010 wurde gegen den Bw eine Ausweisung im Sinne des § 10 des Asylgesetzes ausgesprochen. Die Entscheidung erwuchs mit ihrer Erlassung in Rechtskraft und wurde damit durchsetzbar.

 

§ 62 Abs. 4 FPG in der am 2. März 2010 geltenden Fassung normierte, dass ein Rückkehrverbot als Aufenthaltsverbot gilt, wenn eine Ausweisung durchsetzbar wird. Die Bestimmungen über die Erlassung von Aufenthaltsverboten beinhaltete zum damaligen Zeitpunkt § 60 FPG. Auf Grundlage der Entscheidung des Asylgerichtshofes erfolgte somit eine Wandlung des gegen den Bw zuvor erlassenen Rückkehrverbotes in ein Aufenthaltsverbot gemäß § 60 FPG in der am 2. März 2010 geltenden Fassung.

 

Gemäß § 125 Abs. 16 FPG in der Fassung des FRÄG 2011 bleiben Aufenthaltsverbote gemäß § 60 – ein solches liegt wie im vorigen Absatz dargelegt nunmehr vor – bis zum festgesetzten Zeitpunkt weiterhin gültig.

 

3.2. Mit dem FRÄG 2011 wurde vom Gesetzgeber ein neues Regime bei den aufenthaltsbeendenden Maßnahmen eingeführt. Gegen Drittstaatsangehörige, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, ist – bei Vorliegen gewisser Voraussetzungen – weiterhin ein Aufenthaltsverbot zu erlassen (siehe §§ 63 und 67 FPG). Gegen Drittstaatsangehörige, die sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, ist nunmehr kein Aufenthaltsverbot mehr, sondern eine Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot zu erlassen (siehe §§ 52 und 53 FPG). Gegen Asylwerber ist – wie auch bisher – ein Rückkehrverbot zu erlassen (§ 54 FPG). Gemäß § 54 Abs. 9 FPG idF FRÄG 2011 gilt das Rückkehrverbot als Einreiseverbot (vgl. wiederum § 53 FPG), wenn eine Ausweisung gemäß § 10 Asylgesetz durchsetzbar wird.

 

Der Gesetzgeber hat es im Zuge der Novellierung unterlassen, eine klare Regelung zu treffen, in welcher Form vor dem FRÄG 2011 erlassene Rückkehrverbote, die aufgrund einer asylrechtlichen Ausweisung ex lege als Aufenthaltsverbot gelten, in den nunmehrigen Rechtsbestand übergeleitet werden. Wie in Punkt 3.1. angesprochen, ordnet § 125 Abs. 16 FPG idgF lediglich an, dass Aufenthaltsverbote gemäß § 60 bis zum festgesetzten Zeitpunkt weiterhin gültig bleiben. Ob diese Anordnung lediglich den Zeitpunkt, bis zu dem der betroffene Drittstaatsangehörige nicht mehr ins Bundesgebiet einreisen darf betrifft, und hinsichtlich der Einordnung der aufenthaltsbeendenden Maßnahme bei einem Antrag auf Aufhebung derselben die geltende Rechtslage anzuwenden ist, oder ob dies bedeutet, dass das Aufenthaltsverbot als solches bestehen bleibt, auch wenn ein Aufenthaltsverbot aktuell gegen den Drittstaatsangehörigen nicht mehr erlassen werden könnte, ist dem Wortlaut der Bestimmung nicht zu entnehmen.

 

3.3. Im gegenständlichen Fall ist nunmehr zu klären, ob der Antrag des Bw auf Aufhebung des gegen ihn erlassenen Rückkehrverbotes (in ein Aufenthaltsverbot gewandeltes) als Antrag auf Aufhebung eines Einreiseverbotes nach § 60 FPG oder als Antrag auf Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes nach § 69 Abs. 2 FPG anzusehen ist.

 

3.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich geht mit der belangten Behörde davon aus, dass im gegenständlichen Fall § 60 FPG als relevante Bestimmung heranzuziehen ist.

 

Für diese Rechtsauffassung sprechen mehrere Argumente:

 

Erstens gilt nach geltender Rechtslage ein Rückkehrverbot als Einreiseverbot, sobald eine durchsetzbare Ausweisung nach § 10 Asylgesetz vorliegt. Würde gegen den Bw also zum jetzigen Zeitpunkt ein Rückkehrverbot erlassen und er in Folge (durchsetzbar) asylrechtlich ausgewiesen, wandelte sich das Rückkehrverbot in ein Einreiseverbot und könnte dieses nur aufgrund eines nach § 60 FPG zu beurteilenden Antrages aufgehoben werden. Zum selben Ergebnis führt, wenn man die diversen Änderungen des Fremdenpolizeigesetzes bzw. deren Auswirkungen auf das gegen den Bw erlassene Rückkehrverbot nicht mitvollzieht, sondern dieses anhand des geltenden § 54 Abs. 9 FPG beurteilt.

 

Zweitens wäre nach dem derzeitigen fremdenpolizeilichen Regime gegen einen Fremden, der sich unrechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, eine Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot zu erlassen. Das Institut der Rückkehrentscheidung kombiniert mit einem Einreiseverbot beinhaltet materiellrechtlich gesehen dieselben Komponenten wie ein Aufenthaltsverbot, nämlich die Außerlandesschaffung einer Person (Rückkehrentscheidung) sowie ein für einen gewissen Zeitraum andauerndes Verbot der Wiedereinreise. Bei einem Antrag auf Aufhebung eines Einreiseverbots (nach § 60 FPG) gelte es zu beurteilen, ob im Zeitpunkt der Entscheidung über den Aufhebungsantrag noch immer eine gleichlautende Entscheidung getroffen werden würde. Der hiefür anzulegende Maßstab ist jedoch nunmehr bei Drittstaatsangehörigen ohne rechtmäßigen Aufenthalt (bzw. auch bei mit zu einem Einreiseverbot mutierten Rückkehrverbot belasteten ehemaligen Asylwerbern) ein weniger strenger als für Drittstaatsangehörige mit Aufenthaltstitel. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber bei der Einführung des Instituts der Rückkehrentscheidung auch wollte, dass jene Fälle, gegen die bislang ein Aufenthaltsverbot erlassen wurde, in denen in Hinkunft aber eine Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot zu ergehen hätte, als Rückkehrentscheidung mit Einreiseverbot weiter gelten sollen. § 125 Abs. 16 FPG, der lediglich die Weitergeltung von vor dem FRÄG 2011 erlassenen Aufenthaltsverboten "bis zum festgesetzten Zeitpunkt" weiter anordnet, jedoch nichts darüber aussagt, in welcher Form diese Weitergeltung zu erfolgen hat, steht einer derartigen Rechtsauffassung nicht entgegen.

 

Drittens ist auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 20. März 2012, 2011/21/0298, zu verweisen. Darin hat der Gerichtshof ausgeführt:

 

§ 87 FrPolG 2005 wurde durch das FrÄG 2011 aufgehoben. An die Stelle dieser Vorschrift ist mit Gültigkeit ab 1. Juli 2011 § 65b FrPolG 2005 idF des FRÄG 2011 getreten, in der sich - so ausdrücklich die ErläutRV (1078 BlgNR 24. GP 40) - "der Inhalt der Bestimmung (des § 87 FrPolG 2005) gleichlautend … wiederfindet". In § 125 Abs. 16 FrPolG 2005 idF des FRÄG 2011 ist normiert, dass vor Inkrafttreten des FrÄG 2011 erlassene Aufenthaltsverbote gemäß § 60 FrPolG 2005 oder Rückkehrverbote gemäß § 62 FrPolG 2005 bis zum festgesetzten Zeitpunkt weiterhin gültig bleiben. Diese Anordnung muss sich auch auf Aufenthaltsverbote nach § 86 FrPolG 2005 oder - wie hier - iVm § 87 FrPolG 2005 erstrecken. Dabei ist schon im Hinblick auf die vorzitierten ErläutRV davon auszugehen, dass ein ehemals nach § 87 FrPolG 2005 (iVm § 86 FrPolG 2005) verhängtes Aufenthaltsverbot nunmehr als solches nach § 65b FrPolG 2005 idF des FRÄG 2011 (iVm § 67 FrPolG 2005 idF des FRÄG 2011) zu behandeln ist (vgl. zur weitgehenden inhaltlichen Parallelität des § 67 Abs. 1 FrPolG 2005 idF des FRÄG 2011 mit § 86 Abs. 1 FrPolG 2005 E. 9. November 2011, 2011/22/0264).

 

Der Verwaltungsgerichtshof geht sohin offenbar auch davon aus, dass die aufenthaltsbeendende Maßnahme, deren Aufhebung beantragt wurde, anhand der aktuellen Rechtslage zu beurteilen ist. Ansonsten wäre es nicht erklärlich, dass im zitierten Erkenntnis die §§ 65b in Verbindung mit 67 FPG herangezogen wurden.

 

3.5. § 60 Abs. 1 FPG idgF zufolge kann die Behörde ein Einreiseverbot gemäß § 53 Abs. 1 und 2 auf Antrag des Drittstaatsangehörigen unter Berücksichtigung der für die Erlassung der seinerzeitigen Rückkehrentscheidung oder des seinerzeitigen Einreiseverbotes maßgeblichen Umstände auf die Hälfte des festgesetzten Zeitraumes herabsetzen, wenn der Drittstaatsangehörige das Gebiet der Mitgliedstaaten fristgerecht verlassen hat und seither einen Zeitraum von mehr als der Hälfte des seinerzeitigen Einreiseverbotes im Ausland verbracht hat.

Grundsätzlich sieht § 60 Abs. 1 FPG also lediglich vor, dass die Befristung eines erlassenen Einreiseverbots verkürzt werden, dieses jedoch nicht zur Gänze aufgehoben werden kann. Ein Antrag wie jener des Bw, der auf die Aufhebung des Einreiseverbotes abzielt, ist nicht vorgesehen und daher als unzulässig zurückzuweisen. Eine Umdeutung des Antrags zugunsten des Bw ist der Behörde aufgrund des diesbezüglich eindeutigen Antragswortlauts, der den Umfang des Verfahrens abgrenzt, verwehrt.

 

Selbst wenn der Bw nicht die Aufhebung an sich sondern im Sinne des § 60 Abs. 1 FPG eine Herabsetzung der Frist auf die Hälfte beantragt hätte, hat die belangte Behörde zu Recht ausgeführt, dass aufgrund der strafgerichtlichen Verurteilungen des Bw bei Erlassung eines Einreiseverbotes dessen Befristung anhand von § 53 Abs. 3 Z 1 FPG festzulegen wäre. § 60 Abs. 1 FPG sieht jedoch für derlei Fälle kein Recht auf Herabsetzung des festgesetzten Zeitraumes auf die Hälfte vor. Auch deshalb ist die Antragstellung vor dem geltenden Gesetzeswortlaut unzulässig. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich übersieht in diesem Zusammenhang nicht, dass beim Verfassungsgerichtshof diesbezüglich ein Normprüfungsverfahren anhängig ist (siehe den Prüfungsbeschluss vom 20. Juni 2012, B 1097/11-7). Schon aus dem im letzten Absatz dargelegten Grund braucht jedoch auf die Frage der Verfassungskonformität der Bestimmung nicht weiter eingegangen werden. Weiters ist darauf hinzuweisen, dass der Verfassungsgerichtshof "nur" die Bedenken hegt, dass der Ausschluss der Möglichkeit der Herabsetzung von länger als fünf Jahre gültigen Einreiseverboten verfassungswidrig sein könnte. Auch dies ist im Fall des Bw nicht zutreffend.

 

Selbst wenn man davon ausgeht, dass § 60 Abs. 1 FPG verfassungskonform dahin zu interpretieren ist, dass die Bestimmung auf sämtliche Einreiseverbote (also auch auf jene, die auf § 53 Abs. 3 FPG gestützt werden) anzuwenden ist, hat der Bw das Erfordernis, einen Zeitraum von mehr als die Hälfte des seinerzeitigen Einreiseverbotes im Ausland verbracht zu haben, nicht erfüllt. Der Bw ist am 8. September 2011 unter Gewährung von Rückkehrhilfe aus dem Bundesgebiet ausgereist. Gemäß § 53 Abs. 4 FPG hat mit Ablauf dieses Tages die Befristung – im gegenständlichen Fall eine solche auf die Dauer von fünf Jahren – zu laufen begonnen. Der Bw könnte daher frühestens mit 8. März 2014 einen zulässigen Antrag gemäß § 60 Abs. 1 FPG einbringen.

 

3.6. Abschließend wird angemerkt, dass wohl auch eine inhaltliche Prüfung des gegenständlichen Antrags nicht zum vom Bw gewünschten Erfolg führen dürfte. Es zeugt nämlich unzweifelhaft von einer enormen kriminellen Energie, dass der Bw, obwohl gegen ihn bereits aufgrund vorhergehender mehrfacher Straftaten ein Rückkehrverbot erlassen wurde, mehrfach Einbruchsdelikte verwirklicht hat. Erschwerend tritt in diesem Zusammenhang hinzu, dass der Bw zuvor wegen der im Vergleich zu Einbrüchen weniger schwer wiegenden Delikte des Diebstahls bzw. wegen schweren und gewerbsmäßigen Diebstahls verurteilt wurde. Nach Erlassung der fremdenpolizeilichen Maßnahme hat der Bw daher sein kriminelles Potential sogar gesteigert und damit eindrucksvoll unter Beweis gestellt, sich in keinster Art und Weise an die im Bundesgebiet geltende Rechts- und Werteordnung als gebunden zu erachten.

 

3.7. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweise:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

2. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 14,30 Euro (Eingabegebühr) angefallen.

 

Bernhard Pree

Beschlagwortung:

Antrag auf Aufhebung eines Aufenthaltsverbots/Rückkehrverbots, § 60 (1) FPG

Beachte:

vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben;

VfGH vom 10.06.2013, Zl.: B 1298/2012-7

 

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