Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-740119/2/Gf/Rt

Linz, 26.07.2012

VwSen-740122/2/Gf/Rt

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mit­glied Dr. Gróf über die Berufungen 1.) der R sowie 2.) der N, beide vertreten durch die RAe Dr. G, gegen den eine auf Grund des Glücksspielgesetzes durchgeführte Beschlagnahme von vier Geräten bestätigenden Bescheid des Bezirkshauptmannes von Perg vom 5. Juni 2012, Zl. Pol96-61/1-2012-KG, zu Recht:

 

 

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der ange­fochtene Bescheid be­stätigt.

 

 

Rechtsgrundlage:

§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

 

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Perg vom 5. Juni 2012, Zl. Pol96-61/1-2012-KG, wurde zwecks Sicherung der Einziehung gemäß § 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a des Glücksspielgesetzes, BGBl.Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 50/2012 (im Folgenden: GSpG), die Beschlagnahme von vier näher bezeichneten, am 28. März 2012 zunächst von Organen des Finanzamtes Linz in einem Lokal in X vorläufig beschlagnahmten Glücksspielgeräten nunmehr behördlich angeordnet.

 

Begründend wurde dazu unter Heranziehung der auf die Lokalkontrolle bezüglichen Bescheinigung über die vorläufige Beschlagnahme, des Aktenvermerkes und der Niederschrift des Finanzamtes Linz (jeweils vom 28. März 2012) im Wesentlichen ausgeführt, dass an diesen Geräten, bei denen für einen bestimmten Geldeinsatz entsprechende Gewinne in Aussicht gestellt gewesen wären, jeweils entsprechende Testspiele durchgeführt worden seien. Dabei habe festgestellt werden können, dass nach dem Einwurf von Geld und dem Betätigen einer "Start"-Taste der Ablauf des Spieles ausgelöst, die am Bildschirm auf virtuellen Walzen dargestellten Symbole ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert und der Walzenlauf nach ca. 1 Sekunde zum Stillstand gebracht worden sei; auf Grund eines Vergleiches der sonach resultierenden mit den auf einem Gewinnplan angeführten Symbolkombinationen habe sich ein entsprechender Gewinn oder der Verlust des Spieleinsatzes ergeben. Da bei diesen Walzenspielen keine Möglichkeit dahin bestanden habe, in irgend einer Weise auf Gewinn bringende Systemkombinationen einen Einfluss zu nehmen, sei sohin davon auszugehen gewesen, dass das Spielergebnis jeweils zumindest überwiegend vom Zufall abhängt, weshalb mangels Vorliegens einer entsprechenden Berechtigung vom Verdacht der Durchführung einer verbotenen Ausspielung durch die Rechtsmittelwerberin als Eigentümerin und damit von einem fortgesetzten – nämlich zumindest den Zeitraum zwischen dem 1. und dem 28. März 2012 umfassenden – Eingriff in das Glücksspielmonopol auszugehen gewesen sei. Da diese Voraussetzungen im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides weiterhin gegeben gewesen seien, erweise sich die zwecks Sicherung der Einziehung vorgenommene vorläufige Beschlagnahme und deren weitere Aufrechterhaltung sohin auch nicht als rechtswidrig.

 

1.2. Gegen diesen ihnen jeweils am 8. Juni 2012 zugestellten Bescheid richten sich die vorliegenden, am 22. Juni 2012 – und damit rechtzeitig – zur Post gegebenen Berufungen.

 

Darin wird jeweils – auf das Wesentliche zusammengefasst – vorgebracht, dass sich ein Beschlagnahmebescheid nur gegen den Eigentümer richten könne. Außerdem gehe aus dem angefochtenen Bescheid nicht hervor, inwiefern es sich bei den mit den beschlagnahmten Gegenständen durchgeführten Ausspielungen um unzulässige Glücksspiele handeln soll. Schließlich wird unter weitwendiger Darstellung der Rechtsprechung des EuGH darauf hingewiesen, dass die im GSpG verankerte Quasi-Monopolregelung einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit darstelle, sodass aufgrund des diesbezüglichen Vorranges des Unionsrechts die nationalen Strafbestimmungen, auf denen die gegenständliche Beschlagnahme basiere, schon von vornherein gar nicht zum Tragen kommen könnten.

 

Aus allen diesen Gründen wird die Aufhebung des angefochtenen Bescheides beantragt.

 

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der BH Perg zu Zl. Pol96-61-2012, insbesondere in die in diesem einliegenden Dokumentationen der einschreitenden Organe des Finanzamtes Linz; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche, zuvor unter Pkt. 1.1. dargestellte und von den Beschwerdeführerinnen auch nicht substantiell bestrittene Sachverhalt klären ließ, konnte im Übrigen gemäß § 51e Abs. 4 VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden, zumal im Zuge der gegenständlichen Entscheidung über einen verfahrensrechtlichen Bescheid ausschließlich Rechtsfragen zu klären sind.

 

Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass der ohnedies bloß allgemein gehaltene Einwand der Rechtsmittelwerberinnen, dass nicht erkennbar sei, inwiefern mit den beschlagnahmten Geräten unzulässige Glücksspiele durchgeführt worden seien, angesichts der diesbezüglich ausführlichen Begründung des angefochtenen Bescheides in Verbindung mit der Bescheinigung des Finanzamtes Linz über die   vorläufige Beschlagnahme – auf die in der Bescheidbegründung auch explizit hingewiesen und die den Beschwerdeführerinnen auch im Lokal hinterlassen wurde – objektiv schlechthin nicht nachvollziehbar ist.

 

2.2. Nach § 51c VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – nicht durch eine Kammer, sondern jeweils durch ein Einzelmitglied zu entscheiden.

 

 

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

 

3.1. Mit der Novelle BGBl.Nr. I 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und
Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art. 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art. 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).

Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:

3.1.1. Nach § 3 GSpG ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen dem Bund vorbehalten, soweit das GSpG selbst – wie z.B. in § 4 Abs. 2 GSpG – hiervon keine Ausnahme vorsieht.

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind solche Ausspielungen verboten, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht i.S.d § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Nach § 4 Abs. 1 GSpG unterliegen Glücksspiele u.a. dann nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn sie einerseits nicht in Form einer Ausspielung sowie andererseits bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge durchgeführt werden.

Nach § 4 Abs. 2 GSpG unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten i.S.d. § 5 GSpG nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes; dies trifft – soweit im vorliegenden Fall von Interesse – insbesondere dann zu, wenn im Zuge einer Ausspielung in einem Automatensalon (mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten) als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 10 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 10.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, bzw. im Zuge einer Ausspielung im Wege einer Einzelaufstellung als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 1.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, eingehalten wird (§ 5 Abs. 1 Z. 1 i. V.m. § 5 Abs. 5 lit. a Z. 1 und 2 bzw. § 5 Abs. 5 lit. b Z. 1 und 2 GSpG).

Werden hingegen im Zusammenhang mit der Teilnahme an einer Ausspielung (mit oder ohne Glücksspielautomaten) von einem Spieler vermögenswerte Leistungen von über 10 Euro pro Spiel geleistet, so handelt es sich gemäß § 52 Abs. 2 GSpG nicht mehr um "geringe Beträge" (i.S.d. § 4 Abs. 1 GSpG), sodass eine allfällige Strafbarkeit nach dem GSpG hinter eine allfällige Strafbarkeit gemäß § 168 StGB zurücktritt.

Gemäß § 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a GSpG kann die Behörde u.a. dann die Beschlagnahme eines Glücksspielautomaten anordnen, wenn entweder dessen Verfall oder Einziehung vorgesehen ist und zudem der Verdacht besteht, dass mit diesem fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird. Diese Befugnis besteht nach § 52 Abs. 2 zweiter Satz GSpG explizit selbst dann, wenn eine allenfalls gemäß § 52 Abs. 1 GSpG gegebene Strafbarkeit hinter eine solche nach § 168 StGB zurücktritt.

Nach § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, der verbotene Ausspielungen i.S.d. § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht; § 54 Abs. 1 GSpG ordnet in Bezug auf Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird, zum Zweck der Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen deren Einziehung an.

3.1.2. Insgesamt folgt daraus für den gegenständlichen Fall, dass Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten (in Automatensalons bzw.) im Wege der Einzelaufstellung dann schon von vornherein nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegen, wenn der Höchsteinsatz von (10 Euro bzw.) 1 Euro pro Spiel bzw. der Höchstgewinn von (10.000 Euro bzw.) 1.000 Euro pro Spiel nicht überschritten wird.

3.1.3. Das GSpG geht ersichtlich davon aus, dass der Betrieb eines Automatensalons ebenso wie eine Landesausspielung in Form der Einzelaufstellung einer Konzession bzw. Bewilligung bedarf (vgl. z.B. § 5 Abs. 1 und 8 sowie die §§ 31a und 31b GSpG); es normiert das Verfahren zur Konzessions- bzw. Bewilligungserteilung jedoch nicht unmittelbar selbst, sondern überlässt dessen Regelung den Landesgesetzgebern.

3.1.4. Soweit es den Sprengel des Bundeslandes Oberösterreich betrifft, besteht eine an § 5 GSpG anknüpfende Regelung der Landesausspielungen (erst) auf Grund des am 5. Mai 2011 in Kraft getretenen Oö. Glücksspielautomatengesetzes, LGBl.Nr. 35/2011 (im Folgenden: OöGSpAG); allerdings wurden auf Grund des OöGSpAG de facto bislang noch keine rechtskräftigen Bewilligungen erteilt.

Daher stellt sich in Oberösterreich seither die Rechtslage so dar, dass Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten, hinsichtlich derer weder eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG noch eine solche nach den §§ 3 ff oder den §§ 8 ff OöGSpAG vorliegt, jedenfalls einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes bilden.

Diese Anbindung an das Vorliegen einer bundes- bzw. landesgesetzlichen Konzession oder Bewilligung ermöglicht im Ergebnis eine tatsächlich effektive Kontrolle und Feststellung von Monopolverletzungen und war eine wesentliche, mit der GSpG-Novelle BGBl.Nr. I 73/2010 verfolgte Zielsetzung (vgl. die E zur RV, 657 BlgNR, S. 3).

3.2. Im gegenständlichen Fall wurde die vorläufige Beschlagnahme der Glücksspielautomaten – dass es sich hier jeweils um solche i.S. der umfassenden Neudefinition des § 2 Abs. 3 GSpG handelt, wurde von fachkundigen Prüforganen der Ermittlungsbehörde festgestellt (nämlich: virtuelle Walzenspiele; s.o., 1.1.) und von den Beschwerdeführerinnen auch nicht (insbesondere nicht substantiell) bestritten – nach dem Inkraft­treten der Novelle BGBl.Nr. I 73/2010, nämlich am 28. März 2012, vorgenommen, sodass zu diesem Zeitpunkt die nach den vorstehenden Ausführungen neue Rechtslage (s.o., 3.1.4.) bereits maßgeblich war.

Den Verdacht, dass die Rechtsmittelwerberinnen im Wege der beschlagnahmten Walzenspielgeräte jeweils Ausspielungen durchgeführt habe, obwohl sie weder über eine sich entweder auf das GSpG noch über eine sich auf die §§ 3 ff bzw. die §§ 8 ff OöGSpAG gegründete Konzession oder Bewilligung verfüge, haben sie weder selbst substantiell bestritten noch haben sich im Ermittlungsverfahren stichhaltige gegenteilige Anhaltspunkte ergeben.

Damit lag – und liegt (vgl. z.B. VwGH vom 26. Jänner 2009, Zl. 2005/17/0223; vom 10. Mai 2010, Zl. 2009/17/0202; vom 20. Juli 2011, Zl. 2011/17/0097) – aber jedenfalls ein hinreichend begründeter Verdacht auf einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes sowie darüber hinaus auch eine offensichtliche Gefahr dahin vor, dass mit den in Beschlag genommenen Geräten fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen werden könnte, wenn diese den Rechtsmittelwerberinnen wieder ausgefolgt werden würden.

3.3. Dass aber die im gegenständlichen Fall durchgeführten Ausspielungen i.S.d § 2 Abs. 1 GSpG jedenfalls auch in deren Verantwortungsbereich lag, kann schon deshalb nicht zweifelhaft sein, weil die Beschwerdeführerinnen als Eigentümerin bzw. Veranstalterin und damit jeweils als Unternehmerin i.S.d. weit gefassten Begriffsbestimmung des § 2 Abs. 2 GSpG i.V.m. § 52 Abs. 1 Z. 1 und 6 GSpG anderen die Teilnahme an Glücksspielen zugänglich gemacht haben (vgl. z.B. VwGH vom 14. Dezember 2011, Zl. 2011/17/0084).

3.4. Indem schließlich auch die Subsidiaritätsklausel des § 52 GSpG im gegenständlichen Fall deshalb nicht zum Tragen kam, da – wie anlässlich der im Zuge der Kontrolle durchgeführten Probespiele festgestellt wurde – die höchstmöglichen Einsätze den Betrag von 10 Euro pro Einzelspiel jeweils nicht überstiegen haben – Gegenteiliges wird auch von den Beschwerdeführerinnen selbst gar nicht konkret vorgebracht –, erweist sich sohin die auf § 53 GSpG gegründete Beschlagnahme der Glücksspielautomaten als rechtmäßig, zumal durch die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bereits klargestellt ist, dass hierfür ein hinreichend substantiierter Verdacht einer verbotenen Ausspielung genügt, einerlei ob diese am Standort des Eingabegerätes oder mittels eines in einem anderen Bundesland situierten Servers durchgeführt wird (vgl. z.B. VwGH vom 10. Mai 2010, Zl. 2009/17/0202, vom 4. Juni 2009, Zl. 2009/17/0147, und vom 27. April 2012, Zl. 2011/17/0074, jeweils m.w.N.) bzw. ob allenfalls de facto ein gerichtlich strafbarer Tatbestand vorliegt (vgl. z.B. VwGH vom 20. Juli 2011, Zl. 2011/17/0097), weil solche Fragen jeweils erst im nachfolgenden (gerichtlichen oder verwaltungsbehördlichen) Strafverfahren endgültig zu klären sind. 

 

3.5. Auf Grund des weiterhin bestehenden und hinreichend substantiierten Verdachtes auf einen fortgesetzten Verstoß gegen § 52 Abs. 1 GSpG waren daher die vorliegenden Berufungen gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG als unbegründet abzuweisen und der angefochtene Bescheid zu bestätigen.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

 

 

 

 

Dr.  G r ó f

 

 

 

 

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