Linz, 23.08.2012
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des X, geboren am X, Staatsangehöriger von Georgien, vertreten durch die RA X und X, gegen den Bescheid des Polizeidirektors der Landeshauptstadt Linz vom 16. Juli 2012, AZ: 1051464/FRB, betreffend die Zurückweisung eines Antrags auf Aufhebung eines auf die Dauer von fünf Jahren befristeten Rückkehrverbots nach dem Fremdenpolizeigesetz, zu Recht erkannt:
Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen.
Rechtsgrundlagen:
§ 53 Abs. 3 Z 1 und Abs. 4, 60 Abs. 1, 125 Abs. 16 Fremdenpolizeigesetz 2005, BGBl I 2005/100 idF BGBl I 2012/87
§ 66 Abs. 4 iVm § 67a Abs. 1 Z 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit Bescheid des Polizeidirektors der Landeshauptstadt Linz vom 16. Juli 2012, AZ: 1051464/FRB wurde der Antrag des Berufungswerbers (im Folgenden: Bw) vom 6. Juni 2012 auf Aufhebung des gegen ihn mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 27. November 2007 auf fünf Jahre befristet erlassenen Aufenthaltsverbotes mangels gesetzlicher Grundlage als unzulässig zurückgewiesen.
Im angefochtenen Bescheid führt die belangte Behörde wie folgt aus:
1.2. Gegen diesen Bescheid erhob der Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung rechtzeitig das Rechtsmittel der Berufung.
In dieser führt der Bw wie folgt aus:
2.1. Die belangte Behörde legte den in Rede stehenden Verwaltungsakt mit Schreiben vom 1. August 2012 dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vor.
2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsakt.
Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde vom Bw zwar beantragt. Aufgrund dessen, dass es sich bei der hier zu klärenden Frage um eine reine Rechtsfrage bzw. um eine formelle Entscheidung handelt, bei welcher jegliche sachverhaltsbezogene Vorbringen des Bw keine Relevanz zeitigen, konnte diese jedoch unterbleiben. Angemerkt sei in diesem Zusammenhang dennoch, dass jegliche Vorbringen des Bw, die mit seiner geänderten Familiensituation und seinem Privatleben zusammenhängen, im gegenständlichen Verfahren vom Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich in keinster Weise angezweifelt werden. Der Bw könnte daher bei Abhaltung der von ihm beantragten öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht besser gestellt werden als bei Entfall derselben.
2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem unter Punkt 1.1. dieses Erkenntnisses dargestellten, unbestrittenen Sachverhalt aus.
2.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat ist zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (vgl. § 67a Abs. 1 Z 1 AVG).
3. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
3.1. Mit Bescheid des Polizeidirektors der Landeshauptstadt Linz vom 27. November 2007, AZ: 1051464/FRB, wurde gegen den damals im Asylverfahren befindlichen Bw ein auf die Dauer von fünf Jahren befristetes Rückkehrverbot erlassen.
Mit Bescheid des Asylgerichtshofes vom 2. März 2010 wurde gegen den Bw eine Ausweisung im Sinne des § 10 des Asylgesetzes ausgesprochen. Die Entscheidung erwuchs mit ihrer Erlassung in Rechtskraft und wurde damit durchsetzbar.
§ 62 Abs. 4 FPG in der am 2. März 2010 geltenden Fassung normierte, dass ein Rückkehrverbot als Aufenthaltsverbot gilt, wenn eine Ausweisung durchsetzbar wird. Die Bestimmungen über die Erlassung von Aufenthaltsverboten beinhaltete zum damaligen Zeitpunkt § 60 FPG. Auf Grundlage der Entscheidung des Asylgerichtshofes erfolgte somit eine Wandlung des gegen den Bw zuvor erlassenen Rückkehrverbotes in ein Aufenthaltsverbot gemäß § 60 FPG in der am 2. März 2010 geltenden Fassung.
Gemäß § 125 Abs. 16 FPG in der Fassung des FRÄG 2011 bleiben Aufenthaltsverbote gemäß § 60 – ein solches liegt wie im vorigen Absatz dargelegt nunmehr vor – bis zum festgesetzten Zeitpunkt weiterhin gültig.
3.2. Mit dem FRÄG 2011 wurde vom Gesetzgeber ein neues Regime bei den aufenthaltsbeendenden Maßnahmen eingeführt. Gegen Drittstaatsangehörige, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, ist – bei Vorliegen gewisser Voraussetzungen – weiterhin ein Aufenthaltsverbot zu erlassen (siehe §§ 63 und 67 FPG). Gegen Drittstaatsangehörige, die sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, ist nunmehr kein Aufenthaltsverbot mehr, sondern eine Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot zu erlassen (siehe §§ 52 und 53 FPG). Gegen Asylwerber ist – wie auch bisher – ein Rückkehrverbot zu erlassen (§ 54 FPG). Gemäß § 54 Abs. 9 FPG idF FRÄG 2011 gilt das Rückkehrverbot als Einreiseverbot (vgl. wiederum § 53 FPG), wenn eine Ausweisung gemäß § 10 Asylgesetz durchsetzbar wird.
Der Gesetzgeber hat es im Zuge der Novellierung unterlassen, eine klare Regelung zu treffen, in welcher Form vor dem FRÄG 2011 erlassene Rückkehrverbote, die aufgrund einer asylrechtlichen Ausweisung ex lege als Aufenthaltsverbot gelten, in den nunmehrigen Rechtsbestand übergeleitet werden. Wie in Punkt 3.1. angesprochen, ordnet § 125 Abs. 16 FPG idgF lediglich an, dass Aufenthaltsverbote gemäß § 60 bis zum festgesetzten Zeitpunkt weiterhin gültig bleiben. Ob diese Anordnung lediglich den Zeitpunkt, bis zu dem der betroffene Drittstaatsangehörige nicht mehr ins Bundesgebiet einreisen darf betrifft, und hinsichtlich der Einordnung der aufenthaltsbeendenden Maßnahme bei einem Antrag auf Aufhebung derselben die geltende Rechtslage anzuwenden ist, oder ob dies bedeutet, dass das Aufenthaltsverbot als solches bestehen bleibt, auch wenn ein Aufenthaltsverbot aktuell gegen den Drittstaatsangehörigen nicht mehr erlassen werden könnte, ist dem Wortlaut der Bestimmung nicht zu entnehmen.
3.3. Im gegenständlichen Fall ist nunmehr zu klären, ob der Antrag des Bw auf Aufhebung des gegen ihn erlassenen Rückkehrverbotes (in ein Aufenthaltsverbot gewandeltes) als Antrag auf Aufhebung eines Einreiseverbotes nach § 60 FPG oder als Antrag auf Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes nach § 69 Abs. 2 FPG anzusehen ist.
3.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich geht mit der belangten Behörde davon aus, dass im gegenständlichen Fall § 60 FPG als relevante Bestimmung heranzuziehen ist.
Für diese Rechtsauffassung sprechen mehrere Argumente:
Erstens gilt nach geltender Rechtslage ein Rückkehrverbot als Einreiseverbot, sobald eine durchsetzbare Ausweisung nach § 10 Asylgesetz vorliegt. Würde gegen den Bw also zum jetzigen Zeitpunkt ein Rückkehrverbot erlassen und er in Folge (durchsetzbar) asylrechtlich ausgewiesen, wandelte sich das Rückkehrverbot in ein Einreiseverbot und könnte dieses nur aufgrund eines nach § 60 FPG zu beurteilenden Antrages aufgehoben werden. Zum selben Ergebnis führt, wenn man die diversen Änderungen des Fremdenpolizeigesetzes bzw. deren Auswirkungen auf das gegen den Bw erlassene Rückkehrverbot nicht mitvollzieht, sondern dieses anhand des geltenden § 54 Abs. 9 FPG beurteilt.
Zweitens wäre nach dem derzeitigen fremdenpolizeilichen Regime gegen einen Fremden, der sich unrechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, eine Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot zu erlassen. Das Institut der Rückkehrentscheidung kombiniert mit einem Einreiseverbot beinhaltet materiellrechtlich gesehen dieselben Komponenten wie ein Aufenthaltsverbot, nämlich die Außerlandesschaffung einer Person (Rückkehrentscheidung) sowie ein für einen gewissen Zeitraum andauerndes Verbot der Wiedereinreise. Bei einem Antrag auf Aufhebung eines Einreiseverbots (nach § 60 FPG) gelte es zu beurteilen, ob im Zeitpunkt der Entscheidung über den Aufhebungsantrag noch immer eine gleichlautende Entscheidung getroffen werden würde. Der hiefür anzulegende Maßstab ist jedoch nunmehr bei Drittstaatsangehörigen ohne rechtmäßigen Aufenthalt (bzw. auch bei mit zu einem Einreiseverbot mutierten Rückkehrverbot belasteten ehemaligen Asylwerbern) ein weniger strenger als für Drittstaatsangehörige mit Aufenthaltstitel. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber bei der Einführung des Instituts der Rückkehrentscheidung auch wollte, dass jene Fälle, gegen die bislang ein Aufenthaltsverbot erlassen wurde, in denen in Hinkunft aber eine Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot zu ergehen hätte, als Rückkehrentscheidung mit Einreiseverbot weiter gelten sollen. § 125 Abs. 16 FPG, der lediglich die Weitergeltung von vor dem FRÄG 2011 erlassenen Aufenthaltsverboten "bis zum festgesetzten Zeitpunkt" weiter anordnet, jedoch nichts darüber aussagt, in welcher Form diese Weitergeltung zu erfolgen hat, steht einer derartigen Rechtsauffassung nicht entgegen.
Drittens ist auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 20. März 2012, 2011/21/0298, zu verweisen. Darin hat der Gerichtshof ausgeführt:
§ 87 FrPolG 2005 wurde durch das FrÄG 2011 aufgehoben. An die Stelle dieser Vorschrift ist mit Gültigkeit ab 1. Juli 2011 § 65b FrPolG 2005 idF des FRÄG 2011 getreten, in der sich - so ausdrücklich die ErläutRV (1078 BlgNR 24. GP 40) - "der Inhalt der Bestimmung (des § 87 FrPolG 2005) gleichlautend … wiederfindet". In § 125 Abs. 16 FrPolG 2005 idF des FRÄG 2011 ist normiert, dass vor Inkrafttreten des FrÄG 2011 erlassene Aufenthaltsverbote gemäß § 60 FrPolG 2005 oder Rückkehrverbote gemäß § 62 FrPolG 2005 bis zum festgesetzten Zeitpunkt weiterhin gültig bleiben. Diese Anordnung muss sich auch auf Aufenthaltsverbote nach § 86 FrPolG 2005 oder - wie hier - iVm § 87 FrPolG 2005 erstrecken. Dabei ist schon im Hinblick auf die vorzitierten ErläutRV davon auszugehen, dass ein ehemals nach § 87 FrPolG 2005 (iVm § 86 FrPolG 2005) verhängtes Aufenthaltsverbot nunmehr als solches nach § 65b FrPolG 2005 idF des FRÄG 2011 (iVm § 67 FrPolG 2005 idF des FRÄG 2011) zu behandeln ist (vgl. zur weitgehenden inhaltlichen Parallelität des § 67 Abs. 1 FrPolG 2005 idF des FRÄG 2011 mit § 86 Abs. 1 FrPolG 2005 E. 9. November 2011, 2011/22/0264).
Der Verwaltungsgerichtshof geht sohin offenbar auch davon aus, dass die aufenthaltsbeendende Maßnahme, deren Aufhebung beantragt wurde, anhand der aktuellen Rechtslage zu beurteilen ist. Ansonsten wäre es nicht erklärlich, dass im zitierten Erkenntnis die §§ 65b in Verbindung mit 67 FPG herangezogen wurden.
3.5. § 60 Abs. 1 FPG idgF zufolge kann die Behörde ein Einreiseverbot gemäß § 53 Abs. 1 und 2 auf Antrag des Drittstaatsangehörigen unter Berücksichtigung der für die Erlassung der seinerzeitigen Rückkehrentscheidung oder des seinerzeitigen Einreiseverbotes maßgeblichen Umstände auf die Hälfte des festgesetzten Zeitraumes herabsetzen, wenn der Drittstaatsangehörige das Gebiet der Mitgliedstaaten fristgerecht verlassen hat und seither einen Zeitraum von mehr als der Hälfte des seinerzeitigen Einreiseverbotes im Ausland verbracht hat.
Grundsätzlich sieht § 60 Abs. 1 FPG also lediglich vor, dass die Befristung eines erlassenen Einreiseverbots verkürzt werden, dieses jedoch nicht zur Gänze aufgehoben werden kann. Ein Antrag wie jener des Bw, der auf die Aufhebung des Einreiseverbotes abzielt, ist nicht vorgesehen und daher als unzulässig zurückzuweisen. Eine Umdeutung des Antrags zugunsten des Bw ist der Behörde aufgrund des diesbezüglich eindeutigen Antragswortlauts, der den Umfang des Verfahrens abgrenzt, verwehrt.
Selbst wenn der Bw nicht die Aufhebung an sich sondern im Sinne des § 60 Abs. 1 FPG eine Herabsetzung der Frist auf die Hälfte beantragt hätte, hat die belangte Behörde zu Recht ausgeführt, dass aufgrund der strafgerichtlichen Verurteilungen des Bw bei Erlassung eines Einreiseverbotes dessen Befristung anhand von § 53 Abs. 3 Z 1 FPG festzulegen wäre. § 60 Abs. 1 FPG sieht jedoch für derlei Fälle kein Recht auf Herabsetzung des festgesetzten Zeitraumes auf die Hälfte vor. Auch deshalb ist die Antragstellung vor dem geltenden Gesetzeswortlaut unzulässig. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich übersieht in diesem Zusammenhang nicht, dass beim Verfassungsgerichtshof diesbezüglich ein Normprüfungsverfahren anhängig ist (siehe den Prüfungsbeschluss vom 20. Juni 2012, B 1097/11-7). Schon aus dem im letzten Absatz dargelegten Grund braucht jedoch auf die Frage der Verfassungskonformität der Bestimmung nicht weiter eingegangen werden. Weiters ist darauf hinzuweisen, dass der Verfassungsgerichtshof "nur" die Bedenken hegt, dass der Ausschluss der Möglichkeit der Herabsetzung von länger als fünf Jahre gültigen Einreiseverboten verfassungswidrig sein könnte. Auch dies ist im Fall des Bw nicht zutreffend.
Selbst wenn man davon ausgeht, dass § 60 Abs. 1 FPG verfassungskonform dahin zu interpretieren ist, dass die Bestimmung auf sämtliche Einreiseverbote (also auch auf jene, die auf § 53 Abs. 3 FPG gestützt werden) anzuwenden ist, hat der Bw das Erfordernis, einen Zeitraum von mehr als die Hälfte des seinerzeitigen Einreiseverbotes im Ausland verbracht zu haben, nicht erfüllt. Der Bw ist am 8. September 2011 unter Gewährung von Rückkehrhilfe aus dem Bundesgebiet ausgereist. Gemäß § 53 Abs. 4 FPG hat mit Ablauf dieses Tages die Befristung – im gegenständlichen Fall eine solche auf die Dauer von fünf Jahren – zu laufen begonnen. Der Bw könnte daher frühestens mit 8. März 2014 einen zulässigen Antrag gemäß § 60 Abs. 1 FPG einbringen.
3.6. Abschließend wird angemerkt, dass wohl auch eine inhaltliche Prüfung des gegenständlichen Antrags nicht zum vom Bw gewünschten Erfolg führen dürfte. Es zeugt nämlich unzweifelhaft von einer enormen kriminellen Energie, dass der Bw, obwohl gegen ihn bereits aufgrund vorhergehender mehrfacher Straftaten ein Rückkehrverbot erlassen wurde, mehrfach Einbruchsdelikte verwirklicht hat. Erschwerend tritt in diesem Zusammenhang hinzu, dass der Bw zuvor wegen der im Vergleich zu Einbrüchen weniger schwer wiegenden Delikte des Diebstahls bzw. wegen schweren und gewerbsmäßigen Diebstahls verurteilt wurde. Nach Erlassung der fremdenpolizeilichen Maßnahme hat der Bw daher sein kriminelles Potential sogar gesteigert und damit eindrucksvoll unter Beweis gestellt, sich in keinster Art und Weise an die im Bundesgebiet geltende Rechts- und Werteordnung als gebunden zu erachten.
3.7. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweise:
1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
2. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 14,30 Euro (Eingabegebühr) angefallen.
Bernhard Pree
Beschlagwortung:
Antrag auf Aufhebung eines Aufenthaltsverbots/Rückkehrverbots, § 60 (1) FPG
Beachte:
vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben;
VfGH vom 10.06.2013, Zl.: B 1298/2012-7