VwSen-252853/15/Lg/Ba

Linz, 03.08.2012

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 2. August 2012 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des F F, H, R, vertreten durch G K, Wirtschaftstreuhänder Steuerberater, S, H, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshaupt­mannes des Bezirkes Grieskirchen vom 21. April 2011, Zl. SV96-17-2011, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungs­gesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.         Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Strafer­kenntnis bestätigt.

 

II.        Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanz­lichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 400 Euro zu leisten.

 

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 2.000 Euro bzw. eine Ersatzfrei­heitsstrafe von 33 Stunden verhängt, weil er vom 12.11.2010 – 18.11.2010 den polnischen Staatsangehörigen M Z mit dem Setzen von Poritplatten und Fensterbänken und dem Verspachteln der Fensterlaibungen im Zuge der Anbringung eines Vollwärmeschutzes in R, H, beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbe­schäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

 

Begründend verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 18.4.2011. Neben der Darlegung der Rechtsgrundlagen wird festgestellt, dass die Behörde es aufgrund des vorliegenden Erhebungsergebnisses für ausreichend erwiesen erachte, dass der Ausländer vom Bw als verantwortlichen Bauherrn mit den festgestellten Fassadenarbeiten für eine Entlohnung von 30 Euro pro Stunde beschäftigt worden sei.

 

Weiters wird ausgeführt:

 

"Gemäß § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung unter anderem die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist ein Arbeitsverhältnis als ein Rechtsverhältnis zu verstehen, das die Leis­tung abhängiger, fremdbestimmter Arbeit zum Inhalt hat und durch Arbeitsvertrag begründet wird. Maßgebend für die Einordnung in einen Beschäftigungsbegriff nach § 2 Abs. 2 AuslBG ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbei­tenden ausgeübt wird.

Als typisch für eine zumindest arbeitnehmerähnliche Stellung werden etwa die Tätigkeit im Be­trieb des Auftraggebers, Regelmäßigkeit und längere Dauer der Tätigkeit, persönliche Leis­tungspflicht, Beschränkung der Entscheidungsbefugnis hinsichtlich der Verrichtung der Tätig­keit, Berichterstattungspflicht, Arbeit mit Arbeitsmitteln des Auftraggebers, Unternehmensbin­dung, Entgeltlichkeit oder direkter Nutzen der Arbeitsleistung für den Auftraggeber, Arbeit ge­gen gesonderte Abgeltung von Aufwendungen (wie z.B. durch Kilometergelder, Ersatz von Telefonkosten, etc), genannt…

 

Auch für den Fall, dass Herr M in Polen tatsächlich wie von ihm behauptet als Baumeister selbständig erwerbstätig ist, ist nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt iSd § 2 Abs. 4 AuslBG betrachtet zu prüfen, unter welchen Umständen er in Österreich tätig wurde, ob als selbständiger EU-Einzelunternehmer oder als unselbständiger Dienstnehmer. Diesbezüglich gilt nach dessen niederschriftlichen Angaben als gesichert, dass er selbst in Österreich über keine Betriebsstätte oder betriebliche Infrastruktur verfügt und das gesamte Arbeitsmaterial und Werkzeug von Ihnen bereitgestellt wurde. Von einem bestimmten, klar ab­gegrenzten Werkerfolg kann nicht gesprochen werden, es wurde auch kein fixer Pauschalpreis und keine von vornherein bestimmte Projektdauer für ein gesamtes Werk aushandelt. Es wurden nur einfache und mengenmäßig bestimmte Hilfsarbeiten durchgeführt, die nach der Judikatur des VwGH jedenfalls keine dem AuslBG nicht unterliegende gewährleistungsfähige werkvertragliche Verpflichtung darstellt. Es bestand faktisch eine für Dienstverhältnisse typi­sche Stundenlohnvereinbarung. Er arbeitete nur auf Anweisung, einen bestimmten Arbeitser­folg musste er nicht schulden und er brachte auf der Baustelle wie er selbst anführte lediglich seine Arbeitskraft ein. Arbeitsleistungen allein sind jedoch kein tauglicher Gegenstand einer werkvertraglichen Verpflichtung.

Werden Arbeitsleistungen aber wie gegenständlich überwiegend in persönlicher und wirtschaft­licher Abhängigkeit erbracht, erfolgt die Tätigkeit nicht auf selbständiger Basis und liegt ein zumindest arbeitnehmerähnliches Verhältnis oder ein Arbeitsverhältnis vor…"

 

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

"Die Berufung richtet sich gegen die Strafe.

Begründung:  Unrichtige und unvollständige Niederschrift

Aus mir unerklärlichen Gründen wurde die Niederschrift nicht richtig und unvollständig aufgenommen.  Hier einige Beispiele:

Ich besitze als Bauherr keine passenden Spachteln, sodass es gar nicht möglich sein kann, dass er meine Spachteln verwendet hat. Weiters wurde dem Erhebungsbeamten eine Mitteilung gemäß § 373a GewO 1994 des Bundesministerium für Wirtschaft Familie und Jugend (siehe Beilage) mitgegeben, aus welchen Herr, bzw. die Firma Z M in Österreich das Baumeistergewerbe eingeschränkt auf Maurermeistertätigkeiten, Maler und Anstreicher als selbstständiges Unternehmen im Werkvertrag tätig werden darf.

Aufgrund dieser Berechtigung wurden auch Herr Z M tätig.  Es wurde ein Werkvertrag mit einer Entlohnung von € 30,— pro Stunde,  Haftung, Gewährleistung für 25 Jahre, keine persönliche Leistungspflicht, usw. vereinbart. In der Niederschrift nicht abgefragt.

 

Entscheidungskriterien der Bezirkshauptmannschaft:

1.      Kein Betriebssitz:  Nach Rücksprache mit Herrn Z M erklärt mir dieser, dass der Wohnsitz auch Betriebssitz ist. Hier handelt es sich möglicherweise um Verständigungsprobleme mit dem Erhebungsbeamten. Angeblich wurden auch andere Punkte in der Niederschrift anders aufgenommen, als die wörtliche Aussage.

2.      Betriebliche Infrastruktur: Nach Rücksprache mit Herrn Z M erklärt mir dieser, dass die gesamte betriebliche Infrastruktur, welche er benötigt um ein Unternehmen zu betreiben vorhanden ist.

3.      Arbeitsmaterial: Die Firma Z M hat mir das gesamte Baumaterial und weitere Dienstnehmer von Polen angeboten. Weil ich eine schlechtere Qualität des Baumaterials vermutete, habe ich dieses Angebot nicht in Anspruch genommen. Es ist auch bei anderen Betrieben nicht unüblich, dass Baumaterial bei anderen Geschäftspartner direkt vom Bauherrn zugekauft wird oder eine Zeitabrechnung in Stunden erfolgt. Z.B. wird das Holz für den Dachstuhl vom Bauherrn direkt vom Sägewerk gekauft und der Dachstuhl vom Zimmermann errichtet. Nach meinen Erfahrungen ist die Qualität bei Pauschalangeboten nicht so gut als bei einer Abrechnung nach Stunden.

4.      Werkzeug: Laut Niederschrift besitzt die Firma Z M eigene Spachteln. Dass für die Tätigkeit nur Spachteln als Werkzeug erforderlich sind,  kann nicht zur Beurteilung herangezogen werden,  ob ein Dienstvertrag oder ein Werkvertrag vorliegt.

5.      Klar abgegrenzter Werkerfolg: Alleine ein Stundenlohn in dieser Höhe (€ 30,--) ist eine klare Abgrenzung, weiters spricht Haftung,  Gewährleistung für 25 Jahre,  unbezahlte Nacharbeit bei Mängel für einen Werkvertrag, denn ein Dienstnehmer erhält für die gleiche Leistung laut den in Österreich geltenden Kollektivverträge ca. € 10,-- - € 15,--, hat dafür aber kein Risiko. Im gegenständlichen Vertrag wurden Gewährleistungsverpflichtungen für 25 Jahre für Schäden vereinbart.  Ich kann mir nicht vorstellen, dass Sie als Beamter € 30,-- pro Stunde für einen Dienstnehmer bezahlen würden. Weiters ist es für mich nicht vorstellbar, wenn Sie als Beamter einen Unternehmer beschäftigen, dass Sie seine Arbeit nicht kontrollieren.

6.      Kein fixer Pauschalpreis: Wie auch unter Punkt 3. ausgeführt ist obliegt es den Vertragspartner ob ein Pauschalpreis oder eine Zeitabrechnung nach Stunden vereinbart wird, es ist auch beides in dieser Branche üblich, daher kann daraus nicht geschlossen werden, ob ein Dienstvertrag oder ein Werkvertrag vorliegt. Wesentlich ist, dass eine kostenlose Nacharbeit für Mängel vereinbart wurde. In der Niederschrift nicht angeführt.

7.      Vornherein bestimmte Projektdauer: Die Projektdauer wurde zu Beginn bestimmt,  wenn auch nicht genau. Wird aber auch von anderen Betrieben in der gleichen Branche nicht gemacht,  weil sie von der Witterung abhängig ist.

8.      Einfache und mengenmäßige Hilfsarbeiten: Dass es sich wie im Straferkenntnis ausgeführt nur um Hilfsarbeiten handelt, kann nicht gefolgt werden. Nach meinen Erkundigungen kann diese Tätigkeit nicht im Rahmen eines freien Gewerbes durchgeführt werden.

9.      Nicht unterliegende gewährleistungsfähige werkvertragliche Verpflichtung: Nach den von mir eingeholten Auskünften bei der Wirtschaftskammer handelt es sich hier um eine vollkommen falsche rechtliche Behauptung.

10.  Typische Stundenlohnvereinbarung: Auch in Punkt 6. und 3. ausgeführt, dass branchenüblich Stundenweise als auch Pauschal abgerechnet wird.

11.  Bestimmter Arbeitserfolg musste er nicht schulden: ist falsch, wie auch in Punkt 5. ausgeführt,  Haftung,  Gewährleistung für 25 Jahre, unbezahlte Nacharbeit bei Mängel spricht für einen Werkvertrag.

12.  Persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit: wie oben ausgeführt spricht weder der hohe Stundenlohn, noch die im Werkvertrag fixierte Beschäftigung von fremden Personal für eine persönliche oder wirtschaftliche Abhängigkeit. Es liegt daher eine selbständige gewerbliche Tätigkeit vor.

 

Auch die kurzfristige Tätigkeit auf verschiedenen Baustellen spricht nicht für einen Dienstnehmer.

Würden Sie als Beamter, wenn Sie die Berechtigung vom x hätten als selbständiger Unternehmer um € 30,-- tätig zu werden als Dienstnehmer um € 12,-- arbeiten. Weiters werden auch Sie als Beamter die Leistungen eines Unternehmers überprüfen.

Selbst wenn sie in der Schule eine Fremdsprache gelernt haben und sich im betreffenden Land einige Zeit aufhalten, kennen sie wahrscheinliche keine spezifische Fachbegriffe und können sie auch nicht allem folgen, was in der Niederschrift aufgenommen wurde. Einige Begriffe der Niederschrift können auch österreichische Steuerpflichtige nicht definieren.

Warum die Mitteilung gemäß § 373a GewO 1994 des Bundesministerium für Wirtschaft Familie und Jugend nicht an die BH weitergeleitet wurde,  ist zu prüfen.

 

Weiters ist zu prüfen, inwieweit eine Niederschrift gültig ist, welche nicht die wörtliche Aussage wiedergibt.

 

Ich beantrage daher, das Straferkenntnis aufzuheben, bzw. die Strafhöhe auf NULL herabzusetzen."

 

Der Berufung beigelegt ist eine Mitteilung gemäß § 373a Abs.5 Z 1 GewO 1994 betreffend den gegenständlichen Ausländer vom 12.3.2010.

 

Beigelegt ist ferner folgender Werkvertrag:

 

"WERKVERTRAG

 

abgeschlossen zwischen der

Firma Z M, Erbringung von Bauleistungen

Sitz in Polen:   x

Sitz in Österreich:       H, A

als Auftraggeber einerseits

und der Firma F F, R, H

als Auftragnehmer andererseits.

 

Der Auftragnehmer übernimmt Fassadenarbeiten. Sämtliche Arbeiten sind bis zum jeweils mündlich vereinbarten Termin durchzuführen.

Die Abrechnung erfolgt wöchentlich aufgrund von Teilrechnungen. Bei der Endabrechnung wird ein Haftrücklass in der Höhe von 5 % von der gesamten Bausumme einbehalten.  Die Endabrechnung ist erst dann fällig,  wenn die Arbeit abgenommen wurde.

 

Der Auftragnehmer erhält für seine Leistung ein Entgelt in der Höhe von €  30,--zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer. Mit diesem Preis sind sämtliche Aufwendungen des Auftragnehmers abgegolten.

 

Der Auftragnehmer führt die Arbeiten ausschließlich auf eigene Kosten und Gefahr durch. Es wird für sämtliche Tätigkeiten eine Gewährleistung für 25 Jahre vereinbart. Weiters wird vereinbart, dass es für Nacharbeiten bzw. fehlerhafte Arbeiten kein Entgelt gibt. Auch bei unverschuldeter Krankheit oder Urlaub erhält der Auftragnehmer kein Entgelt. Ob er arbeitet und wie lange er arbeitet kann er selbst bestimmen.

 

Der Auftragnehmer ist in der Durchführung der übernommenen Arbeiten selbständig und an keine Weisungen gebunden. Die sachliche und zeitliche Einteilung der Arbeit obliegt ausschließlich ihm, abgesehen von der Fertigstellung der Arbeit.

Der Auftragnehmer ist berechtigt, die Arbeiten ganz oder teilweise von anderen geeigneten Personen oder Firmen auf eigene Kosten und Gefahr durchführen zu lassen. Er darf den angebotenen Preis allerdings nicht überschreiten.

 

Der Auftragnehmer ist für eine fach-, sach- und zeitgerechte Durchführung der Arbeiten voll haftbar.

 

Der Auftragnehmer bestätigt hiermit,  dass er für die ausgeführte Tätigkeit eine Gewerbeberechtigung (Berechtigung) besitzt, bzw. die Arbeiten in Österreich ausführen darf, dass er bei der Sozialversicherung und beim Finanzamt gemeldet ist und seine Sozialversicherungsbeiträge, Steuern und Abgaben oder Gebühren rechtzeitig abführt.

Für den Fall einer Inanspruchnahme des Auftraggebers hinsichtlich solcher Sozialversicherungsbeiträge, Steuern und Abgaben oder Gebühren ist der Auftraggeber vom Auftragnehmer schad- und klaglos zu halten.

 

Der Auftraggeber kann bei vertragswidriger Durchführung der Arbeiten jederzeit (ohne Einhaltung einer Frist) vom Vertrag zurücktreten."

 

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Dem Strafantrag des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 18.4.2011 liegt die am 18.11.2010 mit dem gegenständlichen Ausländer aufgenommene Niederschrift bei:

 

"Sie geben an, dass sie ihre Arbeit mit F dem Bauherrn besprochen haben welche Arbeit sie für ihn machen sollen. Seit wann arbeiten sie auf der Baustelle und wie ist ihr Arbeitsablauf?

Antwort:

Ich arbeite seit Freitag letzter Woche hier auf der Baustelle. Zur Baustelle bin ich gekommen, als ich auf der Hauptstrasse vorbeifuhr. Ich bin auf die Baustelle gegangen und habe gefragt ob ich hier arbeiten könne. Ich habe zu diesem Zeitpunkt den Bauherrn F F auf der Baustelle angetroffen und er hat mir gesagt, dass ich hier arbeiten könne. Das war am Sonntag den 7.11.2010. Mit ihm habe ich dann auch vereinbart welche Arbeiten ich machen kann und ab wann ich zum Arbeiten anfangen kann. Mündlich wurde vereinbart, dass ich noch fehlende Poritplatten setzen sollte, Fensterbänke setzen und die Abpickarbeiten an den Fenstern sollte ich auch vornehmen. Außerdem sollte ich Verspachtelung bei den Fenstern vornehmen.

Wie viele Stunden haben sie seit Beginn der Arbeiten auf der Baustelle gearbeitet?

Antwort:

Am ersten Arbeitstag habe ich von 7:00 bis 17:00 Uhr gearbeitet. Von letztem Montag bis gestern Mittwoch habe ich immer von 7:00 bis 17:00 Uhr gearbeitet. Heute habe ich auch wieder um sieben Uhr angefangen. Die tägliche Arbeitszeit 7:00 bis 17:00 Uhr wurde auch mit dem Bauherrn ausgemacht.

Welche Entlohnung haben sie mit dem Bauherrn vereinbart?

Antwort:

Ausgemacht wurde ein Stundenlohn von 30,-- €. Die Abrechnung soll wöchentlich und die Auszahlung des Betrages soll in bar erfolgen.

 

Von wem stammt das Baumaterial, Gerüst und das Werkzeug mit dem sie hier arbeiten?

Antwort:

Das Baumaterial, Gerüst und das Werkzeug mit welchem ich arbeite stellt der Bauherr zur Verfügung. Wem das Gerüst gehört kann ich nicht sagen. Ich erbringe nur meine Arbeitsleistung hier.

Wer überprüft ihre Arbeit hier auf der Baustelle und wie läuft diese Überprüfung ab?

Antwort:

Meine Arbeit hier auf der Baustelle wird vom Bauherrn überprüft. Er kommt von Zeit zu Zeit sieht sich meine Arbeit an und sagt mir was ich zu tun habe.

 

Am Objekt sind schon umfangreiche Fassadenarbeiten vorgenommen worden. Dämmplatten geklebt und es wurde auch genetzt und gespachtelt. Wer hat diese Arbeiten ausgeführt?

Antwort:

Die bereits fertig gestellten Flächen wurden nicht von mir gemacht. Wer diese Arbeiten machte kann ich nicht sagen.

Haben sie immer alleine auf der Baustelle gearbeitet?

Antwort:

Nein, es sind noch zwei weiteren Polen die hier auf der Baustelle und die arbeiten ebenfalls für F. Diese bei haben mir auch geholfen. Sie haben Kleber angerührt und diesen auch zu mir hochgezogen. Wenn ich sie brauche rufe ich sie.

 

Was haben sie mit F hinsichtlich ihrer Tätigkeit genau ausgemacht. Wurde ein Werk vereinbart?

Antwort:

Ich habe mit F nur darüber gesprochen, dass ich hier arbeiten soll. Er sagt mir kurzfristig war ich tun soll. So hat er mir auch gesagt, dass ich die Fenster z.B. spachteln soll.

Wie lange werden sie noch auf dieser Baustelle arbeiten bzw. was haben sie diesbezüglich mit F ausgemacht?

Antwort:

Es gibt noch ca. 1 Woche Arbeit. Dies hängt aber vom Wetter ab. Einen genauen Zeitraum für meine Arbeit habe ich mit F nicht ausgemacht.

 

Sie geben an, dass sie selbständig sind. Haben sie in Österreich einen Betriebssitz, Lager etc.?

Antwort:

Ich bin in Polen selbständiger Baumeister. In Österreich habe ich weder einen Betriebsitz noch ein Lager. An Werkzeug habe ich nur verschiedene Spachtel, sonst nichts.

Haben sie in Österreich auch auf anderen Baustellen gearbeitet und seit wann arbeiten sie in Österreich?

Antwort:

Ich bin heuer ca. Anfang Mai 2010 nach Österreich gekommen und habe seither auf verschiedenen Baustellen Fassadenarbeiten gemacht. So z. B. in S/S, S/S (dort habe ich Innenausbau-Trockenbau gemacht). Auch auf diesen Baustellen habe ich nur meine Arbeitsleistung erbracht. Abrechnet wurde auch immer nach Stunden. Das Baumaterial, Werkzeug etc. wurden auch immer vom Bauherrn zur Verfügung gestellt.

 

Wie sind sie zu den einzelnen Baustellen gekommen?

Antwort:

Ich habe früher (vor ca. 8 Jahren als Feldarbeiter in Österreich gearbeitet) aus dieser Zeit habe ich Bekannte, welche mich anrufen, wenn es arbeit gibt.

 

Sie sprechen gut die deutsche Sprache, wie kommt das?

Antwort:

Ich habe in der Schule Deutsch gelernt Außerdem habe ich einige Monate in Österreich als Feldarbeiter gearbeitet."

 

Festgehalten ist, dass der Ausländer am Gerüst bei Spachtelarbeiten an den Fenstern bei der Kontrolle angetroffen wurde. Baumaterial, Gerüst und Werkzeug würden vom Bauherrn zur Verfügung gestellt. Beigelegt sind ferner Fotos.

 

4. Der Vertreter des Bw übermittelte dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Mitteilung gemäß § 373c Abs.5 Z 1GewO 1994 und die A1-Bestätigung für die Unternehmerschaft.

 

5. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Vertreter des Bw dar, der Werkvertrag "war ein Muster aus unserer Steuerberatungskanzlei." Die niederschriftliche Aussage des Ausländers gilt mit Zustimmung des Vertreters des Bw als verlesen. Nach detailliertem Vorhalt dieser Niederschrift wandte der Vertreter des Bw ein, seines Wissens habe der Ausländer kommen und gehen können, wann er wollte, er habe das Rührwerk und die großen Spachteln selbst gehabt, die regelmäßige Kontrolle durch den Bw sei aus seiner Interessenlage wegen des relativ hohen Stunden­lohns zu erklären. Der Äußerung des Ausländers, er erbringe nur seine Arbeits­leistung hier, hielt der Vertreter des Bw entgegen, "aus unserer Sicht" sei es ein Werkvertrag gewesen. Zur Äußerung des Ausländers, dass ihm der Bw kurzfristig sage, was er tun solle, meinte der Vertreter des Bw, dies entspreche nicht der Logik, da das Werk von vornherein vereinbart gewesen sei. Ob die vereinbarte Haftung schlagend wurde, wisse der Vertreter des Bw nicht. Zur Praxis hinsichtlich der Vertretungsregelung sagte der Vertreter des Bw, er habe im Gespräch mit dem Bw "mitbekommen", dass "kurz einmal jemand anderer da war". Zur Äußerung des Ausländers, es gebe noch ca. eine Woche Arbeit, ein genauer Zeitraum sei nicht ausgemacht gewesen, sagte der Vertreter des Bw, am Anfang sei eben nur geschätzt worden. Dem Vertreter des Bw sei im Nachhinein gesagt worden, es sei unrichtig, dass der Ausländer weder Betriebs­sitz noch Lager in Österreich gehabt habe. Dass, wie vom gegenständlichen Ausländer behauptet, noch zwei weitere Polen auf der Baustelle gearbeitet hatten, wurde vom Vertreter des Bw ausdrücklich nicht bestritten, diese seien vom Bw aber als Dienstnehmer gemeldet gewesen und sie seien vom Bw bei Bedarf herangezogen worden. Soviel der Vertreter des Bw wisse, seien Haftrück­lässe abgezogen worden.

 

Das Kontrollorgan M-K legte zeugenschaftlich dar, dass die Aufnahme der Niederschrift ohne sprachliche Kommunikationsprobleme erfolgte.

 

Der nicht mehr in Österreich aufhältige Ausländer wurde mangels bekannter ZMR-Adresse nicht als Zeuge geladen.

 

6. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Vorauszuschicken ist, dass die Darlegung des Ausländers, er sei zur Baustelle gekommen, als er (diese vorbeifahrend gesehen und) den Bw gefragt habe, ob er hier arbeiten könne, glaubwürdig ist und dies auch nicht bestritten wurde. Dies ist das Bild eines arbeitsuchenden Ausländers, der Baustellen "abklappert", um Arbeit zu finden. Demgegenüber ist der vorgelegte Werkvertrag eine aus der Steuerberatungskanzlei stammende Schablone (ein "Muster" – so der Vertreter des Bw), die der – offensichtlich aufgrund einer einschlägigen Vorstrafe nach rechtlichen Möglichkeiten der Beschäftigung von Ausländern suchende – Bw verwendete. Aus diesem Grund kommt der Aussage des Ausländers erhöhte Glaubwürdigkeit gegenüber den vorgefertigten Formulierungen der Schablone und darauf gestützte Behauptungen ex post zu, zumal wenn sie, wie im Falle des Vertreters des Bw, aus zweiter Hand stammen und oft abschwächend formuliert wurden ("meines Wissens" udgl.). Auch der Umstand, dass der Ausländer von einer mündlichen Vereinbarung ausging (ihm die schriftliche Urkunde – aus welchem Grund auch immer – entweder gar nicht bewusst war oder er ihr keine Bedeutung beimaß, eventuell in der Annahme, dass sich ihr Inhalt mit der tatsächlichen Situation, wie er sie darstellte, ohnehin deckt) deutet darauf hin, dass seine Schilderung der – nach der Beurteilung des Sachverhalts nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt (§ 2 Abs.4 AuslBG) maßgeblichen – Praxis näher kommt als ein mit Blick auf die Legalisierung von Ausländerarbeit vorgefertigtes Elaborat.

 

Hinsichtlich der Frage, ob ein Werkvertrag vorlag, ist zunächst ausschlaggebend, ob ein Werk vereinbart wurde. Gegenstand der Vereinbarung waren laut schriftlichem Werkvertrag "Fassadenarbeiten", ohne dass diese nach Art oder Umfang näher konkretisiert worden wären. Die exemplarische Aufzählung der Ausländers, "fehlende Poritplatten setzen, Abpickarbeiten an den Fenstern, Verspachtelung bei den Fenstern" stellen lediglich eine Erläuterung der Art der Fassadenarbeiten, jedoch keine Konkretisierung des Umfangs eines Gesamt­werks dar. Zur Gänze verunklart wird der Umfang der Tätigkeit des Ausländers durch die Arbeit von zwei weiteren Polen an derselben Fassade. Dass kein klar abgegrenztes Werk von vornherein vereinbart war, ergibt sich auch aus der Aussage des Ausländers, er habe mit dem Bw nur darüber gesprochen, dass er hier arbeiten solle und der Bw ihm kurzfristig sage, was er hier tun solle.

 

Aus der mangelnden Definition des Werks im Vorhinein erklärt sich auch die Unmöglichkeit der Vereinbarung einer Pauschalsumme oder anders formuliert, der Zwang zur Vereinbarung eines Stundenlohns. Aus dieser Doppelperspektive zeigt sich, dass das System arbeitnehmer- und nicht werkvertragstypisch war. Aus dem Fehlen eines Werks in Verbindung mit dem Stundenlohnsystem resultiert weiters, dass kein Zeit- sondern ein Dauerschuldverhältnis vorlag.

 

Eine Endabrechnung, aus der die Gesamtsumme des Werklohnes (samt Haftrücklass) ersichtlich wäre, wurde nicht vorgelegt.

 

Mangels Konkretisierung des Werks im Vorhinein ist auch die Aussage des Ausländers plausibel, dass die einzelnen Arbeiten durch den Bw durch Anordnung im Einzelfall bestimmt wurden. Damit korrespondierten, wie vom Vertreter des Bw eingeräumt, relativ dichte Kontrollen durch den Bw.

 

Entsprechend der Aussage des Ausländers ist davon auszugehen, dass er in Österreich weder über einen Betriebssitz noch über ein Lager verfügte. Eine nennenswerte betriebliche Infrastruktur des Ausländers ist ebenso wenig hervorgekommen, wie dass er werbend auf dem Markt aufgetreten wäre. Vielmehr ergibt sich aus der Aussage des Ausländers, dass er auf Arbeitsuche war und er den Bw fragte, ob er hier arbeiten könne; dies kann nicht als betriebs­typische Werbung angesehen werden.

 

Dass der Ausländer kommen und gehen konnte, wann er wollte, wie der Vertreter des Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung behauptete, erscheint im Hinblick auf die gegenteilige Behauptung des Ausländers betreffend eine Arbeitszeit von 7.00 bis 17.00 Uhr zumindest zweifel­haft. Unstrittig ist hingegen, dass der Bw, wie vom Vertreter des Bw behauptet, genau kontrollierte, ob der Ausländer zügig arbeitete und daher in diesem Sinne eine Kontrolle der Arbeitszeit stattfand.

 

Die in der Vertragsschablone vorgesehenen Haftungs- und Vertretungsrege­lungen sind hypothetisch geblieben. Sie sind auch für einen Ausländer, der Baustellen auf der Suche nach Arbeit "abklappert", durchaus untypisch. Dass mit einem dergestalt arbeitsuchenden und bezeichnenderweise mittlerweile nicht mehr in Österreich aufhältigen Ausländer ein Gewährleistungszeitraum von 25 Jahren (!) für eine nicht genau definierte Mitarbeit an einer Hausfassade vereinbart wurde, zeigt deutlich, wie sehr die Schablone an der Realität vorbeigeht. Die vom Vertreter des Bw vermuteten ("soviel ich weiß") Abzüge von Haftrücklässen mindern bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise den – in seiner Gesamthöhe unbekannt gebliebenen – Lohn. Dasselbe gilt für die vage Behauptung, es sei "kurz einmal jemand anderer da gewesen" als Nachweis der Aktualisierung der Vertretungsregelung, zumal ohnehin zwei weitere der Sphäre des Bw zuzu­rechnende Polen an der Fassade arbeiteten.

 

Material und Gerüst stellte der Bw bei. An Werkzeug verfügte der Ausländer lediglich über Spachteln und Rührwerk. 

 

In rechtlicher Hinsicht ist zunächst auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hinzuweisen, wonach "ein Werkvertrag" nur vorliegt, "wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werks gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essentiell ist ein 'gewährleistungstaug­licher' Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbe­zogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrags. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten 'Ziels' auch keine Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag …" (Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16.9.2009, Zl. 2009/09/0150).

 

"Eine Leistung, die bei Vertragsabschluss nicht im Vorhinein eindeutig bestimmt ist, sondern erst nach diesem Zeitpunkt auf einer Baustelle 'an Ort und Stelle festgelegt' werden soll, stellt kein Werk dar und kann keine Grundlage einer Gewährleistung sein. Ein solcher Vertrag ist als plumper Umgehungsversuch des AuslBG anzusehen" (ebenda).

 

"Bei den gegenständlichen Arbeiten handelt es sich nach dem wahren wirtschaft­lichen Gehalt (§ 2 Abs.4 AuslBG) um Hilfsarbeiten bzw. einfache manipulative Tätigkeiten. Wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (wie dies bei Hilfsarbeiten auf einer Baustelle der Fall ist), dann ist die Behörde berechtigt, von einem Dienst­verhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden können, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen… Außerdem hat der Verwaltungsge­richtshof bereits in zahlreichen ähnlich gelagerten Fällen ausgesprochen, dass derartige einfache Hilfsarbeiten wie die in den obigen Sachverhaltsfeststellungen … beschriebenen Arbeiten, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen, in der Regel kein selbstständiges Werk darstellen können …" (ebenda).

 

Bei den im zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes angesprochenen Arbeiten handelt es sich um Spachtelarbeiten. Dies ist deshalb von Interesse, weil der gegenständliche Ausländer bei Spachtelarbeiten angetroffen wurde und der Vertreter des Bw mit Nachdruck auf die Bedeutung der Spachteln des Ausländers als eigene Betriebsmittel hinwies.

 

"Die Vornahme von Verspachtelungsarbeiten auf Baustellen durch Hilfskräfte, die weder über eigene nennenswerte unternehmerische Organisation noch über wesentliche Betriebsmittel verfügen und die bei Aufnahme ihrer Tätigkeit letztlich nur über ihre eigene Arbeitskraft disponieren, stellt keine Errichtung eines eigenständigen Werks in dem Sinn dar, dass diese Arbeit als selbstständige Tätigkeit im sozialversicherungsrechtlichen Sinn klassifiziert werden könnte" (Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 14.10.2011, Zl. 2009/09/0241); ähnlich das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 12.7.2011, Zl. 2009/09/0079).

 

Die im vorgelegten Vertrag angesprochenen Tätigkeiten des gegenständlichen Ausländers erfüllen den Begriff des Werks im Sinne der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht, zumal es sich dabei um Spachtelarbeiten (und ähnliche Tätigkeiten) handelte. Vielmehr wurden die konkreten Aufgaben des Ausländers außerhalb dieses schriftlichen Vertrages, d.h. nachträglich und sukzessiv, festgelegt. Mangels konkretisierten Werks entfällt auch der gewähr­leistungstaugliche Erfolg.

 

Das Vorliegen einer österreichischen (oder gleichgestellten) Gewerbeberechti­gung ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung nach dem AuslBG vorliegt, nicht maßgeblich, wenn die Arbeit des Ausländers nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt de facto als unselbstständig zu qualifizieren ist (vgl. statt vieler abermals das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16.9.2009, Zl. 2009/09/0150). Zu den irrelevanten "formalen" Umständen zählt im Übrigen auch die sozialversicherungsrechtliche und die steuerrechtliche Gestaltung (vgl. z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25.2.2010, Zl. 2008/09/0217).

 

Dass der Ausländer in Polen möglicherweise ein Unternehmen betrieb ist gegenständlich ohne Bedeutung, da die gegenständliche Tätigkeit nicht als Teil seiner betrieblichen Tätigkeit in Polen anzusehen ist sondern als Resultat der Verwertung seiner Arbeitskraft als arbeitsuchende Einzelperson in Österreich. Der Ausländer kontrahierte ja auch nicht namens seines polnischen Unternehmens sondern als Einzelperson (vgl. die Unterschrift am vorgelegten Werkvertrag). Zum Einsatz kamen vom wirtschaftlichen Wert her gesehen, vernachlässigbare Betriebsmittel (Rührwerk, Spachtel) während das Material vom Bw stammte. Auch aus dieser Perspektive zeigt sich, dass der Ausländer im Wesentlichen seine Arbeitskraft zum Einsatz brachte.

 

Mangelt es dem präsentierten Werkvertrag am hinreichend bestimmten Werk, so kommt Vertragsbestimmungen, die dem juristischen Merkmalsrepertoire selbst­ständiger Tätigkeit entnommen sind, von vornherein geminderte Bedeutung zu. Dies betrifft gegenständlich die Weisungsfreiheit, die Vertretungsmöglichkeit und die Haftungsregelungen. Weisungen sind das denknotwendige Korrelat mangelnder Präzision der Umschreibung des Werks. Die Vereinbarung einer Vertretungsmöglichkeit macht bei einem arbeitsuchenden einzelnen Ausländer keinen Sinn; vielmehr ist unter solchen Umständen von persönlicher Arbeitspflicht auszugehen. Die Haftungsregelungen sind realistisch betrachtet fixtiv; ein Haftrücklass (sollte er tatsächlich praktiziert worden sein) stellt sich bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise als Verminderung des Lohnes dar; Gewähr­leistungsregelungen sind unter den gegebenen Umständen ebenfalls fiktiv. Dass mit dem vereinbarten Stundenlohn sämtliche Aufwendungen des Auftragnehmers abgegolten sind, erweist sich im Hinblick auf die Geringfügigkeit der Aufwen­dungen (Rührwerk, Spachtel) als wenig bedeutsam. Der Passus, dass "sämtliche Arbeiten ... bis zum jeweils mündlich vereinbarten Termin durchzuführen" sind, weist auf die sukzessive "Vereinbarung" der einzelnen Arbeitsschritte hin, wobei die einzelnen "Vereinbarungen" realistischerweise (mangels Präzisierung des Werks im Vertrag) als einseitige Anordnungen zum vereinbarten Stundenlohn anzusehen sind. Die relativ hohe Kontrolldichte indiziert eine "stille Autorität" des Bw. Dass der Ausländer für eine unbegrenzte Anzahl ständig wechselnder Unternehmen tätig geworden wäre, ist nicht hervorgekommen. Die Höhe des Stundenlohnes ist zwar für die illegale Beschäftigung eines arbeitsuchenden Ausländers in der Tat unüblich, endet aber nichts am System und damit am Ergebnis.

 

Unter diesen Umständen ist von einer Beschäftigung des Ausländers im Sinne des AuslBG auszugehen.

 

Die Tat ist daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Entschuldigungs­gründe sind nicht ersichtlich. Nicht entschuldigend wirkt die Rechtsunkenntnis des Bw, auch wenn sich dieser auf die "Schablone" seines Steuerberaters verlassen hatte; nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vermag nur die Auskunft einer zuständigen Behörde (hier: des zuständigen AMS) zu exkulpieren. Auszugehen ist von Fahrlässigkeit.

 

Zur Bemessung der Strafhöhe ist zu bemerken, dass im angefochtenen Straferkenntnis ohnehin die für den Wiederholungsfall gesetzlich vorgesehene Mindestgeldstrafe und eine entsprechende Ersatzfreiheitsstrafe verhängt wurde. Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG sind nicht hervorge­kommen. Die Tat bleibt auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 VStG gerechtfertigt wäre.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Ewald Langeder