Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-590318/2/Gf/Rt

Linz, 27.07.2012

 

 

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Gróf über die Berufung des Mag. M, gegen den aus Anlass eines Antrages auf Erweiterung des Standortes einer bestehenden öffentlichen Apotheke ergangenen Bescheid des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 12. Mai 2012, Zl. SanRB01-45-31-2012, zu Recht:

 

 

Die Berufung wird insoweit stattgegeben, als der angefochtene Bescheid aufgehoben wird.

 

 

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 AVG.

 

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 12. Mai 2012, Zl. SanRB01-45-31-2011, wurde der Antrag des Rechtsmittelwerbers auf Erweiterung des Standortes seiner bestehenden öffentlichen Apotheke in der Straße in  L " auf das Gemeindegebiet L südlich der P Straße" abgewiesen.

 

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass der Beschwerdeführer mit seinem Antrag zweifelsfrei nicht bloß eine Verlegung seiner Apotheke innerhalb des bescheidmäßig festgesetzten Standortes im Sinne des § 14 Abs. 1 des   Apothekengesetzes, sondern vielmehr eine Standortverlegung im Sinne des § 14 Abs. 2 des Apothekengesetzes intendiere. Da er jedoch keine neue Betriebsstätte namhaft gemacht habe, sei es von vornherein nicht möglich gewesen, die im Zuge der beantragten Standortverlegung zwingend vorgesehene Bedarfsprüfung gemäß § 14 Abs. 2 i.V.m. § 10 des Apothekengesetzes durchzuführen.

 

1.2. Gegen diesen ihm am 15. Mai 2012 zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende, am 28. Mai 2012 – und damit rechtzeitig – per e-mail eingebrachte  Berufung.

 

Begründend bringt der Rechtsmittelwerber darin zunächst klarstellend vor, dass er keinen Antrag auf Standortverlegung, sondern einen Antrag gemäß § 46 Abs. 5 des Apothekengesetzes – also auf Erweiterung des bei der Konzessionserteilung festgesetzten Standortes – eingebracht habe. Davon ausgehend sei auch weder eine Verlegung der derzeitigen Betriebsstätte erforderlich noch eine neuerliche Bedarfsprüfung durchzuführen.

 

Daher wird – erschließbar – die Abänderung des angefochtenen Bescheides dahin, die begehrte Standorterweiterung zu genehmigen, beantragt.

 

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt des Bezirkshauptmannes von Linz-Land zu Zl. SanRB01-45-31-2011; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, mit der gegenständlichen Berufung lediglich eine unrichtige rechtliche Beurteilung durch die belangte Behörde geltend gemacht wird und der Beschwerdeführer einen entsprechenden Antrag nicht gestellt hat, konnte im Übrigen gemäß § 67d AVG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

 

2.2. Nach § 51 Abs. 3 i.V.m. § 46 Abs. 5 des Apothekengesetzes, RGBl.Nr. 5/1907, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 135/2009 (im Folgenden: ApG), entscheiden u.a. über Berufungen gegen Bescheide der Bezirksverwaltungsbehörde, mit denen ein Antrag auf Erweiterung des bei Erteilung der Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke gemäß § 9 Abs. 2 ApG fest­ge­setzten Standortes abgewiesen wurde, die Unabhängigen Verwaltungssenate, und zwar – wie sich aus § 67a AVG ergibt – durch ein Einzelmitglied.

 

 

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

 

3.1. Nach § 9 zweiter Satz ApG ist als Standort einer Apotheke eine Gemeinde, eine Ortschaft, ein Stadtbezirk oder ein Teil eines solchen Gebietes zu bestimmen; die Konzession hat gemäß § 9 vierter Satz ApG nur für diesen Standort Geltung.

 

Über einen Antrag auf Erweiterung des bei Erteilung der Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke nach § 9 zweiter Satz ApG festgesetzten Standortes ist gemäß § 46 Abs. 5 ApG das für die Konzessionserteilung nach den §§ 46 ff ApG vorgesehene Verfahren durchzuführen.

 

Zu dieser mit BGBl.Nr. 502/1984 erfolgten Novellierung des Apothekengesetzes vertreten die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts seither in ständiger Judikatur die Rechtsansicht, dass eine Erweiterung des Standortes – im Gegensatz zu einer bloßen Verlegung der Betriebsstätte der Apotheke – eine Bedarfsprüfung gemäß § 10 ApG voraussetzt (vgl. z.B. VwGH vom 15. Februar 1999, Zl. 98/10/0073, und vom 22. April 2002, Zl. 2000/10/0053 [unter Hinweis auf VwGH vom 11. Dezember 1973, Zl. 1203/73, und vom 20. Oktober 1960, Zl. 1540/60], sowie VfGH vom 3. Oktober 2007, G 12/07 u.a.).

 

3.2.1. Im gegenständlichen Fall wurde der Standort der Apotheke des Rechtsmittelwerbers zuletzt mit Bescheid des Bundesministers für Gesundheit vom 19. März 2010, Zl. BMG-262416/0001-I/B/8/2010, wie folgt (vgl. S. 4 dieses Bescheides) festgelegt:

 

"Teilstück W Straße zwischen den geraden Hausnummern xx bis xx, dieser Abschnitt beidseitig, in L".

 

3.2.2. Mit seinem per e-mail eingebrachten Antrag vom 2. Februar 2011 ersuchte der Beschwerdeführer um eine Erweiterung dieses Standortes

 

"auf den neuen Standort Gemeindegebiet L, südlich der P-Straße (einschließlich beider Straßenseiten)",

 

weil auf dem Gelände seiner derzeitigen Betriebsstätte in der W Str.,  L, ein großes Bauprojekt begonnen werde und er daher seine Apotheke voraussichtlich verlegen müsse. Da der derzeitige, extrem eingeschränkte Standort keinen Spielraum für eine derartige Verlegung biete, lasse sich dieses Problem nur im Wege der beantragten Standorterweiterung lösen, wobei mit e‑mail vom 12. Mai 2011 ergänzend darauf hingeweisen wurde, dass die gleichzeitige Bekanntgabe einer neuen Betriebsstätte gesetzlich nicht gefordert sei.

 

3.2.3. Insgesamt ergibt sich daraus, dass der Rechtsmittelwerber jene flächenmäßige Erweiterung seines Versorgungsgebietes intendiert, wie diese aus der planlichen Darstellung zum Schreiben der Österreichischen Apothekerkammer vom 15. Dezember 2011, Zl. III-14/3/1-858/1/11, hervorgeht.

 

3.3. Davon ausgehend ist dem Beschwerdeführer zuzugestehen, dass ein als Antrag gemäß § 46 Abs. 5 ApG zu qualifizierendes Ansuchen aus rechtlicher Sicht nicht zwingend die Angabe einer neuen Betriebsstätte voraussetzt. Dies ergibt sich schon daraus, dass die bestehende Apotheke selbst im Falle der Genehmigung der Standorterweiterung von ihrer bisherigen Betriebsstätte aus weiterbetrieben werden kann, denn deren Verlegung nach § 14 ApG steht ausschließlich zur Disposition des Konzessionärs.

 

3.4. Dem entsprechend hätte daher die belangte Behörde den Antrag des Rechtsmittelwerbers unter Beachtnahme auf die zuvor in Pkt. 3.1. dargestellte Judikatur in der Weise zu behandeln gehabt, dass (zumindest solange der Beschwerdeführer keine neue Betriebsstätte bekannt gibt oder einen Antrag gemäß § 14 ApG stellt) unter der Annahme der Beibehaltung der bisherigen Betriebsstätte ein Bedarfsprüfungsverfahren nach den §§ 46 ff ApG durchgeführt wird.

 

3.5. Da die erstinstanzliche Behörde mit dem angefochtenen Bescheid jedoch nicht einen Antrag auf Standorterweiterung inhaltlich erledigt, sondern im Ergebnis diesen umgedeutet und davon ausgehend mit der Begründung vorweg abgewiesen hat, dass eine Standortverlegung intendiert, jedoch keine neue Betriebsstätte angegeben worden sei, war der Oö. Verwaltungssenat schon von vornherein (nicht nur faktisch, sondern v.a. auch rechtlich) daran gehindert, eine reformatorische Entscheidung zu treffen, weil durch eine solche der Umfang der "Sache" des Berufungsverfahrens überschritten worden wäre (vgl. dazu die Judikaturnachweise bei J. Hengstschläger – D. Leeb, Kommentar zum Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetz, III. Teilband, Wien 2007, RN 60 zu § 66).

 

Vielmehr war – auch um insgesamt eine Verkürzung des Instanzenzuges dahin, den Entfall der gerichtsförmigen Kontrolle der politischen Entscheidung der Verwaltungsbehörde zu vermeiden – der angefochtene Bescheid bloß aufzuheben.

 

Ähnlich einer Entscheidung gemäß § 66 Abs. 2 AVG – aber rechtssystematisch von einer solchen (deren tatbestandsmäßige Voraussetzungen im gegenständlichen Fall nicht vorgelegen wären) zu unterscheiden –  tritt dadurch das Verfahren in jene Lage zurück, dass der Antrag des Beschwerdeführers auf Standorterweiterung nach wie vor offen und aus Anlass dessen seitens der belangten Behörde ein Bedarfsprüfungsverfahren gemäß den §§ 46 ApG i.V.m. § 10 ApG unter Einbeziehung sämtlicher in Betracht kommender Inhaber von bereits bestehenden benachbarten Apotheken durchzuführen ist.

 

Dabei wird im Hinblick auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dahin, dass dann, wenn konkurrenzierende Ansuchen vorliegen, bei denen es im Hinblick auf die Bedarfslage ausgeschlossen ist, dass allen Bewerbern die Bewilligung erteilt werden kann, Letztere eine Verfahrensgemeinschaft bilden (vgl. grundlegend VwGH vom 28. Jänner 2008, Zl. 2003/10/0206), insbesondere auch zu prüfen sein, ob das gegenständliche sowie das bei der Erstbehörde zu Zl. SanRB01-45-13-2012 anhängige Standorterweiterungsverfahren (Mag. X) zu einer Verwaltungsverfahrensgemeinschaft zusammenzulegen und sodann darüber im Wege eines einzigen Bescheides abzusprechen ist.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

1.   Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

2.   Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in Höhe von 14,30 Euro entstanden; ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

 

 

 

Dr.  G r ó f

 

 

 

VwSen-590318/2/Gf/Rt vom 27. Juli 2012

 

Erkenntnis

 

 

Rechtssatz

 

Apothekengesetz §9;

Apothekengesetz §14;

Apothekengesetz §46;

AVG §66 Abs2;

AVG §66 Abs4

 

Keine Sachentscheidung, sondern bloße Aufhebung des Bescheides mit der Wirkung, dass die Erstbehörde über den nunmehr wieder offenen Antrag eine Sachentscheidung zu treffen hat (was aus rechtssystematischer Sicht von einer Zurückverweisung gemäß § 66 Abs 2 AVG [deren Voraussetzungen gegenständlich nicht vorlagen] zu unterscheiden ist):

 

Da die erstinstanzliche Behörde mit dem angefochtenen Bescheid den Antrag auf Standorterweiterung der Apotheke nicht inhaltlich erledigt, sondern diesen im Ergebnis umgedeutet und davon ausgehend mit der Begründung vorweg abgewiesen hat, dass in Wahrheit eine Standortverlegung intendiert, jedoch keine neue Betriebsstätte angegeben worden sei, war der Oö. Verwaltungssenat schon von vornherein (nicht nur faktisch, sondern va auch rechtlich) daran gehindert, eine reformatorische Entscheidung zu treffen, weil ansonsten der Umfang der "Sache" des Berufungsverfahrens überschritten worden wäre (vgl. dazu die Judikaturnachweise bei Hengstschläger/Leeb, Kommentar zum Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetz, III. Teilband, Wien 2007, RN 60 zu § 66). Auch um eine Verkürzung des Instanzenzuges durch den Entfall der gerichtsförmigen Kontrolle einer politischen Entscheidung der Verwaltung zu vermeiden, war daher der angefochtene Bescheid bloß aufzuheben.

 

Dadurch tritt das Verfahren in jene Lage zurück, dass der Antrag des Beschwerdeführers auf Standorterweiterung nach wie vor offen und aus Anlass dessen seitens der belangten Behörde ein Bedarfsprüfungsverfahren gemäß § 46 iVm § 10 ApothekenG unter Einbeziehung sämtlicher in Betracht kommender Inhaber von bereits bestehenden benachbarten Apotheken durchzuführen ist.

 

 

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