Linz, 06.08.2012
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 28. März 2012 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des H A, vertreten durch Rechtsanwälte GmbH W & Partner, S, L, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Steyr-Land vom 18. April 2011, Zl. SV96-29/7-2009, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird dem Grunde nach abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis insoweit bestätigt. Die Geldstrafen werden jedoch auf sechs Mal 1.900 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafen auf sechs Mal 30 Stunden herabgesetzt.
II. Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigt sich auf sechs Mal je 190 Euro. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 20, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;
zu II: §§ 64 ff VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) sechs Geldstrafen in Höhe von je 2.000 Euro bzw. sechs Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 36 Stunden verhängt, weil er es als gemäß § 9 Abs.1 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher der P Handelsgesellschaft m.b.H. mit Sitz in H, B, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass durch diese Gesellschaft am 28.10.2009 die ungarischen Staatsangehörigen J C, L M Z, L, F Z M, F J und K S beschäftigt worden seien, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.
In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf den Strafantrag des Finanzamtes Freistadt Rohrbach U vom 25.11.2009 sowie auf eine Niederschrift mit dem Bw vom 15.12.2009. Beweiswürdigend wird festgehalten:
"Die hiesige Behörde geht im konkreten Sachverhalt davon aus, dass Sie die oben angeführten Fremden für unselbstständige Tätigkeiten einsetzten. Die äußere Erscheinungsform spricht für eine unselbstständige Tätigkeit, die unter das Ausländerbeschäftigungsgesetz fällt. Die Personen hätten daher eine Arbeitsgenehmigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz benötigt. Die ungarischen Staatsangehörigen erbrachten kein unterscheidbares, von einander abgegrenztes Werk. Sie wurden beim Anbringen von Styroporplatten an einer Mauer angetroffen. Das für die Arbeit an dieser Mauer sechs selbstständige Unternehmer beauftragt werden, widerspricht der allgemeinen Lebenserfahrung. Weiters wurde Ihr Arbeitsfortgang ständig von Ihnen kontrolliert. Die 'Verträge' die mit den Ungarn abgeschlossen wurde, waren in deutscher Sprache verfasst. Die ungarischen Arbeiter gaben alle an, sehr schlecht deutsch zu verstehen. Das sie den Inhalt des Vertrages verstanden, ist als sehr unwahrscheinlich anzusehen. Sie waren persönlich und wirtschaftlich von der Fa. P HandelsGmbH wirtschaftlich und persönlich abhängig. All diese vorliegenden Sachverhaltselemente sprechen nicht für eine selbstständige Tätigkeit. Die hiesige Behörde geht somit von einer Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses aus, welches unter das Ausländerbeschäftigungsgesetz fällt. Sie konnten in Ihrer Stellungnahme keine entlastenden Aussagen anführen, die für eine selbstständige Verwendung der Arbeiter sprechen würde."
2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:
"Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, er habe als verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher (Geschäftsführer) der P Handels GmbH sechs ungarische Staatsbürger am 28.10.2009 um 10:35 Uhr in L, R, beschäftigt, obwohl für diese ausländischen Arbeitnehmer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt worden sei oder eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder ein Niederlassungsnachweis gelegen sei.
In dem angefochtenen Straferkenntnis geht die Behörde davon aus, dass die angeführten Arbeiter in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis bei der Firma P Handelsgesellschaft m.b.H. beschäftigt worden seien.
Die Behörde gehe von Scheinverträgen aus und die äußere Form spreche für eine unselbstständige Tätigkeit, die unter das Ausländerbeschäftigungsgesetz falle.
Außerdem sei eine Umkehr der Beweislast anzunehmen und hätte der Beschuldigte die von ihm behauptete Schuldlosigkeit glaubhaft machen müssen.
Diese Feststellungen und rechtlichen Wertungen und Ansichten sind unrichtig und entbehren jeglicher Grundlage, auch die daraus gezogenen Schlüsse werden auf rechtlicher Ebene bekämpft.
Ausführung der Berufungsgründe:
1. Mangelhaftigkeit des Verfahrens
Es gibt im gegenständlichen Fall kein einziges Beweisergebnis, das die Annahme eines entsprechend verwirklichten Sachverhaltes nur irgendwie stützen könnte. Unstrittig haben sämtliche ungarischen Arbeiter angegeben, selbstständig (auf Werkvertragsbasis) zu sein. Weitere Ermittlungen ergaben, dass alle sechs Ungarn bis laufend als gewerblich selbstständig Erwerbstätige gemeldet sind.
Unwidersprochen ist auch die Aussage des Beschuldigten, dass die sechs Ungaren mit eigenem Werkzeug und eigenem Auto gekommen seien.
Dies gilt auch für den vereinbarten Werklohn. Auch hat sich der Beschuldigte abgesichert, dass Selbstständige auch bei ihm arbeiten dürften. Er hat sich beim Magistrat Linz erkundigt, ob er selbstständige Unternehmer beschäftigen könne. Dies wurde ihm auch bestätigt. Er hat bei Beginn der Arbeiten kontrolliert, ob die Leute über eine gültige Gewerbeberechtigung und eine Sozialversicherung verfügen. Da dies alles gestimmt hat, hat er die Arbeiten in Auftrag gegeben.
2. Mangelhafte Beweiswürdigung
Hier wird auf die Ausführungen zur Mangelhaftigkeit des Verfahrens hingewiesen und die obigen Ausführungen ausdrücklich auch unter dem Berufungsgrund mangelhafte Beweiswürdigung geltend gemacht.
3. Unrichtige rechtliche Beurteilung
Es wird darauf hingewiesen, dass die zur Last gelegte Tat nun nach dem 01.05.2011 nicht mehr strafbar ist, nach dem auch im Verwaltungsverfahren analog anwendbaren Günstigkeitsvergleich des § 61 StGB bedeutet dies, dass selbst bei ohnehin nicht gegebener Begehung der Tat durch den Beschuldigten eine Einstellung des Verfahrens hätte erfolgen müssen.
Der Zeitpunkt für einen allfälligen Günstigkeitsvergleich ist nicht eindeutig geregelt. Aus der jüngsten Judikatur und der Fortsetzung dieser Gedanken ist jedenfalls auch eine während des Rechtsmittelverfahrens in Kraft tretende Milderung des Strafsatzes bzw. der hier gegebene völlige Entfall der Strafbarkeit jedenfalls zu berücksichtigen.
Überdies drängt sich der Verdacht auf, dass die Behörde noch schnell strafen wollte und zufällig kurz vor der Änderung der Rechtslage ein Straferkenntnis ergangen ist.
Die von der Behörde ins Treffen geführte Beweislastumkehr widerspricht selbstverständlich jeglichen (verwaltungs-) strafrechtlichen Aspekten und Grundsätzen.
Selbstverständlich ist es Sache der Behörde, die Schuld des Beschuldigten nachzuweisen. Diese Rechtsansicht ist jeglichen rechtsstaatlichen Prinzipien entgegen stehend. Da es keinerlei Beweisergebnis für eine Verwirklichung des Deliktes gibt, hat jedenfalls 'in dubio pro reo' eine Einstellung des Verfahrens zu erfolgen. Dies gilt umso mehr, als hier nicht einmal eine objektive Tatbegehung von der Behörde nachgewiesen werden kann. Aus diesem Grund müssen keinerlei Beweise für eine subjektive Schuldlosigkeit erbracht werden. Durch die Nachforschungen hat der Beschuldigte jedenfalls sorgfaltsgemäß gehandelt und liegt keine Fahrlässigkeit iSd § 5 VStG vor.
4. Strafhöhe
Jedenfalls hat sich die Behörde nicht (hinreichend) mit § 21 VStG befasst. Da der Beschuldigte jedenfalls guten Glaubens war, wie die Behörde selbst feststellt, und vom Vorliegen eines rechtmäßigen Werkvertrages ausging, wäre sein Verschulden atypisch gering und die Tat unter Berücksichtigung der geschützten öffentlichen Interessen folgenlos geblieben, weshalb die Voraussetzungen für die Anwendung des § 21 VStG vorliegen. Die erkennende Behörde hat in keinster Weise begründet, warum sie im vorliegenden Fall nicht gemäß § 21 von einer Strafe überhaupt abgesehen hat. Es kann nicht zutreffen, dass selbst bei Annahme einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes die Anwendung des § 21 VStG grundsätzlich nicht in Betracht kommen solle. Dies gilt auch für § 20 VStG."
3. Aus dem Akt ist ersichtlich:
Der Strafantrag des Finanzamtes Freistadt Rohrbach U vom 25.11.2009 enthält folgende Sachverhaltsdarstellung:
"Am 28.10.2009, um 10:35 Uhr, wurde auf der Baustelle in L, R, durch Organe des Finanzamtes Freistadt Rohrbach U (Team KIAB) eine Kontrolle auf Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG und § 89 Abs. 3 EStG durchgeführt.
Bei dieser Kontrolle wurden sechs ungarische Staatsbürger gemeinsam beim Kleben und Verspachteln von Styroporplatten auf einem Baugerüst angetroffen. Hierbei handelt es sich um:
J C, ungar. StA. geb. X
L M Z, ungar. StA. geb. X
L, ungar. StA. geb. X
F Z M, ungar. StA. geb. X
F J, ungar. StA. geb. X
K S, ungar. StA. X
Nach Feststellung der Identität füllten alle sechs Arbeiter ein Personenblatt aus. In den Personenblättern gaben sie an, selbständig zu sein.
Die ungarischen Arbeiter konnten keine arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen vorweisen.
Weitere Ermittlungen ergaben, dass alle sechs Ungarn bis laufend als gewerbl. selbständig Erwerbstätige gemeldet sind.
Aufgrund der vor Ort durchgeführten Ermittlungen und aus nachfolgend aufgezählten Gründen gelangt das Finanzamt Freistadt Rohrbach U (KIAB) zur Erkenntnis, dass die o.a. Arbeiter in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis gem. § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG bei der Firma P Handelsgesellschaft m.b.H., H, B 13, beschäftigt werden.
Die sechs angeblich selbständigen ungar. StA. erbringen jeweils kein unterscheidendes, von einander abgegrenztes Werk. Sie wurden beim Styroporplattenkleben und Verspachteln an einer Mauer (Außenfassade) angetroffen. Daher kann von der Erbringung eines jeweils eigenständigen und unterscheidbaren Werkes auch nicht die Rede sein.
Weiters erscheint es wirtschaftlich sehr unglaubwürdig, dass ein Unternehmer für die Erichtung eines einzigen Werks sechs einzelne selbständige Unternehmer beauftragt.
In der Niederschrift, die mit Herrn F J aufgenommen wurde, gab dieser an, dass die Firma P Arbeitsmaterial sowie das benötigte Werkzeug zur Verfügung stellt. Die sechs Ungarn verfügen über kein Werkzeug.
Der Arbeitsfortgang und die Arbeitsqualität wird jeden Tag durch Herrn A der Firma P kontrolliert; für etwaige Fehler haftet ebenfalls die Firma P.
Die sechs ungar. Arbeiter sind mit zwei PKW, Kennzeichen: X, bzw. Y, gemeinsam auf die Baustelle gekommen.
Die fünf ungar. Arbeiter sind lt. ZMR-Abfrage an einer Adresse gemeldet: B, S, nur Hr. K S ist lt. ZM -Abfrage am M, S, gemeldet, bei allen sechs Ungarn ist es der Nebenwohnsitz.
Anzumerken ist zudem, dass Herr F J in der Niederschrift angab, dass er als einziger der sechs Ungarn gut Deutsch kann. Weiters gab er an, von der Firma P Verträge in deutscher Sprache zur Unterschrift vorgelegt bekommen zu haben. Diese Verträge hat Herr F allerdings nicht verstanden. Das selbe trifft auch auf die fünf anderen Ungarn zu, die der deutschen Sprache noch weniger mächtig sind. Wegen der Verträge wurde auch mehrmals die Firma P (Hr. A) angerufen (am 28.10., 30.10., 02.11., 03.11.2009), es wurde jedoch lediglich nur eine Vereinbarung zwischen der Firma Eder P-F und der Firma P Handels GesmbH geschickt.
Das Finanzamt Freistadt Rohrbach U (KIAB) geht daher diesbezüglich von Scheinverträgen aus, die ausschließlich der Umgehung des AuslBG dienen.
Die Auftragskette lautet: Fa. E P-F
N S
an Fa. P Handels GesmbH
P H
Bezüglich weiterer Festellungen wird auf die Niederschrift mit Hr. F J verwiesen.
In Gesamtbetrachtung sind die sechs ungarischen StA persönlich und wirtschaftlich von der Fa. P Handelsgesellschaft m.b.H., B, H, abhängig. Dem wahren wirtschaftlichen Gehalt nach stellen die ausländischen Arbeiter nur ihre reine Arbeitskraft ihrem Auftraggeber zur Verfügung.
Gemäß § 2 Abs. 4 AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung i.S.d. Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Herr A H, geb. X, hat somit zu verantworten, dass es von ihm als Dienstgeber unterlassen wurde, die o.a. Personen, welche jedenfalls beschäftigt waren, diese gemäß den gesetzlichen Bestimmungen des § 33 ASVG vor Arbeitsbeginn beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden."
Dem Strafantrag beigelegt ist eine Niederschrift vom 28.10.2009 mit F J:
F: Wer ist der Auftraggeber?
A: Firma P GmbH, B, H.
F: Gibt es schriftliche Aufträge für sie und die o.a. geführten Personen?
A: Ja
F: Welche Leistungen wurden vereinbart und von wem?
A: Platten (Styropor) kleben, Verspachteln und Verputzen dieser, das wurde von Herrn A von der Firma P GmbH angeschafft.
F: Von wem wird das Arbeitsmaterial sowie das benötigte Werkzeug zur Verfügung gestellt?
A: Von der Firma P, wir selber haben nichts.
F: Wie wird abgerechnet?
A: Pro m2. Für 1 m2 bekommen wir € 10 bezahlt.
F: Arbeiten sie immer alle gemeinsam (die o.a. Personen an diesem Auftrag gleiche Stelle)?
A: Wir arbeiten immer alle 6 Personen zusammen.
F: Übernehmen sie die Haftung wenn etwas kaputt wird?
A: Nein, die Firma P GmbH.
F: Wissen sie wer diesen Vertrag für die Firma P GmbH unterschrieben hat?
A: Nein
F: Haben alle sechs Personen einen Vertrag unterschrieben?
A: Ja
F: Haben sie den Vertrag verstanden welchen sie unterschrieben haben?
A: Nein
F: Haben den Vertrag die Kollegen verstanden?
A: Nein, sie können kein Deutsch verstehen.
F: Wo ist der Standort des Gewerbes?
A: In Österreich.
F: Zahlen sie in Ungarn Steuern?
A: Nein in Österreich.
F: Warum können sie so gut Deutsch?
A: Ich habe es in der Schule gelernt.
F: Wer war ihnen und ihren Kollegen bei den Behördenwegen behilflich (Gewerbeschein, Steuer Nr., etc.)?
A: Ja Herr Mag. W O, Wirtschaftstreuhänder.
F: Haben sie dafür bezahlen müssen?
A: Weiß ich nicht, er ist mein Steuerberater, aber ich glaube schon, weil die muss man immer bezahlen.
F: Haben sie einen Beleg dafür bekommen?
A: Nein
F: Wer kontrolliert die Arbeit auf der Baustelle, Qualität und Fortschritt?
A: Herr A von der Firma P.
F: Haben sie ein finanzielles Risiko zu tragen bez. ihrer ausgeführten Arbeiten oder auch sonst (wenn sie nicht rechtzeitig fertig werden)?
A: Nein, hat die Firma P.
F: Gilt das was sie mir gesagt haben auch für alle anderen Personen?
A: Ja
F: Arbeiten sie sonst auch immer gemeinsam als eine Gruppe auf Baustellen?
A: Ja.
In den Personenblättern gaben die Ausländer an, 8 Stunden pro Tag für einen Lohn von € 10 pro m2 zu arbeiten. Beschäftigt seien sie als "Verspachteln von Decken und Wänden". Als Beschäftigungsbeginn ist angegeben der 8.9.2009 (bei K der 17.8.2009 und bei L der 8.10.2009). Im Feld "Ich arbeite derzeit für Firma" trugen die Ausländer ein "alleine Firma".
Die beigelegten Gewerbeberechtigungen lauten auf "Verspachteln von Decken und Wänden" (bei K "Verspachteln").
Aus beiliegenden Versicherungsdatenauszügen ist ersichtlich, dass die Ausländer bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft gemeldet waren.
Dem Strafantrag beigelegt ist eine Vereinbarung zwischen der Fa. E P-F, N, S, und der P Handels GesmbH, P, H, vom 28.10.2009:
"Betrifft: Abtretung eines Bauauftrages über die Errichtung eines Vollwärmeschutzes für das BVH R in U.
Auftraggeber:
DI H B und DI H K Gesellschaft bürgl. Rechts;
W
L
und
Auftragnehmer:
Fa. E
P-F
N
S
Die Firma P verpflichtet sich nach Vereinbarung der Firma E diesen Auftrag Zeit und Fachgerecht laut Ausschreibung und Auftragsumfang abzuwickeln und erhält dafür das Vereinbarte Honorar.
Die Faktura erfolgt durch die Fa. E und es wird eine Sub-Faktura durch die Fa. P an die Fa. E gestellt.
Zahlung: die Zahlung erfolgt in Teilzahlungsraten und die Bezahlung erfolgt direkt vom ursprünglichen Auftragsgeber an die Fa. P.
Die Fa. E erhält dafür ein Honorar von € 2000,- zzgl 20% Mwst die ebenso natürlich bezahlt werden.
Das Geschäft erfolgt als Zug um Zug Geschäft um wirtschaftliche Unklarheiten auszuschließen.
Beilage: Auftrag"
Beigelegt ist ferner der Werkvertrag zwischen dem Bauherrn und der Firma P betreffend den Vollwärmeschutz des Hauses R lt. beiliegender Aufstellung mit einer Auftragsendsumme von € 46.253,17 vom 2.9.2009:
"Auf Grund Ihres Angebotes vom 20.03.2009 überträgt Ihnen der Auftraggeber
Hr. Dr. E H
die Ausführung und Lieferung der:
VOLLWÄRMESCHUTZ
Lt. Angebot + beiliegender Aufstellung
zu den Einheitspreisen gegen Nachmaß mit einer Angebotssumme von
Anbotsumme bzw, Summe lt Vergabe LV € 45.155,00
Nachlaß % -12 % -€ 5.418,60
Auftrag netto € 39.736,40
Mehrwertsteuer 20 % € 7.947,28
Auftrag brutto € 47.683,68
Skonto - 3 % -€ 1.430,51
Auftragsendsumme € 46,253,17
1) ALLGEMEINES:
Der Auftragnehmer verpflichtet sich unter ausdrücklicher Anerkennung der in diesem Auftrag festgelegten Vorschriften und Bedingungen für sich und seine Subunternehmer, sämtliche Arbeiten und Lieferungen nach den Regeln des Handwerkes und der Technik unter Verwendung nur einwandfreier und zweckmäßiger Materialien terminmäßig durchzuführen.
Sämtliche fehlerhaften Leistungen werden nicht abgenommen und sind auf ihre Kosten zu beheben. Bei beanstandeter Ausführung behält sich der Auftraggeber auch das Recht vor, Abstriche bei den Teilrechnungen oder bei der Endabrechnung vorzunehmen. Als Bestandteil des Auftrages gilt dieses vom Auftragnehmer gegengezeichnete Auftragsschreiben vom 30.06.09 und das Angebot des Auftragnehmers, weiters der mit der Bauleitung einvernehmlich abgestimmte und genehmigte Bauzeitplan.
2) UMFANG UND LEISTUNG:
Dia Leistungen müssen genau dem Text der Leistungsvorschreibung des Angebotes entsprechen. Glaubt der Auftragnehmer, zu einer Leistung nach dem Angebot nicht verpflichtet zu sein, so hat er dies vor Baubeginn seiner Leistungen der Bauleitung schriftlich mitzuteilen, damit hierüber Entscheidung getroffen wird und gegebenenfalls rechtzeitig Preise vereinbart werden können.
Unterläßt der Auftragnehmer dies, so anerkennt er, daß die Arbeiten in der angegebenen Summe enthalten sind.
Ausführungsänderungen während des Baues sind im allgemeinen ausgeschlossen. Sollten jedoch Änderungen vom Bauherrn oder dessen Vertreter, der Bauleitung, verlangt werden, ist vom Auftragnehmer ein Nachkostenangebot vorzulegen. Diesen allfälligen Nachtragsangeboten muß die Kalkulationsgrundlage des Hauptangebotes zugrunde liegen. Es gelten selbstverständlich die im Hauptauftrag angeführten Konditionen. Vor Abnahme und schriftlicher Auftragserteilung durch die Bauleitung ist der Auftragnehmer zur Ausführung von Änderungen nicht berechtigt, es besteht kein Anspruch auf eine Vergütung.
3) GEWÄHRLEISTUNG:
Der Auftragnehmer haftet für bedingungsgemäße und konstruktive Beschaffenheit der Baustoffe und Bauleistungen, auch seiner Subunternehmer, vom Tag der Abnahme ab drei Jahre. Sollte der Auftragnehmer für einzelne ihm vorgeschriebene, bei der Anbotstellung nicht vorgesehene Konstruktionen die volle Verantwortung nicht übernehmen können, so hat er dies der Bauleitung vor Ausführung der Arbeiten schriftlich darzulegen, damit eine andere Vereinbarung getroffen werden kann.
Stellen sich innerhalb der Haftzeit Schaden oder Mängel heraus, die auf unsachgemäße Arbeiten und minderwertiges Material zurückzuführen sind, so sind diese nach Aufforderung durch die Bauleitung sofort vom Auftragnehmer kostenlos zu beseitigen. Kommt der Auftragnehmer dieser Aufforderung innerhalb der gesetzten Frist nicht nach, so ist der Bauherr berechtigt, zu Lasten des Auftragnehmers diese Mängel oder Schäden beseitigen zu lassen. Der Auftragnehmer haftet in diesem Fall für alle dadurch eingetretenen Nachteile, wie z.B. Betriebsbehinderung etc.
4) SICHERHEITSLEISTUNGEN :
Zur Erziehlung einer bedingungsgemäßen Durchführung des Auftrages und zur Gewährung für etwaige Mängel wird ein Haftrücklaß von 5 % der überprüften Schlußrechnungssumme auf drei Jahre einbehalten. Der Haftrücklaß wird freigegeben, wenn der Auftragnehmer einen Bankgarantiebrief für die Haftzeit in der Höhe des Haftrücklasses dem Auftraggeber übergibt. Die Bankgarantie darf erst nach Mängelbehebung gelegt werden.
5) ZAHLUNGSBEDINGUNGEN :
Die Zahlung des Auftraggebers erfolgt auf Grund von vorgelegten Teilleistungsrechnungen unter Berücksichtigung der Materialbeistellung der glaubhaft gemachten Leistungen in der Höhe von 80 % (max. 90 % der Auftragssumme). Die Teilzahlungen werden als a-Conto-Zahlung für die Endabrechnung gebucht. Die Prüfung der Teil- und Schlußrechungen erfolgt innerhalb der in den Bewerbungsbedingungen festgelegten Frist.
Die Laufzelt für den Skontoabzug beginnt erst mit dem Eintreffen der geprüften Rechnung beim Bauherrn. Bankzessionen werden nicht entgegen genommen.
8) STUNDENLOHNARBEITEN:
Stundenlohnarbeiten sind nur dann auszuführen, wenn der Bauherr oder die Bauleitung Stundenlohnarbeiten anordnet.
7) SCHÄDEN WÄHREND DER BAUZEIT
Die Kosten für Schäden an Bauteilen bzw. an Gewerken deren Verursacher nicht festgestellt werden kann, haften alle Firmen die zum Zeitpunkt des Schadens auf der Baustelle beschäftigt waren.
Die Aufteilung der Kosten erfolgt im Verhältnis Auftragssumme zu Bausumme.
8) TERMINE:
Der Auftragnehmer verpflichtet sich, die in diesem Auftragsschreiben vorgeschriebenen und übernommenen Arbeiten termingerecht durchzuführen und die Zwischentermine, vereinbart durch die Bauleitung und den Auftragnehmer, einzuhalten.
Beginn KW 41
9) VERZUGSSTRAFE:
Bei selbstverschuldeter Terminüberschreitung wird eine Verzugsstrafe von ¼ %
der angebotenen Leistungssumme pro Arbeitstag bei der Schlußrechnung eingebracht, jedoch max. 5 % der Auftragssumme.
Pönale: Termin beginnt ab vertraglich fixierten Datum zu laufen.
Bei baulichen Verzögerungen die zeitgerecht (mind. 14 Tg. vorher) von der Bauleitung schriftlich angemeldet werden, beginnt die Pönallaufzeit ab diesem Zeitpunkt.
10) HAFTUNG DER VERTRAGSPARTNER :
Verteilung der Gefahr und Kündigung des Vertrages, es gelten die Bestimmungen der Ö-Normen, insbesondere wird auf B 2110, 2.2, hingewiesen.
Der Auftraggeber ist auch berechtigt, Teile des Angebotes (Positionen) nicht ausführen zu lassen, ohne daß der Auftragnehmer hiefür die im Angebot eingesetzten Preise vergütet erhält. Auch die Preise des aufrechten Vertrages werden durch diese Nichtausführung nicht verändert. Die Bestimmungen der Ö-Norm B 2110, Ausgabe 01.03.1995; Pkt.2.23.6 gelten ausdrücklich nicht.
Sollte der Auftragnehmer einer der vereinbarten Verpflichtungen nicht nachkommen, ist der Auftraggeber berechtigt, jederzeit den Auftrag zu stornieren. Sie verzichten in diesem Fall ausdrücklich auf alle wie immer gearteten Ansprüche für die noch nicht ausgeführten Arbeiten. Sollte der Auftragnehmer vom Auftrag zurücktreten, verpflichtet er sich, die dem Auftraggeber dadurch erwachsenen Schäden zu begleichen.
11) SCHLUSSRECHNUNG:
Die Schlußrechnung mit allen Unterlagen ist innerhalb von 4 Wochen nach Fertigstellung der Leistung in 3-facher Ausfertigung zur Prüfung einzureichen. Der Bauleitung sind über Verlangen die Originalzahlungslisten und anfälligen Rechnungen und Bestätigungen zur Einsichtnahme und Überprüfung vorzulegen.
12) BEMERKUNG.
Fixpreise für 'Lohn' und 'Sonstiges' auf Baudauer sind vereinbart!"
Beigelegt ist ferner das in diesen Vertrag integrierte Leistungsverzeichnis:
Aufzahlung für Fassadenputz mit Lotuseffekt ca. 2 €/m2
Nach Aufforderung zur Rechtfertigung äußerte sich der Bw mit undatiertem Schreiben wie folgt:
"Wie gewünscht unsere Stellungnahme zu Ihrer Überprüfung unserer Baustelle in L U.
Wir haben von der Fa. P-F in der Neustraße 12 S Fassadenarbeiten mit einer Auftragshöhe von € 39.000,- inkl. MWST übernommen.
Wir beschäftigen für die Ausführung der Arbeiten verschiedene selbstständige
Unternehmer mit denen wir einzelne mündliche Verträge vereinbart haben die
folgendermaßen lauten: für einen m2 fertiger Fassade bekommt der Auftragnehmer 60 Minuten bewertet mit € 10,- da eine Zeitmäßige Abrechnung nicht möglich ist, da die Leute selbstständig sind und daher auch nicht weisungsgebunden und auch nicht einer bestimmten Arbeitszeit unterliegen ist eine andere Abrechnungsmöglichkeit nicht machbar.
Jeder der Unternehmer ist für seine Arbeiten selbst verantwortlich muss über sein eigenes Werkzeug verfügen und so ist dieser auch selbst für Unterkunft Fahrzeug und sonstige Utensilien verantwortlich und legt uns einzeln eine Rechnung nach obiger Vereinbarung.
Wir sind als genereller Auftragsnehmer gegenüber dem Auftragsgeber in voller Verantwortung und können diese an unsere Auftragsnehmer nur bedingt weitergeben da wir auch der Materiallieferant sind und daher für alle Materiellen Schäden haften müssen."
Diesem Schreiben beigelegt ist das oben wiedergegebene Leistungsverzeichnis "anonymisiert" beigegeben.
Weiters äußerte sich der Bw niederschriftlich am 15.12.2009 wie folgt:
"Bauherr der Baustelle, Herr H hat ursprünglich mit der Firma P den Vertrag über die Anbringung des Vollwärmeschutzes abgeschlossen. Die Firma P ist auf uns zugekommen, dass wir das Material liefern. Später hat sie uns angesprochen, ob wir auch den gesamten Vertrag übernehmen würden, da sie diesen nicht erfüllen könnten. Wir haben dies gemacht, so dass wir die schon gelieferte Material nicht verlieren. Es wurde als Zug-um-Zug Geschäft gemacht. Die Zahlungen gingen direkt auf unser Konto.
Uns interessiert normalerweise nur die Materiallieferung. In diesem Fall haben wir ausnahmsweise die Arbeiten durchgeführt, um das Material nicht zu verlieren.
Da wir öfters Anrufe von selbstständigen Unternehmer bekommen, haben wir Nummern gespeichert und haben diese selbstständigen Unternehmer angerufen, ob sie diese Arbeiten übernehmen würden.
Sie sind mit eigenem Werkzeug und eigenem Auto. Wir hätten nicht soviel Werkzeug, um 6 Leute zu beschäftigen.
Mit den 6 Personen habe ich vorher nie etwas zu tun gehabt. Es wurden mündliche Verträge abgeschlossen. Darin wurde vereinbart, dass jeder 1/6 der Fläche macht.
Vertragsinhalt: 50 min für 1 m2 Zeit. So ist man auf einen Stundenlohn von 12 Euro gekommen = m2 mal 12 Euro.
Jeden Montag war Baubesprechung und der Architekt hat den Bauabschnitt abgenommen. So haben wir uns auch abgesichert, das die Selbstständigen auch mängelfrei arbeiten.
Ich habe mich beim Magistrat Linz erkundigt, ob ich selbstständige Unternehmer beschäftigen kann. Dies wurde mir bestätigt. Aufgrund dessen habe ich mir dabei nichts gedacht, da ich bei Beginn der Arbeiten kontrolliert habe, ob die Leute über eine gültige Gewerbeberichtigung und eine Sozialversicherung verfügen. Da alles gestimmt hat, habe ich die Arbeiten in Auftrag gegeben. Ich habe die Tätigkeit genau vertraglich geregelt, jeder hat die gleiche Quadratmeteranzahl der Arbeiten gemacht.
Herr A übermittelt der hiesigen Behörde Teil- und Abschlussrechnungen der durchgeführten Arbeiten der ungarischen Personen."
Mit Schreiben vom 22.2.2010 äußerte sich das Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr wie folgt:
"Wie bereits im Strafantrag vom 25.11.2009 wird gem. § 2 Abs 4 AuslBG nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt und nicht nach der äußeren Erscheinungsform beurteilt. Aus diesem Grund kam das Finanzamt zu der Erkenntnis, dass es sich bei der Beschäftigung der gegenständlichen ungarischen StA um arbeitnehmerähnliche Arbeitsverhältnisse handelt. Dies ist gekennzeichnet durch folgende Tatsachen:
· Es wird kein unterscheidendes, voneinander abgegrenztes Werk erbracht.
· Es erscheint wirtschaftlich unglaubwürdig, sechs einzelte selbstständige Unternehmer für ein einziges Werk zu beauftragen.
· Das Arbeitsmaterial sowie das benötigte Werkzeug werden von der Fa. P zur Verfügung gestellt.
· Der Arbeitsfortgang und die Arbeitsqualität werden täglich durch Hrn. A kontrolliert.
· Für etwaige Fehler haftet die Fa. P.
· Der 'Vertrag' konnte von den ungarischen Arbeitern nicht verstanden werden. Von seitens der Fa. P wurden keine Verträge vorgelegt.
Aus den oben genannten Gründen handelt es sich um ein sozialversicherungs- und bewilligungspflichtiges Arbeitsverhältnis der ggst. Arbeiter. Für diese konnten keine arbeitsmarktrechtlichen Dokumente vorgelegt werden.
Da aus der Rechtfertigung von Hrn. A keinerlei neue Erkenntnisse gewonnen werden konnten und die Aussagen in der Rechtfertigung selbst als reine Schutzbehauptungen (gekennzeichnet durch die Tatsache, dass mit einem der ungarischen Arbeitern am Kontrolltag eine Niederschrift aufgenommen wurde, die die Aussagen der Rechtfertigung widerlegen) anzusehen sind, wird um die Fortführung des Verfahrens gem. Strafantrag gebeten."
Niederschriftlich einvernommen gab M Z L am 28.1.2010 an:
"Verstehen Sie die deutsche Sprache?
Eher nicht.
Können Sie diese lesen?
Nein.
Wann sind Sie nach Österreich gekommen?
Am 10. August 2009.
Warum sind Sie nach Österreich gekommen?
Um zu arbeiten.
Wie sind Sie nach Österreich gekommen?
Ein ungarischer Mann hat das organisiert. Herr Z M.
Er hat mir gesagt dass er hier Leute kennt, die Arbeit für mich haben.
Herr M hat mich zuerst zu meinem Arbeitgeber geschickt, dieser Arbeitgeber, für den ich auch jetzt noch arbeite, hat mich dann auf verschiedene Baustellen geschickt. Den Namen von dem Arbeitgeber weiß ich nicht. Der Vorname ist M.
Sind Sie seither durchgehend in Österreich?
Alle 10 Tage fahre ich für 2 oder 3 Tage nach Hause. Ansonsten war ich immer hier.
Wer hatte die Idee, dass Sie in Österreich ein Gewerbe anmelden können? Mit wem haben Sie darüber gesprochen?
Die Idee hatte Herr M. Durch Mundpropaganda sind auch noch andere ungarische Landsleute hierhergekommen. Ich bin durch einen Freund mit Herrn M in Kontakt gekommen. Vorher habe ich M überhaupt nicht gekannt. Dieser Freund war zuerst auch hier, das war L P angemeldet, ist aber wieder nach Hause gefahren, weil er kein Geld bekommen hat. Das war im Oktober 2009. L war auf ein oder zwei kleinen Baustellen und hat für Herrn S J gearbeitet. Niemand weiß genau, wer dem L Geld schuldet. Wahrscheinlich hat S nicht bezahlt. Wo diese Baustellen waren, weiß ich nicht. Mein Kollege J weiß das glaublich.
Wer war Ihnen bei den Behördenwegen behilflich und wieviel mussten Sie dafür bezahlen? Haben Sie dafür einen Beleg?
Herr M hat mir geholfen. Er hat alles organisiert: Gewerbeschein, E-Card, Wohnung und die Arbeitsstelle. Ich habe dafür nichts bezahlt. Ich habe auch für den Gewerbeschein nichts bezahlt, obwohl ich weiß, dass dieser ca. 100 Euro kostet. Von der Sozialversicherung bekomme ich Erlagscheine zum Einzahlen. Ich zahle diese Erlagscheine bar auf der Post ein.
Legen Sie alle Aufträge, Werkverträge, die Sie bisher durchgeführt haben und alle Rechnungen, die Sie bisher ausgestellt haben, vor!
Vorgelegt werden: Gewerbeschein, ZMR-Auszug, Gewerbeanmeldung, Behördliches Sittenzeugnis aus Budapest, Erklärung einer Neugründung nach NeuFÖG, Ausweiskopie, Niederlassungsrecht für EWR-Bürger, ungarisches Schulzeugnis (Berufsschule bzw. Lehrabschluss).
Herr L: Ich habe keinen schriftlichen Vertrag mit meinem Arbeitgeber, nur eine mündliche Vereinbarung. Es wurde vereinbart, dass war jedesmal, wenn wir nach 10 Tagen nach Hause fahren, unser Geld in bar ausbezahlt bekommen. Das Geld bekommen wir von M. M ist meiner Meinung nach eine Art Arbeitsvermittler. Ich habe auch andere Arbeiter auf Baustellen getroffen. Das waren Litauer und Polen. Ich habe auf einer Baustelle in S (Mietwohnungen) Vollwärmeschutz angebracht.
Die Bezahlung erfolgte nach geleisteten Quadratmetern. Ich muss eine bestimmte Zahl von Quadratmetern pro Stunde machen. Dafür bekomme ich pro Stunde 8 Euro. Nach 10 Tagen erhalte ich dann ca. 300 bis 400 Euro. Von dem Geld wurde vorher schon die Miete abgezogen. Die Miete beträgt 200 Euro im Monat. Verpflegung muss ich selbst besorgen und bezahlen. Unter dem Strich bleibt mir nicht viel Geld übrig. In Ungarn ist es allerdings noch schwieriger, einen Job zu bekommen.
Welche Qualifikationen besitzen Sie zur Ausübung Ihres Gewerbes?
Ich habe eine abgeschlossene Maurerlehre.
Haben Sie das in Österreich angemeldete Gewerbe bereits vorher ausgeübt? Wenn nein, welche Tätigkeit haben Sie in Ihrem Heimatstaat ausgeübt?
Nein. In Ungarn war ich Angestellter. Dort war ich auch Bauarbeiter. Ich habe auch schon in Frankreich gearbeitet. In Österreich vor August 2009 noch nie.
Wo befindet sich der Standort Ihres Gewerbes?
Hier in S, B.
Haben Sie gewusst, dass Sie nicht Angestellter, sondern selbständig sind? Wissen Sie, unter welchen Voraussetzungen Sie in Österreich unselbständig arbeiten dürfen?
Ich habe zuerst geglaubt, dass ich Angestellter bin. Ich kenne die gesetzlichen Voraussetzungen für unselbständige Arbeit in Österreich nicht.
Herr M hat erst nach einiger Zeit gesagt, dass wir ein Gewerbe angemeldet haben.
Wo wohnen Sie in Österreich?
Vorlage Mietvertrag!
Hier in S. Ich habe keinen Mietvertrag.
Wer ist der Vermieter Ihrer Wohnung?
Das hat alles M organisiert. Ich vermute, dass das alles zum Gasthaus nebenan gehört.
Bezahlen Sie die Miete bar oder mittels Überweisung? An wen?
Siehe oben.
Wieviele m2 bewohnen Sie?
Ungefähr 10.
Wohnen Sie alleine oder mit jemandem zusammen? Mit wem?
Ich habe ein Zimmer alleine. Es gibt hier 3 Zimmer. Zur Zeit wohnen fünf ungarische Staatsbürger hier.
Verfügen Sie am Standort über einen Telefon- bzw. Internetanschluss oder sind Sie über Mobiltelefon erreichbar? Tel.Nr.:
Ich habe einen Laptop mit Internetanschluss über Telering und ein Mobiltelefon mit der Nummer X.
Welche Arbeitsmittel besitzen Sie? (Computer, Drucker, Fax, Papier, Schreibutensilien, Büroeinrichtung, Lager...)
Ich habe keine solchen Arbeitsmittel.
Haben Sie bereits Honorarnoten gelegt?
Nein.
Gibt es für die Barauszahlungen Quittungen, Belege?
Ich habe einmal für eine Barauszahlung unterschrieben. Diesen Beleg hat mir M vorgelegt. Ich habe keine Kopie davon. Sonst habe ich nie für etwas unterschrieben.
Mit welchen Auftraggebern haben Sie Werkverträge (Aufträge) abgeschlossen? Mündlich oder schriftlich?
Schriftlich habe ich nichts. Mündliche Aufträge habe ich von 3 Auftraggebern. Das waren Herr S, die anderen beiden kenne ich nicht mit Namen. M hat das immer vermittelt. Zur Zeit arbeite ich in H. Der Chef hat auch in L und in S Baustellen. Ich weiß den Namen nicht.
Name, Anschrift, Ansprechperson, Beschäftigungsdauer, Beschäftigungsort?
Im August habe ich in S gearbeitet. Da war der S mein Chef. Eine weitere Baustelle war ein Familienhaus in S, auch hier war S mein Chef. Ich war auch in P, ca. eine Woche lang, auch für S. Seit damals bin ich zwischen L und S gewechselt. Das war für einen anderen Chef. Ich weiß seinen Namen nicht, ich weiß nur, dass er einen großen Bauch hat.
Wer hat die vertraglichen Leistungen festgelegt?
Das war jeweils der Arbeitgeber; z.B. S J. J hat mir geholfen, das alles zu verstehen.
Wer hat festgelegt, wieviel Sie für diese Arbeit erhalten?
Das hat uns Herr M noch in Ungarn mitgeteilt Vermutlich hat Herr M das vorher schon hier mit den Arbeitgebern ausgehandelt.
Welche Tätigkeiten haben Sie bisher auf den Baustellen ausgeübt?
Ausschließlich Vollwärmeschutz.
Wurden Ihnen für die Ausführung Ihrer Arbeit Pläne übergeben?
Nein.
Wer haftet für etwaige Fehler?
Das weiß ich nicht Ich glaube nicht dass ich von Ungarn kommen muss, um Mängel zu beheben.
Gab es bereits irgendwelche Mängel? Wie wurden diese behoben?
Nein.
Wer sagt Ihnen, auf welcher Baustelle Sie arbeiten sollen?
Immer der jeweilige Auftraggeber oder Baumeister. Ich kenne keine Namen.
Wer sagt Ihnen, wo auf der Baustelle Sie arbeiten sollen?
Der Baumeister. J übersetzt das für mich. Üblicherweise wissen wir, was zu tun ist.
Wer sagt Ihnen, welche Arbeiten auf der Baustelle Sie ausüben sollen?
Der Baumeister.
Wer kontrolliert Arbeitszeit, Fortgang und Qualität Ihrer Arbeit? In welchen Abständen wird kontrolliert?
Die Arbeitszeit machen wir selber aus. Es wird allerdings erwartet dass wir von 7 Uhr bis 16 Uhr arbeiten. Entweder der Arbeitgeber oder der Baumeister kontrollieren die Arbeit. Die Abstände der Kontrollen sind unregelmäßig, manchmal täglich, manchmal seltener.
Wem müssen Sie melden, wenn Sie krank sind oder auf Urlaub gehen wollen?
Das machen wir untereinander aus. Wir sind eine Gruppe von fünf Leuten und regeln das selbst.
Arbeiten Sie ausschließlich alleine oder mit Dienstnehmern Ihres Auftraggebers zusammen?
Es kommt nur selten vor, dass noch andere Leute mitarbeiten. Normalerweise ist nur unsere Fünfergruppe zusammen und stellt die Arbeiten fertig.
Wie kommen Sie auf die jeweilige Baustelle? (eigenes KFZ oder Firmenfahrzeug)
Wir haben zwei Privatautos, eines davon gehört dem J.
Werden Ihnen die Reisekosten ersetzt?
Es wurde etwas vereinbart, aber ich habe erst ein oder zweimal ein wenig Benzingeld bekommen.
Können Sie Aufträge Ihrer Auftraggeber ablehnen?
Eigentlich glaube ich das schon, aber es ist noch nie vorgekommen.
Welche Werkzeuge bzw. Hilfsmittel brauchen Sie für die Ausübung Ihres Gewerbes?
Handmischmaschine, Spachtel, Wasserwaage, Rollmeter, etc. Das gehört alles mir. Jeder von uns hat sein eigenes Werkzeug.
Das Material stellt der Arbeitgeber zur Verfügung und wird bereits im vorhinein an die Baustellen geliefert. Arbeitskleidung habe ich selber gekauft.
Können Sie sich durch eine andere Person bei Ihrer Arbeit vertreten lassen?
Nur innerhalb der Gruppe.
Haben Sie Mitarbeiter? Wenn ja, Name und Anschrift?
Nein.
Sind Sie in Österreich zur Sozialversicherung angemeldet? Wenn ja, wieviel müssen Sie dafür bezahlen?
Ja, bei der gewerblichen Sozialversicherung. Ich muss 716 Euro bezahlen für den Zeitraum August bis Dezember 2009.
Sind Sie in Ihrem Heimatland sozialversichert?
Wenn ja, wieviel müssen Sie dafür bezahlen?
Ja, bei einer privaten Versicherung. Dafür muss ich 5000 Forint (ca. 20 Euro) im Monat bezahlen.
Wer führt die Aufzeichnungen für das Finanzamt?
Es werden keine Aufzeichnungen geführt.
Wer macht die Buchhaltung?
Ich habe einen Steuerberater, Mag. W O aus L, M. Dazu wird eine Visitenkarte vorgelegt. Im Oktober oder November waren wir dort. Ein Arbeitgeber aus L, den Namen weiß ich nicht, hat uns dorthin mitgenommen.
Vorgehalten wird mir der Werkvertrag mit S J. Was ich dort unterschrieben habe, weiß ich nicht. Es hat niemand übersetzt. Mir wird jetzt durch die Übersetzung durch Fr. Mag. B bewusst, was ich unterschrieben habe. Mir wurde damals von J gesagt, ich muss das sofort unterschreiben, weil er das für irgend welche Unterlagen braucht. Das war einen Tag nach einer Kontrolle durch das Finanzamt auf einer Baustelle.
Weiters wird mir ein Fragebogen des Finanzamtes vorgelegt, den ich am 21.09.09 unterschrieben habe. Das habe ich auch nicht verstanden. Wir waren alle 5 gemeinsam beim Steuerberater. Der hat unsere Daten aufgenommen und gesagt, wir sollen das unterschreiben.
Kennen Sie F R oder W R?
Ich habe schon von einem F gehört von M und von M, ich weiß aber nicht ob da R F gemeint war. Ich weiß auch nicht, ob ich schon für R gearbeitet habe. Den Namen R W habe ich noch nie gehört. Am ersten Arbeitstag, als wir mit Herrn M hierhergekommen sind, haben wir drüben im Gasthaus mit M und einem F gesprochen, das ist auch ein dicker Mann. Ich weiß aber nicht ob dieser F R heißt. An diesem Tag haben wir die Papiere bekommen.
Kennen Sie die Firma P?
Nein.
Waren Sie schon einmal in H?
Ja. Nur auf Baustellen.
Haben Sie in Ungarn eine Familie?
Ja, eine Lebensgefährtin und einen Sohn mit dreieinhalb Jahren."
Niederschriftlich einvernommen gab J F am 28.1.2010 vor dem Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr an:
"Verstehen Sie die deutsche Sprache?
Ein bisschen.
Können Sie diese lesen?
Ca. 70 %.
Wann sind Sie nach Österreich gekommen?
Am 09. September 2009.
Warum sind Sie nach Österreich gekommen?
Zum Arbeiten.
Wie sind Sie nach Österreich gekommen?
Durch Bekannte, von denen ich gehört habe, dass es hier Arbeit gibt als Selbständiger. Ich war in Ungarn auch selbständig. Der Bekannte war Herr L, der vorher schon hier war. Herr L hat mir eine Telefonnummer gegeben. Diese Nummer gehört Herrn M. Wir, d.h. ich, mein Bruder Z und G L haben uns mit Herrn M in K getroffen. M hat uns mitgeteilt, dass es die Möglichkeit gibt, dass man als ungarischer Staatsbürger als Selbständiger in Österreich arbeiten kann.
Sind Sie seither durchgehend in Österreich?
Nein. Ca. jede zweite oder dritte Woche fahren wir nach Hause für drei Tage und über die Feiertage waren wir auch daheim.
Wer hatte die Idee, dass Sie in Österreich ein Gewerbe anmelden können? Mit wem haben Sie darüber gesprochen?
M hatte die Idee. Es wurde ausgemacht, wann wir hierher kommen sollten. M hat sich um die Wohnung gekümmert. Wir haben uns in einem Gasthaus bei einer Tankstelle in S getroffen. M war auch dabei. Ich weiß nicht, wie M mit Nachnamen heißt. Mir ist damals alles sehr komisch vorgekommen, sodass ich am liebsten gleich wieder heimgefahren wäre. M hat mir bei allen Angelegenheiten geholfen. Er hat dafür nie Geld verlangt Er war einfach als Übersetzer da. Für meinen Gewerbeschein musste ich nichts bezahlen. Als alles erledigt war, hat M gesagt, ich habe gerade für euch 100 Euro gespart. Wie das gemeint war, weiß ich nicht.
Auf welche Weise kamen Sie mit Ihrem Auftraggeber in Kontakt? (pers. Bekanntschaft, Annonce, Vermittlung AMS, Name, Adresse, Telefonnr. usw.)
Ich habe immer mit M Kontakt gehabt Am nächsten Tag sind wir nach P gefahren. Auftraggeber war S J. In der Früh gab es einen Treffpunkt, wo S, M und M waren. Die sind dann vorgefahren und wir sind ihnen nachgefahren. Wir haben einmal einen Werkvertrag unterschrieben, das war mit S einen Tag nach einer Kontrolle durch das Finanzamt auf einer Baustelle. Ansonsten hat man uns gesagt, dass es in Österreich üblich Ist alles mündlich auszumachen.
Weitere Auftraggeber außer S waren ein gewisser H, sonst weiß ich nicht, wie er heißt. Wir hatten eine Baustelle in L in der R. Dort war auch eine Kontrolle durch das Finanzamt. Für diesen H haben wir auch bei einem Familienhaus in W gearbeitet. Von den Baustellen habe ich keine Aufzeichnungen.
Vorgelegt werden Visitenkarten von der Firma W (P GmbH), Geschäftsführer H A. Dabei handelt es sich um den H. Wetters von einem Steuerberater Mag. W O aus L, M. Wir waren mit H dort.
In S gegenüber dem MM ist auch eine Baustelle von A H. Dort habe ich auch gearbeitet.
Vorgelegt werden zwei Leistungserfassungen von zwei Baustellen in L, R und S, P. Die Preise stammen von einer Firma, die Aufstellung habe ich selber gemacht. Die Beträge sind die, die wir eigentlich (zu fünft bzw. zu siebt) bekommen hätten sollen. Die Arbeiten haben ca. drei Wochen gedauert. Dafür habe ich gerade einmal 300 Euro bekommen. Darüber hinaus haben wir auf drängen, weil wir kein Geld mehr hatten, einen Vorschuss von 200 Euro pro Mann extra bekommen. Das Geld wurde uns immer in bar übergeben, entweder von M oder von H, je nachdem, wen ich erreicht habe. Nach der Kontrolle in L in der R hat mich M angerufen und mich gebeten, seinen Namen nicht zu nennen und ihn aus der Sache herauszuhalten. M fährt mit einem Mercedes ML, silbergrau, mit schweizer Kennzeichen. Ich habe ihn auf mehreren Baustellen mit diesem Mercedes gesehen. Wenn wir uns getroffen haben, war er mit diesem Mercedes da. Wir sind die mit den schlechten Karten, weil zu Hause in Ungarn habe ich alle Buchhalter und Leute, die mich bei der Selbständigkeit unterstützen. Hier habe ich niemand.
Ich habe geglaubt, M würde uns in Österreich vertreten. M ist krebskrank, er war schon öfter da, der Plan war, dass M alles auf der österreichischen Seite klären sollte. Aber es war nie so und hat nie funktioniert. Wenn ich zu M gesagt habe, dass ich Geld brauche, dann hat er so Kleingeld hergezeigt, so auf die Art, ich habe auch nur Groschen.
Ich weiß von ca. 15 Leuten, die aus Ungarn auf diese Weise zu M gekommen sind. Manche sind wieder nach Ungarn zurück gegangen. Ich kenne diese Leute aber nicht mit Namen. Andere sind dann wieder nach Österreich gekommen und haben von M noch Geld verlangt. M hat dann gesagt, er wird das Gewerbe per Internet abmelden.
(Der Mercedes mit dem schweizer Kennzeichen steht vor der türkischen Pizzeria in der B. Es wird ein Foto angefertigt Der Mercedes hat das Kennzeichen X. Hr. F identifiziert das Fahrzeug als jenes von M).
In der ersten Woche haben wir bereits in der B gewohnt, waren aber an der Adresse M angemeldet.
Ich habe die Sozialversicherungsbeiträge noch nicht einzahlen können, weil nicht so viel Geld übrig bleibt.
Legen Sie alle Aufträge, Werkverträge, die Sie bisher durchgeführt haben und alle Rechnungen, die Sie bisher ausgestellt haben, vor!
Es gibt keine schriftlichen Vereinbarungen. Und den Werkvertrag von S habe ich nicht verstanden und ich habe auch keine Kopie erhalten.
Sind das alle Auftraggeber, für die Sie bisher in Österreich gearbeitet haben? Oder gibt es auch mündliche Vereinbarungen?
Der M hat die ganzen Papiersachen erledigt, H hat die Aufträge bestimmt, was wir zu tun haben, F war für das ganze Material zuständig. Irgendwo in einem Gasthaus sind wir am Anfang zusammengesessen, der H, der F der M und wir. Die drei haben gefragt, wie weit wir auf der Baustelle sind, dann haben wir jeder 500,- Euro in bar erhalten. Wir haben nichts dafür unterschrieben.
M war schon seit ca. Dezember nicht mehr da. Der S hat auch noch Schulden bei uns. Wir haben 560 m2 zu viert in 15 Tagen fertiggemacht. Das war für die Baustelle in P, S, da haben wir den ganzen Vollwärmeschutz gemacht. Bekommen haben wir dafür jeweils 1.020,- Euro. Es
war ausgemacht pro m2 10,- Euro. Wir haben ca. 200,- bis 250,- Euro weniger pro Kopf bekommen, als ausgemacht war.
Jeder hat was anderes gesagt. S hat gesagt, dass er für M ausbezahlt hat, M hat das bestritten. Das erste mal haben wir nach drei Wochen 350,-Euro erhalten, dann wieder 200,- Euro dazu. Jede zweite Woche haben wir so 200,- Euro erhalten. Zum Schluss dann 400,- Euro. Ausbezahlt hat einmal der M, der H und der S. Das war immer verschieden.
Haben Sie das in Österreich angemeldete Gewerbe bereits vorher ausgeübt? Wenn nein, welche Tätigkeit haben Sie in Ihrem Heimatstaat ausgeübt?
Ich habe in Ungarn auch den Gewerbeschein gehabt In Ungarn kann man mit diesem Gewerbe auch Flughafenbahnen bauen. Ich habe in Ungarn auch Angestellte gehabt
Wo befindet sich der Standort Ihres Gewerbes? B
Vorlage Mietvertrag!
Wird vorgelegt.
Wer ist der Vermieter Ihrer Wohnung?
Ich vermute, dass der Besitzer der Gasthaus-Chef ist. Hier war niemand, der die Miete kassiert hätte. Die Miete wurde immer von den Barzahlungen abgezogen. Wir haben ab und zu diese Bestätigungen (Miete OVGl. Rechnung 2009/09) erhalten. Ich habe darauf bestanden, damit ich vorzeigen kann, dass ich das bezahlt habe.
Wieviele m2 bewohnen Sie?
10 m2. Ein Zimmer hat 10 m2. Einer wohnt alleine und vier weitere teilen sich je ein Zimmer. Es war nur die Küche und Waschmaschine da. Es gab aber keinen Tisch oder Stühle. Die Betten und Schränke und Bettwäsche hat M in den ersten Tagen neu gekauft. Ich glaube, dass wir das mit der Miete wieder bezahlt haben.
Wohnen Sie alleine oder mit jemandem zusammen? Mit wem?
Ich wohne gemeinsam mit F Z, J C, L und L M.
Verfügen Sie am Standort über einen Telefon- bzw. Internetanschluss oder sind Sie über Mobiltelefon erreichbar? Tel.Nr.:
Es gibt keinen Telefon- bzw. Internetanschluss.
Ich habe ein privates Mobiltelefon. Meine Handynummer ist X.
Welche Arbeitsmittel besitzen Sie? (Computer, Drucker, Fax, Papier, Schreibutensilien, Büroeinrichtung, Lager...)
Nichts.
Keine Arbeitsmittel.
Haben Sie bereits Honorarnoten gelegt?
Nein.
Haben Sie noch andere Einkünfte?
Nein.
Gibt es für die Barauszahlungen Quittungen, Belege?
Es gibt keine Belege oder Quittungen.
Wer hat die vertraglichen Leistungen festgelegt?
Das war davon abhängig, für wen wir gearbeitet haben. Zum Beispiel wie stark soll der Vollwärmeschutz sein, wie schnell soll es fertig sein. Einmal wollte ich eine Baustelle nicht um dieses Geld machen, dann hätte ich um 2,- Euro mehr bekommen, aber am Schluss wurde doch wieder alles abgezogen.
Wer hat festgelegt, wieviel Sie für diese Arbeit erhalten?
Es wurde aktuell auf der jeweiligen Baustelle ausgemacht.
Welche Tätigkeiten haben Sie bisher auf den Baustellen ausgeübt?
Nur Vollwärmeschutz machen.
Wurden Ihnen für die Ausführung Ihrer Arbeit Pläne übergeben? Nein.
Wer haftet für etwaige Fehler?
Ich vermute, dass die Arbeitgeber für die Fehler haften werden. Es ist bisher noch nicht vorgekommen. Die Auftraggeber waren über die Arbeit sehr begeistert. Der Bürgermeister von P hat das sehr positiv bewertet
Wer sagt Ihnen, auf welcher Baustelle Sie arbeiten sollen?
Einer von den drei (H, M oder Jo - S) hat mich immer angerufen. S eher weniger. In P war eine Auseinandersetzung zwischen den drei, nachher haben wir nicht mehr für S gearbeitet
Wer sagt Ihnen, wo auf der Baustelle Sie arbeiten sollen? Das haben immer M und H gemacht
Wer sagt Ihnen, welche Arbeiten auf der Baustelle Sie ausüben sollen?
Wir haben dann untereinander die Arbeit aufgeteilt. Wir haben gewusst, wo die Baustelle ist und wo wir hin mussten, dann haben wir die Arbeit aufgeteilt.
Wer kontrolliert Arbeitszeit, Fortgang und Qualität Ihrer Arbeit? In welchen Abständen wird kontrolliert?
Die Arbeitszeit wurde nie kontrolliert, Fortgang und Qualität hat eher H kontrolliert, M kennt sich dabei nicht so aus.
Wem müssen Sie melden, wenn Sie krank sind oder auf Urlaub gehen wollen?
Wenn ich in Ungarn war und ich konnte noch nicht zurückkommen, habe ich entweder M oder H angerufen.
Arbeiten Sie ausschließlich alleine oder mit Dienstnehmern Ihres Auftraggebers zusammen?
Alleine.
Wie kommen Sie auf die jeweilige Baustelle? (eigenes KFZ oder Firmenfahrzeug) Mit den Privatautos. Mit dem selbstbezahlten Benzin.
Welche Werkzeuge bzw. Hilfsmittel brauchen Sie für die Ausübung Ihres Gewerbes? Das sind alles Privatwerkzeuge. Handwerkzeuge und Bohrmaschine.
Wer stellt das Material und die Arbeitskleidung zur Verfügung?
Entweder der H oder der M, oder wir haben etwas benötigt, das es nur in Ungarn gibt, dann ist ein Kollege nach Ungarn gefahren mit dem Auto und hat das besorgt. Dann wurden von H nur die Benzinkosten bezahlt. Arbeitskleidung bekomme ich auch keine.
Können Sie sich durch eine andere Person bei Ihrer Arbeit vertreten lassen? Nein.
Haben Sie Mitarbeiter? Wenn ja, Name und Anschrift?
Nein.
Sind Sie in Österreich zur Sozialversicherung angemeldet? Wenn ja, wieviel müssen Sie dafür bezahlen?
Ja, aber ich habe schon lange nicht einbezahlt. Ich habe eine e-card. Ich müsste 575,- Euro bezahlen.
Sind Sie in Ihrem Heimatland sozialversichert? Wenn ja, wieviel müssen Sie dafür bezahlen?
Nein.
Wer führt die Aufzeichnungen für das Finanzamt?
Mag. O. Ich habe ihn bisher einmal gesehen. Wir müssen 200,- Euro pro Person und Jahr für den Steuerberater bezahlen. Vorgelegt wird mir der Fragebogen zur Vergabe einer Steuernummer. Gefragt, wer das Formular ausgefüllt hat, gebe ich an, dass das Mag. O gemacht hat. Ich habe das nicht verstanden. Wir Fünf waren bei Mag. O und auch noch zwei weitere Ungarn. H war mit uns dort.
Kennen Sie Hrn. R F, Hrn. R W, Hrn. G M?
Wenn das der M ist mit dem schweizerischen Kennzeichen, dann kenne ich ihn. Wenn der F derjenige ist, der auch bei dieser P Firma dabei ist, dann kenne ich ihn. Der F hat eine Firma, wo sie die Styroporplatten für die Dämmung herstellen. Die Firma ist in A, glaube ich. Von dort haben sie das Material immer gebracht Es ist die Firma E. R W kenne ich nicht."
Niederschriftlich einvernommen gab G L am 15.2.2010 vor dem Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr an:
"Wann sind Sie nach Österreich gekommen?
Am 9. September 2009 mit den anderen Ungarn, wir waren zu viert. Das waren die zwei Fs und C J und ich.
Warum sind Sie nach Österreich gekommen?
Zum Arbeiten.
Wie sind Sie nach Österreich gekommen?
Mit meinem Auto.
Sind Sie seither durchgehend in Österreich?
Über Weihnachten waren wir alle für ca. ein Monat zuhause in Ungarn. Auch im September oder Oktober waren wir eine Woche lang zuhause, nachdem wir die erste Arbeit fertiggestellt hatten.
Wer hatte die Idee, dass Sie in Österreich ein Gewerbe anmelden können? Mit wem haben Sie darüber gesprochen?
ich habe In Ungarn Herrn M Z kennen gelernt. Herr L war schon einen Monat vor mir in Österreich und hat mir erzählt, dass man in Österreich arbeiten kann und hat mir die Telefonnummer von M gegeben. Wir vier (Fs, J und ich) haben uns mit M in Ungarn getroffen. Wir haben auch schon vorher in Ungarn als Partie gemeinsam gearbeitet. M hat uns erklärt, dass wir ein Gewerbe anmelden müssen, um in Österreich arbeiten zu können. Er hat gesagt, wir müssen nur arbeiten, das Organisatorische wird alles geregelt. Wir wollten, dass wir legal arbeiten können, sonst wären wir nicht nach Österreich gekommen. Das war etwa Ende August oder Anfang September 2009. Wir mussten auch einen Strafregisterauszug in Ungarn besorgen und ins Deutsche übersetzen lassen. Das hat ca. neun bis zehn Tage gedauert. Zu dieser Zeit hatten wir gerade keine Beschäftigung, wir haben davor in Deutschland gearbeitet.
Wer war Ihnen bei den Behördenwegen behilflich und wieviel mussten Sie dafür bezahlen? Haben Sie dafür einen Beleg?
Wir kamen am 08. oder 09.09.09 um 8 Uhr in S an und haben uns mit M und einem M getroffen. M' Nachnamen weiß ich nicht. Wir haben uns damals in S in einer Imbissstube in der Nähe vom Kreisverkehr getroffen. M hat damals einige Fragen an uns gestellt und hat unsere persönlichen Daten verlangt, glaublich wegen des Mietvertrages. M hat übersetzt. Danach sind wir nach S glaublich zur Bezirkshauptmannschaft gefahren und dort wurden mit Hilfe von M die Arbeitspapiere geholt. Wir haben unsere Papiere dort abgegeben, M hat übersetzt. Alles ist sehr schnell gegangen und am nächsten Tag haben wir schon zu arbeiten begonnen. Beleg habe ich dafür keinen, wir haben nichts bezahlt. M hat gesagt, wir müssen nichts bezahlen und dass wir gerade 100.- Euro gespart hätten.
Welche Qualifikationen besitzen Sie zur Ausübung Ihres Gewerbes?
Ich arbeite seit 20 Jahren im Baugewerbe. Ich war immer Angestellter bei einer Firma und nicht selbständig. Als wir in Deutschland gearbeitet haben, wurden wir von einer ungarischen Firma dorthin entsendet.
Wer ist der Vermieter Ihrer Wohnung?
Das weiß ich nicht. M hat mir die Wohnung gezeigt. M hat mir gesagt, dass die Wohnung 200.- Euro pro Monat kostet. Das Geld wurde immer vom Lohn abgezogen. Ob ich einen Mietvertrag unterschrieben habe, weiß ich nicht. Die vorgelegten Rechnungen (Beilage 1) wurden alle gemeinsam im Dezember vor Weihnachten an uns übermittelt. Meistens sind die Briefe vor unserer Wohnungstür abgelegt worden.
Wieviele m2 bewohnen Sie?
Ungefähr 10m2 zu zweit mit Herrn F J.
Wohnen Sie alleine oder mit jemandem zusammen? Mit wem?
Derzeit sind wir zu viert in der Wohnung (Fs, L und ich). J ist zur Zeit krank und ist in Ungarn im Krankenhaus. Außerdem waren noch L P und S G ca. von August bis Ende November 2009 hier. Die beiden sind schon vor mir gemeinsam mit L hierhergekommen. Wir waren damals zu siebt in dieser Wohnung.
Verfügen Sie am Standort über einen Telefon- bzw. Internetanschluss oder sind Sie über Mobiltelefon erreichbar? Tel.Nr.:
Ich habe ein ungarisches Mobiltelefon (X). Internet oder österr. Telefon habe ich nicht.
Welche Arbeitsmittel besitzen Sie? (Computer, Drucker, Fax, Papier, Schreibutensilien, Büroeinrichtung, Lager...)
Ich besitze keine solchen Arbeitsmittel.
Haben Sie bereits Honorarnoten gelegt?
Ich habe selbst keine Rechnungen erstellt. Ich lege insgesamt neun Rechnungen vor (Beilage 2). Wir haben lange Zeit nicht gewußt, was es bedeutet, einen Gewerbeschein zu haben, was wir dafür benötigen, dass wir keinen Rechnungsblock oder so etwas erhalten haben, dass wir eine Buchhaltung führen sollten etc. Es wurde immer gesagt, dass alles erledigt wird und dass die Verträge nur mündlich abgeschlossen werden. Wir haben einmal eine Kontrolle gehabt, ich weiß nicht von wem, aber ein paar Tage später haben wir einen Werkvertrag unterschrieben. Den Inhalt habe ich nicht verstanden. Uns wurde gesagt, wir müssen das unterschreiben. Mit wem wir diesen Vertrag abgeschlossen haben, weiß ich nicht. Wir haben damals für J ('J') in P/S gearbeitet. Als wir die erste Arbeit in Österreich begonnen haben (P S), sind wir mit M und M zur Baustelle gefahren und haben uns dort mit J getroffen. J hat uns dann gesagt, was wir dort machen sollen. Nach dieser Baustelle waren wir ca. 10 Tage zuhause und sind danach wieder zurückgekommen. Die Abrechnung war ein Durcheinander. Einmal haben wir ein paar Hundert Euro bekommen, dann wieder nichts. Bevor wir nach Hause gefahren sind, haben wir nochmals Geld bekommen. Ursprünglich war ausgemacht, dass wir 10 Euro pro m2 bekommen. Das hat uns M gesagt. Ich weiß nicht, mit wem M das vereinbart hat. Er war nur der Übersetzer. Es war vereinbart, wenn die Baustelle fertig ist, dann rechnen wir zusammen, wie viele m2 das waren. Dementsprechend hätten wir bezahlt werden sollen.
Wie, wo, wann und von wem werden Sie bezahlt?
Wir wurden für die erste Baustelle in P von M in bar bezahlt. Ich weiß nicht mehr, wieviel ich genau bekommen habe, weil irgendwelche Sachen abgezogen wurden, von denen ich nichts weiß. Insgesamt hätte ich für die Baustelle in P ca. 1.200.- Euro bekommen sollen. Ich habe mehrere Male ein paar Hundert Euro erhalten. Wieviel das genau war, weiß ich nicht. Ich habe auch im Dezember noch Geld für September bekommen. Die Barauszahlungen erfolgten entweder auf der Baustelle oder auf verschiedenen Treffpunkten. Das Geld hat M einfach aus der Tasche genommen.
Weitere Baustellen waren in W (Einfamilienhaus). Zu den vorgelegten Rechnungen: Die Rechnungen lagen vorige Woche, glaublich am Mittwoch den 10.02.2010, als wir aus Ungarn zurückgekommen sind, vor unserer Wohnungstür. Wir haben uns alle Rechnungen angesehen und sind draufgekommen, dass die Abrechnung für die Baustelle P nicht stimmt. Auf den Rechnungen waren viel zu hohe Beträge ausgewiesen (über 2.000.-Euro), die wir nie erhalten haben. Wir sind dann glaublich am nächsten oder übernächsten Tag nach L gefahren zu einem Gasthaus, von dem ich weder Namen noch Adresse weiß. Ich würde das Gasthaus jederzeit finden, wenn ich dort hinfahre. Dort haben wir uns schon früher manchmal mit H getroffen, für den wir auch gearbeitet haben (in L und in S). Beim ersten Treffen in diesem Gasthaus waren H, M und noch ein großer, dicker Mann anwesend. Das Treffen letzte Woche wurde telefonisch von F J vereinbart. Da war nur der H da. Wir haben mit ihm über die Rechnungen gesprochen und die Rechnungen von der Baustelle P dort gelassen, weil sie nicht gestimmt haben. Wir haben uns deshalb an H gewandt, weil wir mit ihm zu einem Buchhalter in L gefahren sind und wir gedacht haben, dass H sich damit auskennt und dafür zuständig ist. Wer die Rechnungen geschrieben hat, weiß ich nicht. Der Name P Gmbh auf der Rechnung sagt mir nichts. Ich weiß nicht, welche Firma das ist. Zum erwähnten Buchhalter in L. Wir waren damals alle gemeinsam mit H dort. F J hat eine Visitenkarte von ihm. Wie der Buchhalter heißt, weiß ich nicht. Dort wurden unsere Daten aufgenommen und wir mussten unsere Unterlagen herzeigen. Ich weiß nicht mehr, ob ich dort etwas unterschrieben habe. Für die Baustellen in L, S und W wurde ich von H in bar bezahlt. Wir haben das Geld erhalten, das auf den Rechnungen der P Gmbh ausgewiesen ist. Bezahlt wurde immer ca. alle zwei Wochen in Teilbeträgen (je ca. 300 bis 400 Euro).
Gibt es für die Barauszahlungen Quittungen, Belege?
Ich habe weder von M noch von H irgend einen Beleg erhalten. Ich habe aber für die Auszahlungen, die H getätigt hat, etwas für die Übernahme des Geldes unterschrieben. Bei M musste ich nichts unterschreiben.
Mit welchen Auftraggebern haben Sie Werkverträge (Aufträge) abgeschlossen? Mündlich oder schriftlich?
Für die Baustelle in P wurde mit J mündlich vereinbart, was zu tun war. Für die Baustellen in S, L und W wurde mit H alles mündlich ausgemacht.
Wer hat die vertraglichen Leistungen festgelegt?
Das war H, außer in P, dort war es der J. M war öfters auf den Baustellen von H und J.
Wer hat festgelegt, wieviel Sie für diese Arbeit erhalten?
Jo bzw. H. Welche Beziehung M zu J und H hat, weiß ich nicht, weil M war überall.
Welche Tätigkeiten haben Sie bisher auf den Baustellen ausgeübt?
Anbringen von Voltwärmeschutz.
Wer haftet für etwaige Fehler?
Auf den größeren Baustellen gab es Vorarbeiter, die uns kontrolliert haben. Wenn etwas nicht gepasst hat, mussten wir das korrigieren.
Wer kontrolliert Arbeitszeit, Fortgang und Qualität Ihrer Arbeit? In welchen Abständen wird kontrolliert?
In P wurden wir von J kontrolliert, der hat auch selber dort gearbeitet und war immer da. Dort waren auch noch zwei oder drei andere Arbeiter, aber ob das Leute vom J waren, kann ich nicht sagen. Die Arbeitszeit wurde nicht kontrolliert. Wir haben nie selbst Material eingekauft, das war immer schon dort auf den Baustellen. In L, S und W wurde die Arbeit von H kontrolliert.
Wem müssen Sie melden, wenn Sie krank sind oder auf Urlaub gehen wollen?
Entweder M oder H waren die Ansprechpersonen. M lebt in Ungarn und kommt öfters nach Österreich und hilft beim Übersetzen etc. In welcher Beziehung M zu H oder M steht, weiß ich nicht. Die Telefonnr. von M ist X. Die Telefonnummern von H und M haben wir auf einem Kalender aufgeschrieben. J F hat die Nummern, weil er der einzige ist, der etwas deutsch spricht.
Wie kommen Sie auf die jeweilige Baustelle? (eigenes KFZ oder Firmenfahrzeug) Mit meinem Auto.
Können Sie Aufträge Ihrer Auftraggeber ablehnen?
Ich weiß jetzt, dass es mit Gewerbeschein möglich ist, nein zu einem Auftrag zu sagen, und dass wir auch für andere Firmen arbeiten können. Andererseits würden wir bei einer Ablehnung wahrscheinlich von diesem Auftraggeber keine weiteren Aufträge mehr bekommen. Es wurden bisher keine Aufträge abgelehnt.
Welche Werkzeuge bzw. Hilfsmittel brauchen Sie für die Ausübung Ihres Gewerbes?
Handwerkzeuge, Schneidgeräte, Mischmaschine. Das ist alles im Eigenbesitz. Jeder Arbeiter hat sein eigenes Werkzeug.
Können Sie sich durch eine andere Person bei Ihrer Arbeit vertreten lassen?
Nur innerhalb unserer Gruppe. Wir sind ein Team, in dem arbeitsmäßig jeder den anderen ersetzen kann.
Sind Sie in Österreich zur Sozialversicherung angemeldet? Wenn ja, wieviel müssen Sie dafür bezahlen?
Ja. Für vier Monate hätte ich 570.- Euro bezahlen sollen, das wurde jedoch nie einbezahlt, weil ich nie soviel Geld hatte. Ich möchte deshalb auch mein Gewerbe auflösen.
Sind Sie in Ihrem Heimatland sozialversichert? Wenn ja, wieviel müssen Sie dafür bezahlen?
Nein, ich bin der Meinung, dass man nicht in zwei Ländern sozialversichert sein kann. Wenn ich nach Hause fahre, habe ich das Problem, dass ich in Ungarn nicht versichert bin, weil ich hier keine Beiträge bezahle. Ich möchte das dringend ändern.
Wer führt die Aufzeichnungen für das Finanzamt und die Buchhaltung?
Zuständig wäre eigentlich der erwähnte Buchhalter in L. Ob der das macht, weiß ich aber nicht. Da ich nicht deutsch verstehe, kann ich auch nicht nachfragen. Wenn die jetzige Kontrolle durch das Finanzamt nicht gewesen wäre, wüßte ich gar nicht, was wirklich los ist.
Gibt es eine aktuelle Baustelle?
Es gibt in H eine Baustelle, die noch nicht fertig ist. Wer der Auftraggeber ist, weiß ich nicht. Geld haben wir dafür bis jetzt noch nicht bekommen. Auf der Baustelle in S wurden wir von einem jungen Burschen, ich glaube er ist ein Baumeister oder Vorarbeiter, glaublich heißt er W, angesprochen. Der hat uns gesagt, dass in H diese Baustelle wäre. J F hat mit ihm gesprochen. Seit der Einvernahme am 28.01.2010 habe ich mit M keinen Kontakt gehabt. Mit H haben wir uns einmal in L getroffen.
Die letzte Bezahlung habe ich vor Weihnachten von H erhalten. Das waren ca. 500.- Euro, für welche Baustelle genau, weiß ich nicht."
Niederschriftlich einvernommen gab Z F am 15.2.2010 vor dem Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr an:
"Wann sind Sie nach Österreich gekommen?
Anfang September, ungefähr am 9.
Warum sind Sie nach Österreich gekommen?
Um zu arbeiten. Mit M haben wir uns in Ungarn getroffen. Die Nr. von Herrn M haben wir von L erhalten.
Wie sind Sie nach Österreich gekommen?
Wir sind zu viert gekommen, mein Bruder, Herr L, J und ich.
Sind Sie seither durchgehend in Österreich?
Ca. alle 14 Tage sind wir nach Hause gefahren. Beim ersten Mal waren wir nach drei Wochen zu hause in Ungarn.
Wer hatte die Idee, dass Sie in Österreich ein Gewerbe anmelden können? Mit wem haben Sie darüber gesprochen?
Mit Hrn. M haben wir das alles besprochen. Hr. L war der Fahrer und M ist mit einem eigenen PKW nach S gefahren. In S haben wir dann den M getroffen, in einer Holzhütte. Wie M mit Nachnamen heißt, weiß ich nicht. M hat gesagt, M kommt gleich, damit wir die ganzen Papiere erledigen und dann müssen wir nach S, damit das alles erledigt wird. Innerhalb von 5-6 Stunden war alles erledigt. Vom Finanzamt nicht weit entfernt waren wir, aber ich weiß nicht genau wo. Zahlen haben wir nichts müssen. Hr. M hat gesagt er hat für uns 100,- Euro gespart
Welche Qualifikationen besitzen Sie zur Ausübung Ihres Gewerbes?
Ich arbeite bereits seit drei Jahren in diesem Bereich, als 'Schutztechniker', Gipskartonplatten kleben.
Haben Sie das in Österreich angemeldete Gewerbe bereits vorher ausgeübt? Wenn nein, welche Tätigkeit haben Sie in Ihrem Heimatstaat ausgeübt?
Auch in Ungarn habe ich diese Arbeit gemacht. Als Arbeiter bei einer Firma.
Wer ist der Vermieter Ihrer Wohnung?
Ich weiß nicht, wer der Vermieter ist. M hat jedesmal die 200,- Euro für die Miete von meinem Lohn abgezogen. Es gibt keine schriftlichen Mietverträge. Vielleicht habe ich einmal einen Beleg bekommen, ich weiß aber nicht, wo der ist.
Wieviele m2 bewohnen Sie?
Ca. 15 m2 gemeinsam mit J C.
Verfügen Sie am Standort über einen Telefon- bzw. Internetanschluss oder sind Sie über Mobiltelefon erreichbar? Tel.Nr.:
Ich habe ein ungarisches Telefon. Die Nr. ist X. Internet habe ich keines.
Welche Arbeitsmittel besitzen Sie? (Computer, Drucker, Fax, Papier, Schreibutensilien, Büroeinrichtung, Lager...)
Ich habe privat einen Laptop.
Haben Sie bereits Honorarnoten gelegt?
Ich habe noch nie eine Rechnung gelegt, aber ich habe M und H darauf angesprochen, dass wir etwas schreiben müssen. Das hat aber nie stattgefunden. Wir haben sie öfters angesprochen, aber M und H haben nie direkt darüber gesprochen. Sie haben gesagt, das machen wir schon.
Wie, wo, wann und von wem werden Sie bezahlt?
H hat immer meinen Bruder angerufen und gesagt, wo sie sich treffen sollen. Das war dann in einem Gasthaus in L. Als wir in L gearbeitet haben, waren wir mit H bei diesem Buchhalter. Als wir mit H zu diesem Buchhalter gefahren sind, hat uns H dieses Gasthaus gezeigt. Wir sind immer gleichzeitig dort gewesen, mein Bruder hat immer geredet. Ich glaube, wir haben nur deshalb immer nur einen Teil des Geldes erhalten, damit wir auch wieder aus Ungarn zurückkommen. H hat immer bar bezahlt. Manchmal im Gasthaus, manchmal auf den Baustellen. Bei der Baustelle in P haben wir für S J gearbeitet. Bezahlt hat uns M in bar.
Gibt es für die Barauszahlungen Quittungen, Belege?
Einmal hätten wir 400,- Euro erhalten sollen. Wir haben dann aber etwas ausgefüllt, dass 200,- Euro gleich für die Miete abgezogen wurden. Auf diesem Beleg ist gestanden, dass für die Miete 200,- Euro einbehalten werden. Sonst war das ein normales Blatt, wo wir unsere Namen und die Geldbeträge daraufgeschrieben haben.
Jeder war für seine eigenen Fehler verantwortlich. Fehler sind eigentlich nicht vorgekommen. Wir haben immer gesagt, was möglich war und was nicht. Wenn wir gesagt haben, das geht so nicht, dann haben sie das akzeptiert.
Wer sagt Ihnen, auf welcher Baustelle Sie arbeiten sollen?
M, H, je nach dem, wem die Baustelle gehört hat. Nur in S und L haben wir abwechselnd gearbeitet. Eine Woche hier und eine Woche dort.
Wer kontrolliert Arbeitszeit, Fortgang und Qualität Ihrer Arbeit? In welchen Abständen wird kontrolliert?
Die Arbeitszeiten haben wir selbst festgelegt. Allgemeine Kontrollen haben M und H gemacht. Das Material hat F R besorgt. Die kleineren Sachen (Baumaterial) haben wir selbst besorgt, bevor wir zur Baustelle gefahren sind. Das haben wir dann von dem Gasthaus geholt, wo H war.
Anmerkung Finanzamt: Vermutlich handelt es sich bei diesem Gasthaus um das Gasthaus der Fr. A E, der Gattin von Hrn. A H in der G in L.
Wem müssen Sie melden, wenn Sie krank sind oder auf Urlaub gehen wollen?
Ich war noch nie krank. Aber wahrscheinlich hätte ich das H sagen müssen, ich hätte dann mit meinem Bruder, F J, gesprochen, und der hätte das dann H gesagt. Auf dem Papier bin ich eigenständiger Chef, vielleicht hätte ich auch einfach gehen können. Das ist immer so gelaufen, dass wir 300-, bis 400,- Euro bekommen haben, dann sind wir nach Ungarn gefahren, haben dort Essen und Benzin eingekauft. Ich glaube, dass wir deshalb nie den gesamten Lohn bekommen haben, damit wir aus Ungarn wieder zurückkommen. Mit M und S J war vereinbart, wenn wir weiter als 50 km fahren müssen, dann bekommen wir Benzingeld. Das haben wir aber nie bekommen. Wir haben das Benzin für die Fahrten zu den Baustellen selbst finanzieren müssen. Es wurde vom Lohn immer noch etwas abgezogen.
Arbeiten Sie ausschließlich alleine oder mit Dienstnehmern Ihres Auftraggebers zusammen?
Auf der Baustelle in P haben wir nur zu viert gearbeitet. Ab und zu ist Hr. L gekommen, um zu helfen. Von S J waren auch einige Arbeiter da. Das waren Österreicher. In L und S waren wir auch zu viert. J ist vorher nach Hause gefahren. Dann ist er wieder gekommen, als diese Kontrolle war. Ich glaube, S und L haben auch für H gearbeitet. Auf der Baustelle in S haben gearbeitet: T I, N Z. Ich weiß, dass die beiden zu H gehört haben. Wir haben miteinander gesprochen, und daher weiß ich, dass die Beiden für H gearbeitet haben. Die Beiden waren auch schon länger da. Die haben im Gasthaus von H in L gewohnt. Ich weiß, dass mit T und N auf der Baustelle in S noch jemand mitgearbeitet hat, aber ich kenne die Namen nicht. In L waren wir nur zu viert. In S waren ungefähr 7 Ungarn auf der Baustelle, inclusive uns selbst. Von anderen Firmen waren auf der Baustelle in S auch noch ausländische Arbeiter, aber mehr kann ich dazu nicht sagen.
Können Sie sich durch eine andere Person bei Ihrer Arbeit vertreten lassen?
Wir haben das untereinander aufgeteilt.
Sind Sie in Österreich zur Sozialversicherung angemeldet? Wenn ja, wieviel müssen Sie dafür bezahlen?
Ich bin angemeldet, habe aber noch nicht bezahlt Ich müsste 573,- Euro bezahlen. Dazu kommen noch 70,- Euro Mahngebühr. Ich konnte noch nicht bezahlen, da ich noch nicht so viel Geld beisammen habe. Ich weiß, wenn ich das nicht einbezahle, dann darf ich 5 Jahre nicht einreisen.
Sind Sie in Ihrem Heimatland sozialversichert? Wenn ja, wieviel müssen Sie dafür bezahlen?
Ich glaube nicht, dass ich zu Hause in Ungarn versichert bin.
Wer führt die Aufzeichnungen für das Finanzamt?
Das weiß ich nicht. Ich weiß nicht, wer was gemacht hat. Manchmal haben wir M gefragt Das hat eigentlich immer M gemacht. Die Buchhaltung macht angeblich ein Buchhalter, bei dem wir mit H waren. Wie der heißt, weiß ich nicht. Was gemacht wurde, weiß ich nicht. Ich musste einen Zettel, der mir dort vorgelegt wurde, unterschreiben. Bis auf dieses eine Mal habe ich den Buchhalter nicht mehr gesehen. Ich muss 30,- Euro, ob jährlich oder ½-jährlich weiß ich nicht genau, bezahlen. Es war einfach alles so durcheinander, dass ich das nicht genau weiß."
Weiters findet sich im Akt ein Aktenvermerk vom 15.4.2011 folgenden Inhalts:
"Anruf bei LG Steyr
Nachfrage betreffend des eingeleiteten Verfahrens gegen Herrn A. Es wird die Auskunft erteilt, dass im Verfahren 13 HV 80 10 Z der Beschuldigte wegen des Verdachts des Sozialbetruges frei gesprochen wurde."
4. Die Einsicht in den Akt des LG Steyr zu 13 Hv 80/10z ergab, dass der Grund des Freispruchs das Vorliegen eines Strafaufhebungsgrundes war (Urteilsausfertigung über die bedingte Strafnachsicht vom 14.9.2010; Urkunde über die bedingte Strafnachsicht vom 9.8.2010; rechtskräftige Verurteilung vom 28.7.2010). Nach den Protokollen über die kontradiktorische Vernehmung sagten die gegenständlichen Ausländer am 15.2.2010 aus:
J F:
"Über Befragen durch den Richter:
Ob er den Herrn A kennt?
Ja.
Ob er sich noch daran erinnern kann, was er am 28.01.2010 ausgesagt hat?
Ja, großteils schon.
Ob er damals am 28.01. die Wahrheit gesagt hat?
Ja.
Über Befragen durch den Staatsanwalt:
Was er in Ungarn gemacht hat?
Ich habe in Ungarn eine eigene Baufirma gehabt. Vollwärmeschutz, Trockenbau, Gipskarton, Verspachtelungen; die Arbeiter waren alle angemeldet; ich habe Aufträge selbst angenommen; derzeit ist in Ungarn die Lage so, dass so kleine Unternehmen keine Chance zu überleben haben
Weshalb er nach Österreich gekommen ist?
Bevor ich nach Österreich gekommen bin, habe ich in Deutschland gearbeitet, von einer ungarischen Firma aus, der Grund, warum ich hierher gekommen bin, ist, weil es hier viel mehr Möglichkeiten zu arbeiten gibt, mehr Arbeitsstellen.
Ob er in Deutschland als selbstständiger Gewerbetreibender gearbeitet hat oder für eine Firma?
Es war eine ungarisch-deutsche Firma, dort wurden die Leute auf Montage geschickt.
Was er hier in Österreich gemacht hat?
Gewerbe als eigenständige Person, ich kannte den Herrn M (ein Ungar), der hat es mitgeteilt, dass es in Österreich diese Möglichkeit gibt, dass wir eigenständige Arbeiten machen, dass ich selbstständig angemeldet werde, da sind noch Bereiche, wo Fachleute eigentlich gesucht werden.
Ob er alleine war oder mit anderen gemeinsam?
Ich habe schon gewusst, dass es hier auch noch andere Ungarn auch gibt. Herr M hat mitgeteilt, dass er zehn Jahre in Österreich lebt und er kennt sich schon aus, den ganzen Verlauf hier.
Welche 4 Namen das waren, die gemeinsam mit ihm her gefahren sind?
Herr L, Z F, L,
Wann er das erste Mal nach Österreich gefahren ist?
Am 9. September
Ob er gleich nach S ist; über Vermittlung des Herrn L?
Nein, M. Es war mit Herrn M ausgemacht, dass wir uns in S in einem bestimmten Gasthaus treffen und M hat sich gemeldet, dass sie schon in S angekommen sind.
Wie er sich das vorgestellt hat, in Österreich ein Gewerbe zu betreiben? Was er dachte, wie das mit den Steuern ist:
Wir haben uns das vorher angeschaut, bis € 10.000,— ist steuerfrei, dachte ich, muss ich gar nichts bezahlen
Wenn er auf Baustellen gearbeitet hat, von wem er die Aufträge bekommen hat, was er genau machen soll?
Die erste Arbeitsstelle war in P, ich bin mit Herr M und M dorthin gefahren, der Arbeitgeber war Herr J S, Herr M war eigentlich der Übersetzer, dort haben wir alles verändert.
Wer der Auftraggeber war?
Herr S und Herr M hat immer übersetzt.
Ob das ein Werkvertrag oder ein Arbeitsvertrag war?
Ich wollte immer einen Vertrag machen, aber es wurde immer so gesagt, dass in Österreich ein mündlicher Vertrag die gleiche Geltung hat, wie wenn er schriftlich gemacht wird.
Mit wem er einen Vertrag machen wollte?
S, er hat gesagt, er zahlt aus, wenn die ganze Arbeit erledigt ist.
Auf welche Art und Weise verrechnet worden ist mit den jeweiligen Kundschaften verrechnet worden ist?
Mit dem M?
Ob er von Herrn S auch selbst Geld bekommen hat oder nur über M?
Er hat nie persönlich was ausbezahlt, jedes Mal ist Herr G mit dem Geld gekommen.
Ob er selbst je eine Rechnung Herrn S gelegt hat?
Nein.
Wie er mit Herrn G abgerechnet hat?
Ich habe immer die Quadratmeter aufgeschrieben, wie viel wir gemacht haben, er hat immer kontrolliert, wie viel fertig war, dann haben sie die Baustelle angeschaut und wenn alles in Ordnung war, wurde ausgemacht, dann wird ausbezahlt, bis heute wurde aber noch nicht alles ausbezahlt. Herr S und Herr G schieben sich das immer hin und her.
Ob er mit Herrn S gar nichts verrechnet hat?
Es war nie die Rede davon, dass ich eine Rechnung stellen soll.
Ob Herr G gewusst hat, wie viele Leute dort auf der Baustelle arbeiten? Wie viel Leute er selber auch mitbringt?
Er hat schon gewusst, wie viel, aber er hat niemanden mitgenommen.
Ob das bei den anderen Baustellen auch so war; wie dort die Verrechnung war?
Nach der Baustelle in P sind wir nach Hause gefahren, dann haben wir einen Anruf von M erhalten, Herr M, dass wir wieder kommen sollen, es gibt wieder etwas Neues. Dann sind wir dort bei der Baustelle angekommen, der M war da, dann haben wir uns angeschaut, was zu tun ist, der M hat uns alles erklärt, was zu tun war.
Wie die Verrechnung vorher war?
H (Herr A) hat wieder mitgeteilt, was zu tun ist usw., als wir fertig waren, haben wir ausgemacht, dass wir uns treffen, dann wurde ausgemacht, dass wir einen Stundenlohn bekommen.
Ob das pro Arbeiter und pro Stunde ausgemacht wurde?
Ja.
Ob er Aufzeichnungen gemacht hat?
Ja.
Wem er das dann gegeben hat: dem Herrn A oder Herrn G?
M.
Von wem es bezahlt wurde?
Beim Treffpunkt war Herr G dabei, Herr A und er haben die Stundenaufzeichnung Herrn G gegeben, alle waren gemeinsam und haben kontrolliert. Herr A hat bezahlt, jeder musste dann einen gelben Zettel unterschreiben, dass sie das Geld erhalten haben.
Ob das eine Quittung war?
Ja.
Ob das die 2 einzigen Baustellen waren?
Die erste in P mit Herrn S, die dritte war in L in der R mit H (Herr A), und die 2. in W, ein Familienhaus,
Ob bei der dritten Baustelle in L auch Herr G dabei war?
Ich war daheim und habe einen Anruf erhalten, als ich in L angekommen bin, waren Herr G und Herr A dabei.
Wie bezahlt wurde? Ob wieder Stunden aufgeschrieben wurden?
Wir haben pro Quadratmeter Lohn erhalten. Als wir angefangen haben zu arbeiten, hat Herr A gesagt, wie er das haben wollte, wie dick die ganze Bedeckung sein sollte usw. und als wir fertig waren, haben wir wieder eine Aufzeichnung über die Quadratmeter gemacht, er hat die Aufzeichnung M gegeben, als wir den Lohn erhalten haben, war Herr G nicht dabei.
Ob alle Arbeiter, die bei der Baustelle in L gearbeitet haben, selber dabei waren?
Ja, alle.
Ob jeder einzeln wieder das Geld bekommen hat?
Ja und eine Quittung wurde unterschrieben.
Ob es jemals einen schriftlichen Auftrag von Herrn G oder von Herrn A gegeben hat für ihn als Unternehmer, dass er eine bestimmte Arbeitsleistung erbringen soll bzw. ob er als Unternehmer jemals eine Rechnung an den G oder A gestellt hat?
Was die Leistung betrifft, war es nur mündlich.
Ob jetzt als Gesamtauftrag abgerechnet worden ist, er als Unternehmer müsste ja er eine Rechnung stellen oder ist so verrechnet worden, dass er pro Arbeit und Stunde Aufzeichnungen vorgelegt hat und er als Arbeiter bezahlt wurde?
Ich habe nie eine Rechnung gestellt, gar nichts.
Über Befragen durch den Richter:
Ob er mit Herrn A noch eine Baustelle über den M M gehabt hat?
Ja.
Ob da die selbe Vorgangsweise war?
Herr A war dort, er hat gesagt, was zu tun ist, Geld hätten wir pro Quadratmeter bekommen sollen, insgesamt zu viert, wir haben wieder unterschrieben und das Geld ausbezahlt bekommen.
Wer den Kontakt mit den Kundschaften hergestellt hat?
Durch Herrn M und M G geschah das.
Über Befragen des Beschuldigten durch den Richter:
Ob er mit Herrn F einen Quadratmeter-Preis ausgemacht hat?
Ja.
Für welche Tätigkeiten das war?
Ab und zu auch Stunden, man kann das nicht so sagen, ich habe das persönlich mit Herrn F ausgemacht.
Ob der Quadratmeter-Preis allen Mitarbeitern ausgerichtet worden ist?
Ja.
Über Befragen des Zeugen Z durch den Richter:
Ja, das war so und Herr A war überhaupt der Einzige, der ein bisschen auf die Mitarbeiter geschaut hat.
Ob alles nur mündlich war, ob schriftlich war gar nichts war:
Ja.
Über Befragen des Beschuldigten durch den Richter:
Ob Herr A allen Mitarbeitern Aufträge gegeben hat, ob es einen Regiestundenpreis gab:
Ja. Herr F hat das dann allen anderen erklärt, er war der Einzige der ein bisschen Deutsch konnte.
Ob Herr F für ihn ein Unternehmer war?
Ja.
Wie die Firma geheißen hat? Ich denke, so wie er heißt.
Ob er sich da erkundigt hat ob Herr F eine Firma hat?
Er hat mir einen Gewerbeschein gezeigt.
Über Befragen des Zeugen durch den Richter:
Ob es stimmt, dass er Herrn A einmal einen Gewerbeschein gezeigt hat?
Nein. Herr A hat danach nie gefragt, er hat es anscheinend gewusst.
Herr A gibt an: Ich habe nie einen Gewerbeschein gesehen."
M L:
"Über Befragung durch Mag. E:
Ob die Aussage beim Finanzamt richtig war?
Ja.
Was er in Ungarn gemacht hat?
Die gleiche Tätigkeit. Ich war Angestellter und war angemeldet bei einer ungarischen Firma.
Beim wem er angestellt war:
Es war eine kleinere Firma, aber ich war nur als Angestellter tätig.
Ob er bei Herrn F angestellt war?
Nein.
Wie er Herrn F kennen gelernt hat?
Er war der erste, der über Herrn M gekommen ist. Der Herr war der erste, der da war, es ist so verlaufen: mit Herrn M wurde ausgemacht, dass wir nach Österreich kommen mit den anderen zwei und wir werden in einer Firma ganz normal angemeldet. Als sie dann da waren und die ganzen Papiere gemacht haben, habe ich nicht gewusst, dass ich in Österreich Unternehmer bin.
Über Befragen durch den Staatsanwalt:
Wie es dann zu dem Gewerbeschein gekommen ist?
Als ich hergekommen bin nach S, haben wir uns dann in einem Gasthaus getroffen, ein etwas molliger Herr mit dem Vornamen F war dabei, im Gasthaus habe ich meine ganzen Daten hergeben müssen, dann ist G weggegangen, nach einer halben Stunde ist er zurückgekommen mit verschiedenen Unterlagen, dann haben wir auch wieder etwas unterschrieben.
Wo er den Gewerbeschein bekommen hat?
Wir sind hin und her zwischen verschiedenen Gebäuden und unterschrieben einiges, aber an den Tag haben wir noch nichts erhalten.
Wann er geglaubt hat, dass er in Österreich Unternehmer ist?
Als ich die ganzen Unterlagen bekommen habe, Mietvertrag, ich weiß nicht, was ich da alles bekommen habe, die E-card.
Ob er als Gewerbetreibender in Österreich je Rechnungen über erbrachte Arbeitsleistungen ausgestellt hat?
Herr M hat immer übersetzt, mit M haben wir darüber gesprochen wie es jetzt ausschaut, M hat mitgeteilt, dass es einen Buchhalter gibt, der alles macht, wir brauchen uns keine Sorgen machen, es wird alles erledigt, wir müssen nur arbeiten.
Wo er jetzt überall gearbeitet hat?
In S, dann ein Familienhaus für 5 Tage, dann war ich daheim für eine Woche.
Wer vermittelt hat?
Herr M und M haben miteinander geredet und ich weiß nicht einmal, wer der Auftraggeber war.
Ob er für erbrachte Leistungen Geld bekommen hat und von wem?
Ca. jede 2. Woche wurde ausbezahlt ein paar Hundert Euro. Das Geld hat mir M gegeben. Sie sagten auch, dass alles der Buchhalter macht, sie sagten auch, dass für die Buchhaltung etwas vom Lohn abgezogen wird.
Ob er Geld bekommen hat, ohne überhaupt eine Rechnung zu legen?
Ja.
Wie das ausgerechnet worden ist, wie viel Geld er bekommt? Stundenlohn, Familienhaus in Steinbach, bis 80 % haben wir die Arbeit fertig gemacht und dafür haben wir nie mehr Geld erhalten.
Ob er für diese Leistungen Rechnungen gestellt hat, wenn ja, an wen?
Nein.
Ob er Stundenaufzeichnungen gemacht hat?
Nein, erst später habe ich dann Aufzeichnungen gemacht.
Wem er die dann gegeben hat? Wer dann das Geld bezahlt hat?
Die Aufzeichnungen kamen zu Herrn M, die wurden dann per Telefon durchgesagt, dann hat M ausbezahlt.
Ob er alleine war oder Mitarbeiter gehabt hat?
Mit J.
Von wem die das Geld bekommen haben?
Alle haben gleichzeitig das Geld von M bekommen.
Ob jeder einzeln, das Geld bekommen hat:
Ja, jeder einzeln.
Ob die anderen beiden auch einen Gewerbeschein gehabt haben?
Den einen habe ich nicht so gut gekannt, aber wahrscheinlich schon, aber der andere ganz sicher.
Ob es dann stimmt, dass 3 Unternehmer tätig waren auf der Baustelle?
Ja.
Wieviele Baustellen er jetzt insgesamt in Österreich gehabt hat, bis wann er diese hatte:
Von August bis September in S, M hat mich hingebracht, September war die zweite Baustelle auch in S, M hat mich wieder hingebracht, dann ein Familienhaus, der M hat mich hingebracht und für Herrn S habe ich gearbeitet, das wurde nicht ausbezahlt, dann war ich fast einen Monat daheim, dann habe ich beim Herrn A angefangen zu arbeiten. In L und S.
Ob da auch Herr G wieder dabei war oder nur Herr A?
In L war noch Herr G involviert.
Über Befragen durch den Richter:
Ob er von der Sozialversicherung jemals Erlagscheine bekommen
hat?
Ja.
Ob er sie per Post bekommen hat?
Herr G hat versprochen, dass er das vom Lohn abzieht, dann ist der Erlagschein gekommen, dann haben wir kämpfen müssen, dass wir das nicht doppelt zahlen, was er vorher schon abgezogen hat. Was ja in dem Sinn dann doch nicht einbezahlt worden ist.
Ob er gewusst hat, warum es da geht?
Es wurde immer gesagt, dass wird schon erledigt, darüber brauchen wir uns keine Gedanken machen.
Ob G gesagt hat, er brauche sich nicht darum zu kümmern?
Ja, er hat gesagt er wird das übernehmen und ich brauche mir keine Sorgen machen.
Herr F J gibt an:
Von September bis Dezember waren das schon € 570,— aber wir haben nicht auf einmal so viel bekommen, dass wir das überhaupt zahlen konnten, wir mussten ja zu Hause alles bezahlen.
Zwischenzeitig sind viele in Ungarn geblieben.
Ob ihm Herr G oder andere je gesagt haben, wenn er in Österreich einen Gewerbeschein hat, dass er dann Sozialversicherung zahlen muss?
Es war ja sowieso so ausgemacht, dass ich als Angestellter zu einer Firma komme.
Ob er nie Unternehmer sein wollte?
Nein, überhaupt nicht.
Ob er gewusst hat beim Unterschreiben, dass er nicht als Arbeiter, sondern als Gewerbetreiber mit allen Pflichten sein wird?
Als ich die Unterlagen bekommen habe, sagten sie zu mir, dass das ein Gewerbeschein sei, dass ich selbstständig in Österreich arbeiten kann, aber von den ganzen Nebenwirkungen und Verpflichtungen habe ich gar nichts gewusst.
Über Befragen durch den Staatsanwalt:
Ja es hat bei mir auch geheißen, dass ich einen Gewerbeschein bekomme, wir wissen aber bis heute nicht, welche Verpflichtungen da dazukommen, ich kann ja schon ein bisschen deutsch und ich habe schon Anforderungen gestellt, ich möchte Rechnungen machen, wollte einen Vertrag machen, wurde aber nie gemacht, darum war ich schon skeptisch. Das Einzige war ein Werkvertrag in P, als eine Kontrolle vom Finanzamt da war, zwei Tage später haben wir dann einen Vertrag unterschrieben. Vorher war nie was. Herr S hat sofort nächsten Tag später nach der Kontrolle diese Unterlagen geholt und jeder musste dann unterschreiben, wir haben nicht gewusst, was wir unterschreiben, Kopien haben wir sowieso nicht erhalten. Er hat nur gesagt, dass das sofort unterschrieben gehört, weil es sehr dringend ist."
Z F:
"Über Befragung durch den Richter:
Ob die Aussage beim Finanzamt richtig war?
Ja.
Was er in Ungarn gemacht hat?
Ich war bei einer Firma als Arbeiter angemeldet.
Wie er von Ungarn nach Österreich gekommen ist?
Mit dem Herrn, der vorher da war, habe ich gesprochen, der hat mir dann die Nummer von Herrn M gegeben. Ich habe dann mit Herrn M gesprochen, ob es die Möglichkeit gibt zu arbeiten, ich habe dann auch erfahren, was es heißt, einen Gewerbeschein zu haben, aber vorher war es kein Thema.
Auf welchen Baustellen er gearbeitet hat?
P mit S J, dann in W ein Einfamilienhaus, da war der H, dann in L und S.
Wie die Bezahlung funktioniert hat?
Rechnung hat es nie gegeben, Entlohnung war entweder im Gasthaus in L, wo Herr A immer zu finden ist, oder auf der Baustelle und ab und zu auch durch Herrn G, das war so unterschiedlich.
Ob der Lohn immer ihm direkt gegeben wurde oder dem Bruder; ob er Aufzeichnungen geführt hat?
Ja, schon.
Ob er auch nie das Geld bekommen hat laut den Aufzeichnungen?
Es war schwer, denn wenn ich die Aufzeichnungen hergegeben habe, wurde alles vermischt, bei Baustellen, wo jeder Stundenaufzeichnungen gemacht hat, wurde gesagt: Nein das gilt nicht, da gibt es nur per Quadratmeter das Geld und umgekehrt. Das haben sie immer so hin gebogen, wie es für sie auch gepasst hat. Das war nie so, dass das gestimmt hat, was er hergezeigt hat.
Ob er auch in W gearbeitet hat?
Ja.
Ob er noch weiß, wie viel er für diese Baustelle bekommen hat?
68 h haben wir gearbeitet, nur 65 h wurden ausbezahlt, € 650 habe ich dann bekommen.
Ob er da etwas unterschrieben hat?
Nein.
Wann er das Geld für die Baustelle in W bekommen hat?
Im November, die Rechnung ist von Oktober.
Ob die Baustelle R in L vom Herrn S gewesen ist?
Nein, vom H.
Ob er da auch gearbeitet hat?
Ja.
Ob er noch weiß, wie viel er dafür bekommen hat?
Weiß ich nicht mehr.
Ob es sein kann, dass die Rechnung stimmt? Ob das der Betrag sein kann, den er bekommen hätte müssen?
Ich weiß es nicht genau, ich habe ja nichts unterschrieben und hatte keine Rechnung.
Über Befragen durch den Staatsanwalt:
In diesen Zahlungen stehen Rechnungen, die er ausgestellt haben sollte, ob das stimmt?
Ich habe nie eine Rechnung ausgestellt.
Wie er den Gewerbeschein bekommen hat?
Herr G hat alles erledigt, wir haben uns zu dritt getroffen, wir sind dann zur BH gefahren, da habe ich die Papiere erhalten.
Ob er gewusst hat, was das bedeutet?
Das Problem war, ich habe gedacht, ich bin angemeldet gewesen, dann habe ich die Unterlagen erhalten, aber ich wurde auch nie aufgeklärt, was das heißt, einen Gewerbeschein zu haben.
Ob er oder irgendjemand der ungarischen Staatsangehörigen, die mit ihm gearbeitet haben, auf Baustellen selbst versucht haben, als Gewerbetreibender Aufträge zu bekommen, oder ob alle nur getan haben, was ihnen Herr G oder Herr A vermittelt haben?
Wir haben schon in Zeitungen nachgesehen, ob es Möglichkeiten gibt, aber es war nicht möglich.
Ob sie selbst Inserate ausgegeben haben?
Nein.
Über Vorhalt, wonach sie in Österreich nur ihre Aufträge erfüllt haben, dann wieder nach Ungarn gefahren sind und erst, wenn Herr G wieder angerufen hat, wieder nach Österreich gekommen sind; über Vorhalt, wonach das nicht das Verhalten eines in Österreich selbstständig tätigen Gewerbetreibenden ist?
Herr G hat immer gesagt, es gibt genug Arbeit und er wird schon schauen.
Ob er rein auf die Vermittlung von G gearbeitet hat?
Ich habe ja nicht gewusst, es war ja kein Thema, dass wir als selbstständige Gewerbetreibende arbeiten sollten. Wir haben uns ja auch nicht getraut, wo anders Arbeit zu suchen, wir wurden ja nie ständig ausbezahlt, wir waren fast abhängig, dass wir zu unserem Geld kommen.
Über Befragen durch den Richter:
Es war so wir sind zurückgekommen, da lagen vor der Wohnungstür Rechnungen, aber nicht diese, z.B von P über € 2.000,-- über L auch, alles zusammen, wo wir Rechnungen bekommen haben waren über € 6.100,--, wo wir gesagt haben, das kann nicht sein, weil eigentlich hätte es € 3.800,-- ausgemacht, dann haben wir mit Herrn A telefoniert, dass das mit den Rechnungen nicht stimmen kann, dann sind wir nach L gefahren, er hat gefragt, warum eigentlich Herr A die Rechnungen über P ausgestellt hat, obwohl wir gar nicht für ihn gearbeitet haben. Es hätte nie so eine Rechnung kommen können. Das passt alles nicht zusammen. Die hat mir dann Herr A mitgegeben. Die Rechnungen, die der Richter jetzt hat, müssten stimmen.
Über Befragen geben alle vier Zeugen an:
Ob sie die P GmbH in H kennen?
Herr F weiß, es ist die Firma von Herrn A.
Ja, das wissen wir, auf den Baustellen wurde immer gesagt, dass es die Firma von Herrn A ist."
L:
"Über Befragen durch den Richter:
Ob die Aussage beim Finanzamt richtig war?
Ja.
Was er in Ungarn gemacht hat?
Ich habe am Bau gearbeitet. Letztes Jahr war ich in Deutschland, über eine ungarische Firma aber in Deutschland.
Ob er immer als Arbeiter gearbeitet hat?
Ja.
Wie er von Ungarn nach S gekommen ist?
Ich habe die Handynummer bekommen, durch Herrn M.
Ob Herr L ihm die Nummer von M gegeben hat?
Ja.
Was ihm der gesagt hat?
Herr M hat zu mir gesagt, dass ich selbstständig arbeiten kann in Österreich.
Ob er das in Ungarn gesagt hat?
Ja.
Was er sich dabei gedacht hat, als er immer nur als Arbeiter gearbeitet hat?
Ich habe gewusst, ich kann offiziell arbeiten, als selbstständiger, ich bin in keiner Firma in S angemeldet, das ist alles, was ich gewusst habe, aber von irgendwelchen Pflichten habe ich nichts gewusst, außer dass ich hier arbeiten kann.
Wann er nach Österreich gekommen ist?
Im September.
Wo die erste Baustelle war?
In P, Arbeitgeber war M und M.
Auf welchen Baustellen er noch gearbeitet hat?
Familienhaus, L und S.
Wer dort Auftraggeber war?
Ab dem Einfamilienhaus der H, auch in L und S
Wer Auftraggeber war?
Zuerst Herr S und dann H.
Ob er Stundenaufzeichnungen geführt hat?
Nein, weil es ja ausgemacht war pro Quadratmeter. Als die Arbeit fertig war, haben wir abgemessen usw.
Wer ihn bezahlt hat?
Zuerst M in P, dann H
Ob er eine Quittung unterschrieben hat?
Beim Herrn G nicht und beim H schon.
Über Vorhalt der Rechnung hinsichtlich der R in L, Lieferant Herr L, Käufer P GmbH, € 1.180,--:
Das ist eine zusammengesammelte Rechnung, ich weiß nicht, wofür der Betrag genau steht, es kann nur für beide Baustellen insgesamt sein, S und L, ich habe das für beide Baustellen gemeinsam bekommen, aber immer in Teilzahlungen. Der Gesamtbetrag ist aber richtig.
Über Vorhalt der Rechnung bezüglich W über € 650,-- ob er das Geld bekommen hat?
Ja, aber die Rechnung ist von beiden Baustellen, L und S gemeinsam, außerdem waren es Teilzahlungen.
Über Befragen durch den Staatsanwalt:
Ob ihm jemand geholfen hat, dass er hier in Österreich eine Gewerbeberechtigung bekommen hat?
Ja, Herr M und Herr G.
Ob die mit ihm gegangen sind und ihm die Anträge gegeben haben?
Herr M und Herr G waren immer gemeinsam mit.
Ob er je schriftlich oder mündlich Verträge mit Bauherren, mit G, A, oder einer von den betriebenen Firmen etwas über Arbeitsleistungen abgeschlossen hat?
Nein.
Ob er jemals als Gewerbetreibender Rechnungen an Bauführer G, A oder einer deren Firmen gestellt hat?
Nein. Wir haben nicht einmal einen Block gehabt, wo wir Rechnungen ausstellen konnten, einen Werkvertrag habe ich ein einziges Mal unterschrieben, das war nach der Kontrolle in L, sonst war alles mündlich.
Ob er das nicht sehr unüblich findet, dass Rechnungen, die jetzt vorliegen, nicht vom Lieferanten an den Käufer gestellt werden, sondern die Rechnungen vom Käufer erstellt werden?
Es war schon komisch, wir fragten uns, warum wir die Rechnungen bekamen, eigentlich sollten ja wir die Rechnungen stellen; warum das Finanzamt im November da war.
Wie er sich das vorgestellt hätte, jetzt nachzuweisen, dass er entweder unter die steuerfreie Grenze fällt, oder wenn er diesen Steuerfreibetrag übersteigt, wie er seiner Steuerverpflichtung nachkommen wollte, wenn er keinerlei Rechnungen vorlegen kann, keine Buchhaltung vorlegen kann;
Einmal waren wir ja bei diesem Buchhalter, wo wir dann vorgestellt wurden und ich weiß schon, dass ich am Ende des Jahres alles vorlegen hätte müssen, aber die sagten ja, wir brauchen uns um nichts kümmern.
Ob er irgendwas schriftliches in der Hand gehabt hat; ob das der Buchhalter in H ist?
Da habe ich gearbeitet, so viele Stunden und so viel Lohn habe ich erhalten.
Herr F J gibt an:
Wir wissen von diesem Buchhalter nichts, wir waren einmal dort, da haben wir verschiedene Papiere ausgefüllt, da haben sie uns gefragt, ob wir verheiratet sind, ob wir eine Familie haben usw. und sie haben gesagt, es sei wichtig für den Gewerbeschein und das war es.
Es war so ausgemacht, dass die ganzen Rechnungen der Buchhalter bis Jahresende macht, sodass wir uns wirklich keine Sorgen machen müssen, er hätte alles erledigt.
Wie der Buchhalter wissen hätte sollen, wie viele Aufträge erledigt wurden?
H hätte das gesagt, dass er das bestätigt, weil wir haben heuer ja für ihn gearbeitet. H hätte das mit Mag. O ausgemacht.
Über Befragen der vier Zeugen durch den Staatsanwalt:
Ob es richtig ist, dass sie damit gerechnet haben, dass sie nur arbeiten brauchen und sich sonst um nichts kümmern müssen?
Alle vier Zeugen bestätigen dies und führen aus, vertraut zu haben, da sie das mit den Papieren nicht erledigen hätten können, da nur Herr F J ein bisschen Deutsch spricht.
Ob es jetzt auch noch eine aktuelle Baustelle gibt, wo noch gearbeitet wird?
Ja.
Wo diese sich befindet?
In H."
5. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung äußerte der Vertreter des Bw, dass die gerichtlichen Einvernahmeprotokolle der Ungarn bekannt seien. Auf die Verlesung werde verzichtet.
Der Bw legte dar, die Firma P existiere wegen Konkurses nicht mehr. Die Unternehmenstätigkeit habe im Zurechtschneiden und Anbringen von Styropor bestanden. Das Unternehmen habe kein Personal gehabt, alle Aufträge seien mündlich an Subunternehmer weitergegeben worden.
Der Kontakt zu den gegenständlichen Ausländern sei so zustande gekommen, wie es in der Branche üblich sei: Die Leute rufen an, ob man eine Arbeit hat. Es seien 12 Euro pro Quadratmeter vereinbart worden. Die Bezahlung sollte nach Baufortschritt erfolgen. Das Werkzeug hätten die Ungarn selbst mitbringen müssen, man brauche aber für diese Tätigkeit nicht viel Werkzeug. Außerdem sei ausgemacht gewesen, dass die Ausländer allfällige Ausbesserungsarbeiten am Schluss auf eigene Kosten vornehmen mussten. Der Bw habe den Ungarn die hintere Wand nicht mehr ausbezahlt, da Schäden auf die unsachgemäße Arbeit zurückzuführen gewesen seien.
Der Bw habe sich die Gewerbescheine zeigen lassen. Die Ausländer hätten sehr wohl gewusst, dass sie Gewerbetreibende waren.
M G habe "irgendwann bei uns einsteigen" wollen. Er habe sich im Gerichtsverfahren schuldig bekannt, weil seine Leasingfirma ohnehin in Konkurs gegangen sei.
Zu den vorgelegten Rechnungen der Ausländer an die Firma P für das Projekt R sagte der Bw, er wisse nicht, wer die Rechnungen geschrieben habe. Der Bw habe die Ausländer einzeln nach Rechnungslegung nicht über ein Konto sondern cash nach Quadratmetern bezahlt, und zwar pünktlich in für alle Ausländer gleichen Teilbeträgen. Keineswegs sei den Ausländern Mietentgelt vom Lohn für die Arbeitstätigkeit abgezogen worden.
Die erwähnten Rechnungen tragen alle den Namen der hier gegenständlichen Ausländer. Sie sind mit Computer angefertigt und weisen alle das gleiche Erscheinungsbild auf. Als Datum/Ausstellungsort ist S, 2009.12.15 angegeben. Als Leistungszeitraum ist Oktober Dezember, R angegeben, als Pauschale bzw. Endsumme 1.880,00 €. Weiters ist angegeben: "Steuerfrei gem. § 6 Abs.1 Z. 27 UStG (Kleinunternehmer)".
Der Zeuge F R sagte aus, er sei damals bei der Firma P angestellt gewesen. Bei der Baustelle in der R habe er die Bauleitung ausgeübt, d.h., das Material bestellt und die technische Abnahme vorgenommen, wenn eine Rechnung gestellt worden sei. Der Zeuge habe die Teilrechnungen der Ungarn überprüft. Es habe sich bei den Rechnungen der Ungarn um keine "schönen Vordrucke oder dgl." gehandelt, sondern einfach um Zettel, auf denen die jeweiligen Ungarn ihre Notizen gemacht hatten. Die Ungarn seien Subunternehmer gewesen, die die Baustelle auf jeweils eigene Rechnung gemacht hätten. Sie seien durchaus unterschiedlich bezahlt worden und hätten je nach Gewerk unterschiedliche Quadratmeterpreise bekommen. Es sei ja nicht dasselbe gewesen, ob einer die Balkone machte oder gerade Flächen herunterputzte. Die einzelnen Quadratmeterpreise habe der Bw mit den Ungarn vereinbart.
Es sei vereinbart gewesen, dass jeder der Ungarn eine Seite des Hauses machen sollte. Nach Hinweis, dass es sich um sechs Ungarn handelte, sagte der Zeugen: "Die Bude in der R ist ein riesiger Kübel, die hat viele Seiten." Der Zeuge nehme an, dass mit dem Bw von vornherein vereinbart gewesen sei, welcher Ungar was macht. Der Zeuge habe den Ungarn nicht gesagt, was zu tun sei, dies hätten sie selbst gewusst. Es seien keine weiteren Kontrollen und Eingriffe nötig gewesen.
Das Werkzeug hätten die Ungarn selbst mitgehabt, das Gerüst habe der Bauherr zur Verfügung gestellt.
Damals seien 22 Euro branchenüblich gewesen.
Wenn der Auftrag nicht ordnungsgemäß erledigt worden wäre, hätten die Ungarn das Geld nicht bekommen. Als am Schluss "es die Fassade heruntergewaschen" habe, habe der Zeuge den Ungarn gesagt, sie müssten das sanieren. Die Ungarn hätten dies unter Hinweis auf die Kontrolle durch das Finanzamt verweigert. Der Schaden sei auf Drängen des Architekten zurückzuführen gewesen, trotz schlechter Wetterprognose die Arbeit durchzuführen; die Ungarn hätten das eigentlich gar nicht gewollt.
6. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:
Zum Sachverhalt:
Fraglich ist zunächst der Vertragsinhalt zwischen der Firma P und den Ausländern. Laut den erstinstanzlichen Rechtfertigungen des Bw wurden mündliche Verträge jeweils mit einem der Ausländer abgeschlossen.
Es sei vereinbart worden, dass "jeder" der Ausländer "ein Sechstel der Fläche macht", bzw. hat "jeder … die gleiche Quadratmeterzahl der Arbeiten gemacht." Leistungsgegenstand waren "Fassadenarbeiten". Als Bezugspunkt der Entlohnung gab der Bw die "fertige Fassade" an. Weder in der Berufung noch in der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde das "Werk", das auf jeden einzelnen Ausländer entfallen sollte, näher definiert. Die Aussage Rs, dass jeder der sechs Ungarn eine Seite des Hauses machen sollte, führt sich selbst ad absurdum. Aus dem Akteninhalt in Verbindung mit einzelnen Aussagen ist lediglich erschließbar, dass der Bw einen Auftrag (Vollwärmeschutz für das Haus R) übernommen hat und er sich zur Erfüllung ausschließlich der sechs gegenständlichen Ausländer bediente, weil er nach eigener Auskunft selbst über kein eigenes Arbeitspersonal verfügte und keine weiteren "Subunternehmer" heranzog. Mit diesen Zusatzannahmen ist aber noch längst nicht dargetan, welches "Werk" bezogen auf die physische Abgrenzbarkeit mit dem jeweils einzelnen Ausländer vereinbart gewesen sein soll. Nach der – im Hinblick auf die Komplexität des Leistungsverzeichnisses plausiblen – Aussage Rs verrichteten die Ausländer durchaus unterschiedliche Arbeitstätigkeiten. Dieser Widerspruch blieb seitens des Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung unaufgeklärt.
Wenn man dem Bw folgt, wurden die Ausländer nach Quadratmetern entlohnt. Die Höhe des Lohnes gab der Bw mit 12 Euro pro Quadratmeter (in der öffentlichen mündlichen Verhandlung und in einer erstinstanzlichen Rechtfertigung) bzw. 12 Euro pro Stunde (in der eben erwähnten erstinstanzlichen Rechtfertigung) bzw. mit 10 Euro pro Quadratmeter (in einer anderen erstinstanzlichen Rechtfertigung) an. 10 Euro pro Quadratmeter gaben auch die Ausländer in den Personenblättern und in weiteren Aussagen an. Weiters behauptete der Bw, die Ausländer hätten alle den gleichen Lohn erhalten. Dem steht die dezidierte (und angeblich auf Einschau in Rechnungen in Form von Notizzetteln der Ungarn beruhende) Aussage Rs entgegen, wonach die Ausländer unterschiedliche Gewerke gemacht hätten und dementsprechend unterschiedliche Quadratmeterpreise bekommen hätten. Auch dieser Widerspruch blieb seitens des Bw unaufgeklärt. Für eine gleiche Entlohnungshöhe sprechen die vorgelegten Rechnungen der Ungarn (die R jedoch nicht gemeint haben konnte und die nach Angaben der Ausländer auch gar nicht von diesen selbst verfasst und gestellt wurden). In keiner der Varianten taucht jedoch eine Vereinbarung einer Pauschalsumme für ein Werk – wie es bei Werkverträgen im Geschäftsverkehr üblich ist – auf. Ein Endbetrag ist nicht einmal aus den vorgelegten Schlussrechnungen rekonstruierbar (die angeblichen Teilbeträge liegen ohnehin zur Gänze im Dunkel), da die Richtigkeit der dort angegebenen Beträge (1.800 Euro je Ausländer für das gegenständliche Projekt) bestritten wurde (L vor Gericht meinte, dass dieser Betrag auch die Baustelle in S umfassen müsse). Mangels Bekanntgabe einer Gesamtfläche kann eine Pauschalsumme nicht einmal errechnet werden; schon gar nicht wäre dies auf der Grundlage des Leistungsverzeichnisses möglich, das (wie es auch R vorschwebte) von unterschiedlichen Bepreisungen je Posten ausgeht. Schließlich wird die gleiche Entlohnung der Ausländer durch den unterschiedlichen Arbeitsbeginn der Ausländer in Frage gestellt (vgl. deren Angaben in den Personenblättern).
Eine Terminisierung der Arbeitsleistungen der Ausländer in den mündlichen Verträgen ist nicht hervorgekommen.
Hinsichtlich der Darstellung der Vereinbarung(en) wurde erstmals in der Berufungsverhandlung auf eine Haftungsregelung Bezug genommen. Die Behauptung des Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung, die Ausländer hätten Ausbesserungsarbeiten auf eigene Kosten vornehmen müssen, wird gestützt durch die niederschriftliche Angabe Ls ("wenn etwas nicht gepasst hat, mussten wir das korrigieren"). Es ist jedoch nicht erwiesen, dass diese Form der Haftung jeweils aktuell wurde; ferner bleibt äußerst zweifelhaft, welche Haftungsregelung tatsächlich expressis verbis zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses und, wenn ja, in welcher Form und mit welchem genauen Inhalt dies mündlich mit (sprachunkundigen Ausländern) vereinbart war. Das Ansinnen, die vom Regen "herunter gewaschene" Fassade zu reparieren, wurde, so der Bw, jedenfalls von den Ausländern abgelehnt. Unklar bleibt vor allem auch, wie – mangels konkreten Werks für jeden einzelnen Ausländer – die Haftungsregelung für jeden einzelnen Ausländer überhaupt konkret aussehen konnte.
Nach eigener Angabe des Bw in einer erstinstanzlichen Rechtfertigung erfolgten Kontrollen jeden Montag bei der Abnahme des Bauabschnitts durch den Architekten.
Hinsichtlich der vorgelegten Rechnungen für das gegenständliche Projekt und einen Leistungszeitraum Oktober bis Dezember 2009 ist schon aufgrund der äußeren Form und der Tatsache, dass die Ausländer über keinen Computer verfügten, die Aussage der Ausländer glaubwürdig, sie hätten diese Rechnungen nicht verfasst. Nach Ls gerichtlicher Aussage handelte es sich bei den vorgelegten Rechnungen um "zusammengesammelte Rechnungen", die vom "Buchhalter" am Jahresende auf der Grundlage der Angaben des Bw verfasst wurden und die sich der Höhe des Betrags nach nicht nur auf die hier gegenständliche Baustelle beziehen konnte sondern auch die Baustelle in S mit umfassen musste. L vermutete, dass der "Buchhalter" diese Rechnungen auf Grundlage der Angaben des Bw verfasste. Die Rechnungen, nach deren Legung der Bw den Ausländern "cash … die für alle … gleichen Teilbeträge" bezahlt haben will (so der Bw in der Berufungsverhandlung), wurden, entgegen einem ausdrücklichen Versprechen in einer erstinstanzlichen Rechtfertigung, nicht vorgelegt. R sprach von "Zettel(n), auf denen die jeweiligen Ungarn ihre Notizen gemacht hatten"; es habe sich um "keine schönen Vordrucke oder dgl." gehandelt.
Über eine unternehmerische Infrastruktur verfügten die Ausländer laut eigener Angabe nicht. Die Anschaffung erheblicher spezifischer Betriebsmittel ist nicht hervorgekommen, mit Ausnahme des (auch nach Angabe des Bw in der Berufungsverhandlung) geringwertigen Werkzeugs. Material und Gerüst stammten nicht von den Ausländern. Auch dass die Ausländer werbend am Markt aufgetreten wären, ist nicht hervorgekommen; im Gegenteil sagte Z F vor Gericht aus, dass die Ausländer selbst keine Inserate aufgegeben sondern auf die Anrufe Gs gewartet hätten, der gesagt habe, es gäbe genug Arbeit. Eine wirtschaftliche Risikotragung bleibt mangels klarer Haftungsregelung unklar.
Die Vereinbarung einer Vertretungsregelung wurde vom Bw nicht behauptet. Es ist auch nicht hervorgekommen, dass eine solche Regelung tatsächlich aktuell geworden wäre. Mangels einer solchen Vereinbarung ist von einer persönlichen Leistungspflicht eines jeden der vertragsschließenden Ausländer auszugehen.
Es ist auch nicht hervorgekommen, dass die Ausländer ihre Tätigkeit für eine unbegrenzte Anzahl ständig wechselnder Unternehmer durchgeführt hätten.
Für die Einschätzung der für die Beurteilung des Sachverhalts nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt sind folgende weitere Umstände zu beachten:
Die Ausländer waren auf Arbeitssuche (so auch der Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung). An der Organisation der rechtlichen Möglichkeit, in Österreich zu arbeiten, waren Z M und M G sowie möglicherweise ein Steuerberater beteiligt. Jedenfalls wurden den Ausländern sämtliche Behördenwege (insbesondere im Zusammenhang mit der Erlangung der Gewerbeberechtigungen – vgl. z.B. F) abgenommen. Selbst die Wohnung wurde für die Ausländer organisiert (vgl. z.B. L), wobei der von den Ausländern behauptete Abzug der Mietkosten vom Lohn durch den Bw in der Berufungsverhandlung bestritten wurde.
G war nach Meinung Ls ein Arbeitsvermittler, nach Aussage des Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung ist er "mit seiner Leasingfirma in Konkurs gegangen".
Signifikant ist der Informationsmangel der Ausländer: Zumindest zum Teil meinten die Ungarn zunächst, "ganz normal angemeldet" zu werden und "nicht gewusst zu haben", dass sie "in Österreich Unternehmer" seien (so L sowie J und Z F vor Gericht; J F sagte sogar ausdrücklich, dass er nicht Unternehmer sein wollte!). Sobald die Ausländer informiert bzw. instruiert wurden, als Selbstständige arbeiten zu dürfen(vgl. die Eintragungen im Personenblatt: "alleine Firma"), war ihnen jedenfalls die Rechtsstellung eines solchen nicht klar (so z.B. L vor Gericht) bzw. wussten sie, dass sie "nur auf dem Papier … eigenständiger Chef" waren (Z F niederschriftlich).
Wie sich aus mehreren Aussagen der Ausländer ergibt, war ihnen zumindest teilweise offensichtlich nicht einmal klar, von wem sie das Geld erhalten sollten bzw. wer im Endeffekt ihr Auftraggeber war.
Auf den Punkt gebracht, haben die Ausländer laut übereinstimmender Aussage vor Gericht "damit gerechnet, dass sie nur arbeiten brauchen und sich sonst um nichts kümmern müssen."
Dazu kommt, dass es (außer zu Verschleierungszwecken) unüblich und auch nicht sinnvoll ist, einen Auftrag an sechs Einzelpersonen als Subunternehmer mit gleicher Aufgabe zu vergeben; vielmehr liegt der Schluss nahe, dass mit dieser Konstruktion die Beschäftigung von sechs Arbeitskräften verdeckt werden sollte.
Zusammengefasst zeigen schon diese Umstände, dass die "Selbständigkeit" bzw. "Subunternehmerschaft" der Ausländer ein Konstrukt zur Umgehung des AuslBG war.
Aussagekräftig ist ferner die für ein Projekt der gegenständlichen Größenordnung extrem unprofessionelle rechtliche Abwicklung: Der Abschluss mündlicher Verträge mit schwer rekonstruierbarem Inhalt, die fehlende oder zumindest äußerst dubiose Rechnungslegung und die Form der Bezahlung ("cash"). Was den Vertragsinhalt betrifft, ist schlechthin undenkbar, dass vom Bw mündlich mit den einzelnen Ausländern einen auch nur annähernd "professionellen Inhalt" – vgl. im Kontrast dazu etwa den Werkvertrag zwischen dem Bauherrn und der Firma P samt dem dazugehörigen Leistungsverzeichnis, welches überhaupt erst über die standardisierte Leistungsbeschreibung in der sog. LBH (Leistungsbeschreibung Hochbau) verständlich wird, – vereinbart wurde, zumal, wenn man bedenkt, dass die Ausländer erst gerade und ohne ihr Zutun in den Besitz von Gewerbeberechtigungen (für "Verspachteln von Decken und Wänden" bzw. für "Verspachteln", was sie im Übrigen in den Personenblättern auch als ihre Tätigkeit angaben) gelangt sind. Es ist daher unglaubwürdig, wenn der Bw sich erstinstanzlich dergestalt rechtfertigte: "Ich habe die Tätigkeit vertraglich genau geregelt." Plausibel daran ist nur die Betonung der eigenen Person des Bw in dem Sinn, dass die notwendigen Vorgaben für die tatsächliche Durchführung differenzierter und erst näher zu bestimmender Aufgaben, wie sie aus dem Leistungsverzeichnis ersichtlich sind, aus der Sphäre des Bw stammen mussten. In diesem Sinne ist es zu verstehen, wenn J F vor Gericht exemplarisch erläuterte: "Als wir angefangen haben zu arbeiten, hat Herr A gesagt, wie er das haben wollte, wie die ganze Bedeckung sein sollte usw." Solche Vorgaben nach Vertragsschluss sind als Weisungen zu werten.
Von einer betrieblichen Infrastruktur der einzelnen "Subunternehmer" bzw. einer organisierten betrieblichen Aktivität kann keine Rede sein. Selbst die aktenkundigen Rechnungen stammen nicht von den Ausländern (sondern, der Form nach zu schließen, von einem Steuerberater). Vielmehr warteten die Ausländer auf Abruf bis sie wieder gebraucht wurden.
In rechtlicher Hinsicht ist zunächst auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum Begriff des Werkvertrages im Rahmen des AuslBG hinzuweisen. Danach liegt ein Werkvertrag im Sinne des AuslBG nur vor, "wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werks gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essentiell ist ein 'gewährleistungstauglicher' Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrags. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten 'Ziels' auch keine Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag …" (Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16.9.2009, Zl. 2009/09/0150).
Die vorliegenden Vertragsverhältnisse erfüllen diese Voraussetzungen nicht. Weder war die Leistung jedes einzelnen Ausländers noch war deren Preis von vornherein ausreichend klar bestimmt. Mangels Bestimmtheit des Erfolgs (im Hinblick auf jeden einzelnen Ausländer) war dieser auch nicht gewährleistungstauglich. Mangels ausreichender Vorherbestimmung der Leistung der Ausländer wurde diese erst nach Vertragsschluss festgelegt, was nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht ausreicht: "Eine Leistung, die bei Vertragsabschluss nicht im Vorhinein eindeutig bestimmt ist, sondern erst nach diesem Zeitpunkt auf einer Baustelle 'an Ort und Stelle festgelegt' werden soll, stellt kein Werk dar und kann keine Grundlage einer Gewährleistung sein. Ein solcher Vertrag ist als plumper Umgehungsversuch des AuslBG anzusehen" (ebenda). Wegen des funktionellen Weisungscharakters der Leistungskonkretisierung erst nach Vertragsschluss ist von persönlicher Abhängigkeit auszugehen.
Ist schon aus diesen Gründen von einer Beschäftigung der Ausländer im Sinne des AuslBG auszugehen, so haben weitere arbeitnehmertypische Indizien (persönliche Arbeitspflicht, keine Tätigkeit für eine unbestimmte Vielzahl von Auftraggebern) nur noch unterstützende Funktion.
Bestätigt wird dieses Ergebnis durch die Beurteilung des Sachverhalts nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt (§ 2 Abs.4 AuslBG). Es wurde darauf hingewiesen, dass die präsentierte rechtliche Konstruktion der Umgehung des AuslBG diente. Dafür ist von Bedeutung, dass der Bw Arbeitskräftebedarf hatte und die Ausländer lediglich ihre Arbeitskraft einbrachten. Der Zweck der Verträge bestand daher allein im Ankauf von Arbeitsleistungen. Die Ausländer verfügten über keine nennenswerte Betriebsorganisation und waren über die rechtlichen Umstände ihres Tuns weitgehend uninformiert. Statt werbend auf dem Markt aufzutreten wurden die Ausländer auf Abruf tätig. Die Einschaltung eines Steuerberaters erfolgte nicht im Rahmen einer betriebstypischen Tätigkeit, sondern um die Umgehung des AuslBG zu erleichtern.
Maßgebend sind die tatsächlichen Umstände der Leistungserbringung. Das Vorliegen von Gewerbeberechtigungen ist daher irrelevant, wenn nach den sonstigen Umständen von Unselbstständigkeit auszugehen ist (vgl. z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25.2.2010, Zl. 2008/09/0217). Irrelevant ist im Hinblick auf das Zustandekommen der Gewerbeberechtigungen bzw. den rechtlichen Wissensstand der Ausländer auch der Umstand, dass sich die dergestalt instruierten Ausländer in den Personenblättern als Selbstständige deklarierten ("alleine Firma"). Auch die Verwendung geringwertigen eigenen Werkzeugs durch die Ausländer (noch dazu bei Zurverfügungstellung des Materials durch den Auftraggeber) vermag am Ergebnis nichts zu ändern.
Die – ohnehin zweifelhafte – Bezahlung der Ausländer nach Arbeitsmenge (Quadratmetern) stellt – vgl. die Rechtsfigur des Akkordlohns (ein Akkordlohn steht der Annahme einer Beschäftigung nicht entgegen – vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18.12.2006, Zl. 2005/09/0142) – kein Argument gegen das Vorliegen einer Beschäftigung dar. Deutlich wird dies in der Argumentation des Bw in einer erstinstanzlichen Rechtfertigung, wonach eine "zeitmäßige Abrechnung" wegen der Selbstständigkeit "nicht möglich" gewesen sei (der Grund also in der Wahl der Rechtsform lag) in Verbindung mit den ebenfalls in den erstinstanzlichen Rechtfertigungen angestellten Umrechnungsverfahren, wobei auch die diese Frage betreffende Unsicherheiten der Ausländer, wie sie in ihren Aussagen mitunter zutage traten, die Austauschbarkeit des Systems demonstrieren.
Die Taten sind daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Die Behauptung des Bw, sich "beim Magistrat Linz erkundigt (zu haben), ob er selbstständige Unternehmer beschäftigen könne," exkulpiert den Bw nicht, da die (den Inhalt der Nachfrage bildende – vgl. die Berufung) Selbstständigkeit der Ausländer nicht gegeben und der Magistrat nicht die zuständige Behörde für eine solche Auskunft ist (zum Erfordernis der Erkundigung bei der zuständigen Behörde, also dem AMS, vgl. statt vieler das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16.12.2008, Zl. 2008/09/0105). Im Zweifel ist von Fahrlässigkeit des Bw auszugehen.
Zur Bemessung der Strafhöhe ist zu bemerken, dass im angefochtenen Straferkenntnis ohnehin nur die gesetzlich vorgesehenen Mindestgeldstrafen und entsprechende Ersatzfreiheitsstrafen festgesetzt wurden. Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG sind (abgesehen von der Verfahrensdauer) nicht ersichtlich. Die Taten bleiben auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 VStG möglich wäre; dies im Hinblick auf die Zahl der illegal beschäftigten Ausländer und den Grad des Verschuldens, der zumindest in der mangelnden Orientierung über die rechtlichen Bedingungen seines Tuns, die auf einen durchaus erheblichen Sorgfaltsmangel zurückzuführen ist, liegt. Unter angemessener Berücksichtigung der Verfahrensdauer sind die Geldstrafen auf 1.900 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafen auf 30 Stunden je illegal beschäftigtem Ausländer herabzusetzen. Dies erspart dem Bw die Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat und mindert den Kostenbeitrag zum erstinstanzlichen Verfahren.
Hinsichtlich des in der Berufung angezogenen Günstigkeitsvergleichs sei auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 8.3.2012, B 1003/11-7, B 1004/11-7 verwiesen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Ewald Langeder
Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.
VwGH vom 04.10.2012, Zl.: 2012/09/0134-3
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