VwSen-252878/48/Lg/Ba

Linz, 14.08.2012

 

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 8. Kammer (Vorsitzender: Dr. Werner Reichenberger, Berichter: Dr. Ewald Langeder, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) über die Berufung des R B, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. P F, R, T, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Wels-Land vom 6. Mai 2011, Zl. SV96-15-2011/La, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

 

 

I.         Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene     Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren            eingestellt.

 

II.        Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 24, 45 Abs.1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 66 Abs.1 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) drei Geldstrafen in der Höhe von je 4.000 Euro bzw. drei Ersatzfrei­heitsstrafen in Höhe von je 336 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als der gemäß § 9 VStG nach außen zur Vertretung Berufene der Firma M H I GmbH mit Sitz in M, A, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass die M H I GmbH am 4.11.2010 die slowakischen Staatsangehörigen P A, J H und M M mit Bauarbeiten beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbe­schäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorge­legen seien.

 

In der Begründung bezieht sich das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 28.1.2011, die Stellungnahme des Bw vom 22.3.2011 sowie auf einen Werkvertrag mit der Firma M C (Slowakei). "Beweiswürdigend wird festgehalten, dass aufgrund der Feststellungen des Finanzamtes Grieskirchen Wels sowie der in der Niederschrift getätigten Aussagen von Herrn V von einer Be­schäftigung der 3 Arbeitskräfte eines Überlasser (Fa. M C s.r.o) durch Sie, Herrn B, zumindest am Kontrolltag, den 4.11:2010 ausgegangen wird.

 

Die Herren H, A und M haben eine unselbstständige bzw. arbeitnehmer­ähnliche Tätigkeit ausgeführt. Für die wirtschaftliche Unselbständig­keit spricht im konkreten Fall, dass die oben angeführten Personen

Ø      mit dem Firmenfahrzeug der Fa. M H zur Baustelle gekommen sind

Ø      hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit in ihrer Entscheidungsfreiheit beschränkt sind und durch den Bauleiter Herrn B täglich kontrolliert wurden

Ø      im Arbeitsverbund mit den anderen Mitarbeitern gearbeitet haben

Ø      das Arbeitsmaterial von der Fa. M H zur Verfügung gestellt wird

Ø      eine für einen Werkvertrag charakteristische Lieferung eines Werkes wurde nicht er­bracht

Ø      die Arbeit mit Arbeitsmitteln des Unternehmers;

Ø      die Tätigkeiten nicht für eine unbegrenzte Anzahl ständig wechselnder Unternehmer ausüben

Ø      deren Arbeitsleistungen der Fa. M H zugute kommen.

 

Für die Beurteilung als Arbeitsverhältnis oder arbeitnehmerähnliches Verhältnis ist es nach Rechtsprechung ausreichend, wenn das Vorliegen einzelner Merkmale überwiegt."

 

Aufgrund des Überwiegens der Aspekte eines arbeitnehmerähnlichen Verhält­nisses sei gemäß dem wahren wirtschaftlichen Gehalt der Besitz einer Gewerbe­berechtigung irrelevant (unter Hinweis auf das Erkenntnis des Verwaltungs­gerichtshofes vom 16.9.2009, Zl. 2009/09/0167).

 

Bei der Bemessung der Strafhöhe wurde als erschwerend die wiederholte Verletzung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes gewertet (unter Hinweis auf das Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 5.8.2010, Zl. VwSen-252184/27/Lg/Sta). Ein Milderungsgrund sei nicht ersichtlich.

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

"1. Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften:

 

Im bislang abgeführten Strafverfahren wurde durch die bescheiderlassende Behörde weder der Beschwerdeführer persönlich, noch der beantragte Zeuge, nämlich Geschäftsführer der Firma M C s.r.o., als Vertragspartner der Firma M H I GmbH, Herr M S unter der bekannt gegebenen Adresse, P, Slowakei, P, einvernommen.

 

Ebensowenig erfolgte eine Einvernahme der slowakischen Staatsangehörigen, aber auch des im Bescheid genannten Bauleiters der Firma M H I GmbH, Herr B.

 

Bei Einvernahme des Bauleiters Herrn B, einer persönlichen Einvernahme des Beschwer­deführers sowie des Geschäftsführers der Firma M C s.r.o, Herrn S, wäre die bescheiderlassende Behörde jedenfalls zum Ergebnis gelangt, dass die genannten ausländischen Professionisten auf Basis eines abgeschlossenen Werkvertrages mit der Firma M C s.r.o als echte Subunternehmer für die Firma M werkvertragliche Leistungen ausgeführt haben, dies am 04.11.2010.

 

Hiezu ist festzuhalten, dass die Firma M werkvertragliche Aufträge für die Firma M H I GmbH als Subunternehmerin durchführt.

 

Es ist sohin praktisch ausgeschlossen, dass die Professionisten mit Firmenfahrzeugen der Firma M H I GmbH zu den Baustellen der Firma M H I GmbH fahren, noch Arbeitsmaterial von der Firma M H zur Verfügung gestellt wird. Ebenso­wenig erfolgen die werkvertraglichen Ausführungen der beigezogenen Professionisten im Arbeitsverbund mit Mitarbeitern der Firma M H I GmbH, wobei sicher nicht ausgeschlossen werden kann, dass bei Ausführung eines Einfamilienhauses Arbeiter mehrere Arbeitgeber gemeinsam, gleichsam Hand in Hand auf einer Baustelle tätig sind.

 

Bei korrekter Einvernahme des Beschwerdeführers, aber auch des Geschäftsführers der Firma M C s.r.o, Herrn S, aber auch des Bauleiters Herrn B hätte die bescheiderlassende Behörde jedenfalls zum Ergebnis gelangen müssen, dass nach dem wah­ren wirtschaftlichen Gehalt die Tätigkeiten der ausländischen Professionisten eine selbststän­dige unternehmerische Tätigkeit für die Firma M C s.r.o. dargestellt haben. Insbesondere hätte die bescheiderlassende Behörde zum Ergebnis gelangen müssen, dass die genannten Professionisten Auftragnehmer der Firma M waren, diese wiederum in werkvertraglicher Beziehung zur Firma M H I GmbH steht. Jedenfalls hätte die bescheiderlassende Behörde zur Feststellung gelangen müssen, dass die genannten Profes­sionisten niemals mit Firmenfahrzeugen der Firma M H I GmbH zur Baustelle gekommen sind, bei der Verrichtung ihrer Tätigkeiten in ihrer Entscheidungsfreiheit be­schränkt waren, noch im Arbeitsverbund mit anderen Mitarbeitern der Firma M H I GmbH gearbeitet hätten, ebensowenig das Arbeitsmaterial von der Firma M H I GmbH zur Verfügung gestellt worden wäre, auch nicht, dass die Tätigkeiten die­ser Professionisten nicht für eine unbegrenzte Anzahl ständig wechselnder Unternehmer aus­geübt worden wären, ebenso wenig deren Arbeitsleistungen ausschließlich der Firma M H I GmbH zugute gekommen wäre.

 

Tatsache ist, dass dem gesamten Beweisverfahren keinerlei Hinweise dahingehend zugrunde liegen, wonach die genannten Professionisten bei der Verrichtung ihrer Tätigkeit in ihrer Ent­scheidungsfreiheit eingeschränkt gewesen wären.

Eine Einschränkung erfolgte lediglich darin, dass die beigezogenen Professionisten - sowie auch österreichische Professionisten - zur Einhaltung der bautechnischen Vorschriften ver­pflichtet sind und gerade die Einhaltung dieser bautechnischen Vorschriften durch den Baulei­ter der Firma M H I GmbH, nämlich Herrn B täglich zu kontrollieren ist.

 

Allein aus dem Umstand, dass beigezogene Professionisten - egal ob es sich hiebei um öster­reichische oder EU-Bürger handelt - hinsichtlich der Ausübung ihrer werkvertraglichen Ver­pflichtungen einer Kontrolle unterliegen, kann nicht der Schluss gezogen werden, die beige­zogenen Professionisten würden in ihrer Entscheidungsfreiheit beschränkt sein.

 

Beigezogene Professionisten haben naturgemäß bei Ausführung ihrer werkvertraglichen Ver­pflichtungen jene Standards einzuhalten, die den vertraglichen Vereinbarungen entsprechen.

 

Jedem Auftraggeber obliegt es letztendlich, die Qualität der beigezogenen Professionisten zu überprüfen und zu kontrollieren, da auch die Firma M H I GmbH gegenüber Ihren Auftraggebern gewährleistungspflichtig, aufgrund der vertraglich eingegangenen Ver­pflichtungen, ist.

 

Ebensowenig kann dem abgeführten Beweisverfahren ein Hinweis dahingehend entnommen werden, wonach die beigezogenen Professionisten im Arbeitsverbund mit anderen Mitarbei­tern (mit welchen?) gearbeitet hatten.

 

Ebensowenig ergibt sich aus dem abgeführten Beweisergebnis ein Hinweis dafür, dass die Professionisten nicht anderen Unternehmungen in die Vergangenheit oder auch aktuell ihre werkvertraglichen Verpflichtungen zur Verfügung stellen.

 

Faktum ist, dass beantragte Zeuge, nämlich der Geschäftsführer der Firma M C s.r.o, trotz ordnungsgemäßer Bekanntgabe der ladungsfähigen Adresse bis dato nicht ein­vernommen wurde, ebensowenig der Bauleiter der Firma M H I GmbH, Herr B, zu den im Straferkenntnis aufgeworfenen Themenbereiche jeweils einvernommen wurde.

Bei korrekter Einvernahme des Bauleiters Herrn B, aber auch des Zeugen Herrn S, aber auch einer persönlichen Einvernahme des Berufungswerbers, hätte die bescheider­lassende Behörde zum Ergebnis gelangen müssen, dass die genannten Professionisten konkret definierte Werkleistungen für die Firma M als Auftragnehmerin der Firma M H I GmbH erbracht haben. Erst nach korrekter Fertigstellung des Gewerkes, insbe­sondere mangelfreie Abnahme wiederum durch den Bauleiter Herrn B, wäre ein Entgelt­anspruch entstanden.

 

Tatsache ist ebenso, dass die genannten Professionisten lediglich bei gegenständlichem Bau­vorhaben für die Firma M H I GmbH Werkleistungen erbracht haben, dies aufgrund eines mit der Firma M C s.r.o abgeschlossenen Werkvertrages.

 

Es bestand sohin weder eine rechtliche, noch faktische Abhängigkeit zum Unternehmen der Firma M H I GmbH.

 

Beweis:           N. B, Bauleiter der Firma M H I GmbH, per Adresse A, M; M                               S, per Adresse P, Slowakei, P, als Zeuge; PV; weitere Beweise                                   vorbehalten;

 

2. Unrichtige Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung:

 

Die bescheiderlassende Behörde hat zudem die vorliegenden Beweisergebnisse einer unzu­treffenden Beweiswürdigung unterzogen.

 

Als unrichtig bestritten werden die Feststellungen der bescheiderlassenden Behörde, wonach die genannten ausländischen Professionisten mit dem Firmenfahrzeug der Firma M H I GmbH zur Baustelle gekommen sind, hinsichtlich der Verrichtung ihrer Tätigkeit in Ihrer Entscheidungsfreiheit beschränkt wären, dies durch tägliche Kontrolle durch den Bau­leiter B, im Arbeitsverbund mit anderen Mitarbeitern (welchen?) gearbeitet haben, dass Arbeitsmaterial von der Firma M H I GmbH zur Verfügung gestellt wurde, eine für den Werkvertrag charakteristische Lieferung eines Werkes nicht erbracht worden wäre, die Tätigkeiten nicht für eine unbegrenzte Anzahl ständig wechselnder Unternehmer ausgeübt hätten, sowie deren Arbeitsleistungen ausschließlich der Firma M H I GmbH zugute kommen würden.

 

Dem gesamten Beweisverfahren liegen diesbezüglich keinerlei verwertbare Ergebnisse zugrunde, wonach die genannten Personen im Arbeitsverbund mit anderen Mitarbeitern (wel­chen?) gearbeitet hätten, dass Arbeitsmaterial von der Firma M H I GmbH zur Verfügung gestellt worden wäre, mit dem Firmenfahrzeug der Firma M H I GmbH zur Baustelle gekommen wären, ebensowenig in Ihrer Entscheidungsfreiheit einge­schränkt waren, noch eine für den Werkvertrag charakteristische Lieferung eines Werkes nicht erbracht worden wäre.

 

Genau im Gegenteil unterließ es die bescheiderlassende Behörde die beantragten Beweise aufzunehmen.

 

Mangels durchgeführter Recherchen hätten die angefochtenen - weil unrichtigen - Feststel­lungen nicht getroffen werden dürfen.

 

Genau im Gegenteil hätte bei richtiger Würdigung der vorliegenden Beweisergebnisse, aber auch Durchführung erforderlicher Recherchen im beantragten Umfang, die Behörde zum Er­gebnis gelangen müssen, dass die genannten Professionisten ausschließlich im Auftrag der Firma M werkvertragliche Leistungen erbracht haben, jedoch ansonsten keine wirt­schaftliche oder rechtliche Abhängigkeit zur Firma M H I GmbH vorlag.

 

Ebensowenig lagen leistungsbezogene Arbeitsleistungen vor, sondern handelt es sich bei den von dem Professionisten erbrachten Leistungen um echte werkvertragliche Verpflichtungen, zu deren Erfüllung sich die Firma M gegenüber der Firma M H I GmbH vertraglich bedungen hatte.

 

Allein aus dem Umstand, dass beigezogene Professionisten - egal ob es sich hiebei um öster­reichische oder EU-Bürger handelt - durch Bauleiter der Firma M H I GmbH täglich kontrolliert werden, kann ebensowenig der Schluss gezogen werden, bei den beigezo­genen Professionisten handle es sich um in wirtschaftlicher Abhängigkeit stehende Arbeits­kräfte.

In der Baubranche ist es unabdingbar, dass die werkvertraglichen Leistungen von beigezoge­nen Professionisten von Bauleitern auf ihre Korrektheit hin überprüft werden.

 

Aus diesem Umstand kann jedoch nicht der Schluss gezogen werden, die beigezogenen Pro­fessionisten seien in ihrer Entscheidungsfreiheit beschränkt.

 

Richtig ist jedoch, dass die beigezogenen Professionisten naturgemäß in ihrer Entscheidungs­freiheit dahingehend eingeschränkt sind, als diese jedenfalls verpflichtet sind, bei Ausführung ihrer werkvertraglichen Verpflichtungen die bautechnischen Normen einzuhalten, ebenso die vertraglich vereinbarten Qualitätsstandards zu erfüllen.

 

Gerade um die Einhaltung dieser vertraglichen Bedingungen sowie bautechnisch vorausgesetzten Normen überprüfen zu können, bedarf es einer täglichen Kontrolle der beigezogenen Professionisten.

 

Beweis:           wie bisher

 

3. Unrichtige rechtliche Beurteilung:

 

Der von der bescheiderlassenden Behörde festgestellt Sachverhalt wurde zudem einer unrich­tigen rechtlichen Beurteilung unterzogen.

 

Entgegen der Auffassung der bescheiderlassenden Behörde hätte diese bei richtiger rechtli­cher Beurteilung des festgestellten Sachverhaltes die Feststellung dahingehend zu treffen ge­habt, dass die beigezogenen Professionisten werkvertragliche Verpflichtungen ihres Auftrag­gebers, der Firma M C s.r.o., welche wiederum im Vertragsverhältnis zur M H I GmbH stand, erbracht haben.

 

Es liegen keine Beweisergebnisse vor, die die bestrittenen Feststellungen in irgendeiner Art und Weise decken können.

Bei den ausländischen Professionisten handelt es sich vielmehr um Professionisten die für die Firma M werkvertragliche Leistungen im Auftrag der Firma M H I GmbH erbracht haben, wobei festzuhalten ist, dass es sich bei gegenständlicher Baustelle um den ersten Einsatz gegenständlicher Professionisten für die Firma M H I GmbH gehandelt hat.

 

Ausdrücklich bestritten wird ebenso, dass die genannten Professionisten nach Arbeitsstunden abgerechnet wurden.

 

Diese Feststellung deckt sich nicht mit den Ergebnissen des abgeführten Beweisverfahrens. Genau im Gegenteil werden die entsprechenden Gewerke erst nach korrekter mangelfreier Beendigung und entsprechender Kontrolle und Überprüfung durch den Bauleiter B abge­rechnet.

 

Bei richtiger rechtlicher Beurteilung hätte daher das Strafverfahren ersatzlos eingestellt wer­den müssen.

 

Auch die Höhe der ausgesprochenen Strafe erscheint jedenfalls als überhöht. Das angenom­mene Nettoeinkommen entspricht ebensowenig den Tatsachen.

 

Der Einschreiter verfügt tatsächlich über ein monatliches Nettoeinkommen von € 1.800,00 und ist für seine mj. Tochter unterhaltspflichtig. Auch in diesem Zusammenhang hätte die Höhe der Strafe wesentlich geringer ausgemittelt werden müssen, nämlich in Höhe von € 1.000,00 pro Professionist.

 

Beweis:    wie bisher"

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Der Strafantrag des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 28.1.2011 enthält folgende Sachverhaltsdarstellung:

 

"Am 04.11.2010, gegen 11:40 Uhr wurde durch Organe des Finanzamtes Grieskirchen/Wels, Team Kiab (L, L, L) im Zuge des KFD (koordinierter fremdenpolizeilcher Dienst), aufgrund einer Anhaltung durch die Polizei (Insp. H R) an der B134, Höhe Gewerbepark Inn, 4632 Pichl bei Wels, eine Kontrolle auf Einhaltung der Bestimmungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und § 89 Abs. 3 Einkommensteuergesetz durchgeführt.

 

Als Lenker des von der Polizei angehaltenen Lastkraftwagen Nissan mit dem behördlichen Kennzeichen X, Zulassungsbesitzer M H I GmbH, A, M, wurde der slowak. StA H J, geb. X, und als Beifahrer der bosn. StA V H (Freizügigkeit-EU), SV-NR.: X, festgestellt und kontrolliert. H gibt an, selbständig tätig zu sein und V ist laut Hauptverbandabfrage laufend bei der Fa. M H gemeldet. Herr V gibt bekannt, dass er auf einer Baustelle in T mit H und zwei weiteren slowak. StA zusammenarbeite. Mit Herrn H wird ein mehrsprachiges Personenblatt aufgenommen, welches später auf der Baustelle hinsichtlich der Angabe der Firma 'M C, P' ergänzt wird.

 

Um 12:15 erfolgt eine Kontrolle auf der Baustelle G, (T, lt. Gemeindeamt G), Kat.Gem. T Parz. X, Kat.Gem. X - lt. vorgelegtem Ausführungsplan. Auf der Baustelle wurden die beiden slowak. StA M M, geb. 27.05.1968 und A P, geb. 29.06.1988 in Arbeitskleidung angetroffen und kontrolliert. Beide geben ebenfalls an, selbständig tätig zu sein und es werden von H, M und ADMKOVIC slowak. Gewerbescheine vorgelegt (siehe Beilagen).

 

Arbeitsmarktrechtliche Dokumente konnten nicht vorgelegt werden.

 

In weiterer Folge wurden mit den slowak. StA M und A mehrsprachige Personenblätter aufgenommen in denen beide eigenhändig angaben, für die Fa. M C s.r.o. tätig zu sein und dass die Unterkunft von der slowak. Firma bezahlt wird.

 

Von Herrn H wurde in diesem Zusammenhang eine Abrechnung mit der Fa. M C s.r.o. zur Anfertigung einer Kopie vorgelegt.

 

Mit Herrn V, Dienstnehmer der Fa. M H I GmbH, wurde vor Ort eine Niederschrift aufgenommen und er gab im Wesentlichen an, dass er und die drei slowak. StA seit 02.11.2010 auf der Baustelle in T eine Arbeitspartie bilden. Die drei slowak. StA sind schon seit 25.10.2010 auf der Baustelle. Gemeinsam habe man die Vorbereitung für die Betonbodenplatte gemacht - gemeinsam ausgemessen, den Schotter planiert, die Holzbegrenzung angebracht und teilweise bereits die Styroporschalung angebracht. Am 02.11.2010 und am 03.11.2010 haben V und die drei slowak. StA von ca. 07:00 Uhr bis ca. 16:30 Uhr gearbeitet und am 04.11.2010 wurde die Arbeit ebenfalls um 07:00 Uhr aufgenommen. Die Anreise auf die Baustelle erfolgte vom 02.11.2010 bis 04.11.2010 mit dem Firmenwagen, wobei alle drei Tage H der Fahrer gewesen sei (A reiste nur am 04.11.2010 mit dem eigenen Wagen an). Was zu erledigen ist werde Herr V und den drei slowak. StA (H, M, A) vom Bauleiter der Fa. M H, Herrn B R, mitgeteilt. Herr B komme auch täglich auf die Baustelle um die Arbeiten zu kontrollieren und um Anweisungen zu geben, wo auf der Baustelle weitergearbeitet werden solle. Dies gelte auch für die drei slowak. StA. Sämtliches auf der Baustelle befindliche Werkzeug, wie Nivelliergerät (Messgerät), Schaufeln, Rechen, gehöre der Fa. M H. Auch das sich auf der Baustelle befindliche bzw. bereits verarbeitete Material, wie Schalungsholz, Rohre, Styroporplatten, stamme von der Fa. M H.

 

Nähere Details sind der beiliegenden Niederschrift und den beiliegenden Personenblättern zu entnehmen."

 

Beigelegt ist die Kopie eines Zulassungsscheines für das Kennzeichen X. Zugelassen ist das Fahrzeug auf die Firma M H I GmbH.

 

Beigelegt ist ferner eine Niederschrift der KIAB mit H V vom 4.11.2010:

 

"Sachverhalt

 

Bildet die am heutigen Tage, gegen 11:40 Uhr, von der Polizei M (Insp. H R) durchgeführte Anhaltung im Zuge des KFD (koordinierter fremdenpolizeilicher Dienst) an der B 134, Höhe Gewerbegebiet Inn, 4632 Pichl bei Wels. Dabei wurde der Lastkraftwagen Nissan mit dem behördlichen Kennzeichen X, Zulassungsbesitzer M H I GmbH, Albert Schweitzer Str. 3, 4614 M, angehalten und als Lenker der slowak. StA H J, geb. 17.10.1974 und als Beifahrer V H, SV-Nr. 4365-080371 festgestellt und kontrolliert. Herr V gibt an, Mitarbeiter der Fa. M H zu sein und Herr H gibt, dass sich die Unterlagen bezüglich seiner Firma für die er tätig sei, auf der Baustelle in T befinden. Herr V gab weiters an, auf der Baustelle in T mit drei Slowaken zu arbeiten.

Weiters wurde gegen 12:15 Uhr eine Kontrolle auf der Baustelle in T, Parz. Nr. X (lt. Ausführungsplan) durchgeführt. Auf der Baustelle wurden die slowak. StA M M, geb. 27.05.1968 und A P, geb. X angetroffen. M; A und H geben an für die slowak. Fa. M S.r.o., P, SK-P, tätig zu sein. In diesem Zusammenhang werden von den drei slowak. StA Gewerbescheine (in slowak. Sprache als auch in Übersetzungen zur Anfertigung von Kopie vorgelegt)

 

Aussage der Auskunftsperson

 

Sie wurden von der Polizei als Beifahrer des Lastkraftwagens mit dem behördlichen Kennzeichen X mit dem Fahrer H J, slowak. StA, angehalten. Auf der Ladefläche befand sich Schalungsholz, Vlies und Rohre. Was hatten Sie mit dem Material vor?

Antwort: Das Material (Schalungsholz und Rohre) wurde von mir und H von der Firma in M abgeholt und das Vlies von der Fa. M. Das Material wurde für die Baustelle in T benötigt.

Seit wann arbeiten Sie auf der Baustelle der Fa. M H in T?

Antwort: Seit Dienstag, 02.11.2010.

Seit wann sind die drei slowak. Sta. H, A und M auf der Baustelle?

Antwort: Seit 25.10.2010.

Sie haben bei der Anhaltung angegeben mit drei Slowaken auf der Baustelle     zusammenzuarbeiten. Welche Arbeiten haben Sie, H, A und M seit 02.11.2010 auf der Baustelle in T gemacht?

Antwort: Wir haben gemeinsam die Vorbereitung für die Betonbodenplatte gemacht. Genau gesagt haben wir gemeinsam ausgemessen, den Schotter planiert, die Holzbegrenzung angebracht und teilweise bereits die Styroporschalung angebracht.

Wann haben Sie und die drei slowak. StA am 02.11.2010 die Arbeit aufgenommen?

Antwort: Um 07:00 Uhr haben wir vier gemeinsam begonnen. Arbeitsende war für alle um ca. 16:30 Uhr. Am 03.11.2010 wurde ebenfalls von allen um 07:00 Uhr begonnen und um ca. 16:30 Uhr die Arbeit beendet. Heute war auch um 07:00 Uhr Arbeitsbeginn. Wir fangen gemeinsam an und hören gemeinsam auf.

Wer gibt die Arbeitsanweisungen auf der Baustelle in T?

Antwort: Mir ist die Baustelle vom Bauleiter der Fa. M H B R zugewiesen worden. Seit 02.11.2010 bilde ich mit den Slowaken eine Arbeitspartie. Was zu erledigen ist wird mir und den drei Slowaken vom Bauleiter B mitgeteilt.

Werden die von Ihnen, H, A und M gemeinsam durchgeführten Arbeiten kontrolliert und von wem?

Antwort: Herr B kommt jeden Tag auf die Baustelle in T, kontrolliert die Arbeiten und gibt Anweisungen, wo auf der Baustelle weitergearbeitet werden soll. Dies gilt auch für die Slowaken.

Wie kommen Sie und die drei slowak. StA auf die Baustelle?

Antwort: Am 02.11.2010 und am 03.11.2010 sind wir alle gemeinsam mit dem Firmenauto der Fa. M H auf die Baustelle gekommen. Heute ist A mit seinem Wagen auf die Baustelle gefahren, H und M sind auch heute mit mir mit dem Firmenauto der Fa. M H auf die Baustelle gekommen. Gefahren ist alle drei Tage Herr H.

Wem gehört das sich auf der Baustelle befindliche Werkzeug, wie Schaufeln, Rechen, Nivelliergerät (Meßgerät)?

Antwort: Das gehört alles der Fa. M H.

Von wem stammt das sich auf der Baustelle befindliche Material (teilweise bereits verarbeitet), wie Schalungsholz, Rohre und Styroporplatten?

Antwort: Das kommt von der Fa. M H.

Welche Arbeiten haben H, A, M und Sie am 02.11.2010, am 03.11.2010 und heute genau gemacht?

Antwort: Wir machen gemeinsam die Vorbereitung für die Bodenplatte gemacht, wer was genau macht kann ich nicht sagen. Wir unterstützen uns gegenseitig wie bereits angegeben bei den Arbeiten.

Werden von Ihnen und den Slowaken Arbeitsaufzeichnungen geführt und wer kontrolliert diese bzw. wem werden die Stundenaufzeichnungen übergeben?

Antwort: Ich geben meine Aufzeichnungen im Büro der Fa. M H ab. Meines Wissens nach führen auch die drei Slowaken Aufzeichnungen. Wer diese kontrolliert bzw. wem diese übergeben werden, kann ich nicht sagen.

Haben Sie mit H, A und M vor dieser Baustelle bereits einmal zusammengearbeitet?

Antwort: Mit diesen Slowaken nicht, aber mit anderen.

Wissen Sie wo die Slowaken wohnen?

Antwort: Ja, sie wohnen in der X in X. Ich glaube, dass Ihre Firma die Unterkunft bezahlt.

Sie sprechen sehr gut Deutsch, wo haben Sie Deutsch gelernt?

Antwort: Ich habe in der Schule in Bosnien Deutsch gelernt. Mittlerweile bin ich mit Unterbrechungen seit 10 Jahren in Österreich und habe hier meine Sprachkenntnisse verbessert."

 

In den Personenblättern gaben die Ausländer an, als Maurer für die Firma M C für einen Monatslohn von 1.500 Euro zu arbeiten. --- Chef meist unleserlich, in zwei Fällen: M.

 

Beigelegt ist ferner eine Rechnung von J H an die M C s.r.o. für den Leistungszeitraum 20.11.2010 bis 24.11.2010. Als Rechnungs­gegenstand ist angegeben diverse BVs für "M H I GmbH".

 

Nach Aufforderung zur Rechtfertigung äußerte sich der Bw im Schreiben vom 22.3.2011 wie folgt:

 

"Die dem Einschreiter zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen liegen nicht vor. Im Detail verhält sich der Sachverhalt wie folgt:

 

Die Firma M H I GmbH betreibt ein Bauunternehmen. In dieser Eigenschaft steht die Firma M H I GmbH mit der Firma M C s.r.o. in ständiger geschäftlicher Beziehung. Die Firma M C s.r.o. führt im Auftrag der Firma M H I GmbH als Subunternehmerin werkvertragliche Leistungen, insbesondere Kelleraufstellungs­arbeiten durch.

 

Bei den in der nunmehrigen Strafanzeige genannten slowakischen Staatsbürger handelt es sich um Mitarbeiter oder beigezogene Subunternehmer der Firma M C s.r.o., je­denfalls nicht um Beschäftigte der Firma M H I GmbH, ebensowenig handelt es sich bei diesen slowakischen Personen um Subunternehmer, welche im Auftrag der Firma M H I GmbH Bauausführungen durchgeführt haben. Vielmehr handelt es sich bei diesen Personen um Beschäftigte oder Subunternehmer der Firma M, die aufgrund der zwischen der Firma M H I GmbH und der Firma M abgeschlosse­nen Verträge Werkleistungen die Firma M vorgenommen haben.

 

Eine, wie in der Anzeige nunmehr behauptete, Arbeitgeber-, Arbeitnehmer­stellung zwischen der Firma M H I GmbH und den genannten slowakischen Personen lag weder in der Vergangenheit, noch aktuell vor.

 

Beweis:           M S, per Adresse P, Slowakei X         P, als Zeuge;

                        vorzulegende Verträge; PV"

 

Weiters ist ersichtlich, dass – vergeblich – versucht wurde, M S im Rechtshilfeweg einzuvernehmen. In einem Aktenvermerk vom 26.5.2011 ist notiert, dass M S nicht in Österreich aufhältig sei.

 

Mit Schreiben vom 19.4.2011 übermittelte der rechtsfreundliche Vertreter des Bw folgenden Werkvertrag:

 

"WERKVERTRAG

 

 

Auftraggeber: Firma M H I GmbH, A M

 

Auftragnehmer:          Firma M C, P, SK-P

 

 

Die Firma M H beauftragt die Firma M C mit nachstehend angeführten Maurerarbeiten zur

 

Errichtung einer Fundamentplatte mit Keller

 

für das Bauvorhaben E und K T.

 

Leistungsumfang:

-        Erstellen des Schnurgerüstes

-        Verlegen der Kanäle und Herstellen der Anschlüsse

-        Betonieren der Bodenplatte lt. Plan

-        Herstellen der Schalwände lt. Plan

-        Herstellen der tragenden Zwischenwände im Keller lt. Plan

-        Herstellen der nicht tragenden Zwischenwände im Keller lt. Plan

-        Herstellen der Kellerdecke

-        Herstellen der Stiege KG / EG

-        Abdichten und Isolieren der Kelleraußenwände lt. Plan

-        Montieren der Lichtschächte und Spachteln hinter den Lichtschächten

-        Assistenzleistung bei den Hinterfüllarbeiten inkl. Verlegen und anschließen der Drainage

-        Herstellen der Terrasse lt. Plan

-        Räumen der Baustelle und Schuttbeseitigung mit beigestellten Container

 

Für die oben genannten Arbeitsleistungen wird ein Pauschalbetrag von € 6.100,— exkl. Mwst vereinbart

 

Die Abrechnung erfolgt nach dem nachstehenden Zahlungsplan und nach tatsächlichem Baufortschritt:

 

Bodenplatte KG-Decke Isolieren und Anschluss	Haus m. Keller € 2.000,-- € 2.500,-- € 1.600,--
Summe exkl. Mwst.	€ 6.100,--

 

 

Die Bezahlung erfolgt 2 Werktage nach Fertigstellungsmeldung durch den Werkunternehmer und Abnahme der Leistung. (Der Abnahmetag wird nicht gezählt)

 

Sollte es durch nicht rechtzeitiges beigestelltes Material durch den Auftraggeber zu Verzögerungen kommen, so sind diese Arbeitszeiten durch den Bauleiter Herrn W zu bestätigen und werden gesondert als Regie verrechnet.

 

Die Firma M C verpflichtet sich jedoch mindestens 3 Werk­tage vor Bedarf des jeweiligen Materials, dies dem Bauleiter bekannt zu geben. (Ohne Samstag und Sonntag)

Der Auftragnehmer verpflichtet sich weiters einmal pro Tag das Lager in M, A, anzufahren um allfällige Kleinmateriailen abzuholen. Diese Zeit wird nicht gesondert berechnet.

 

Schlechtwettertage werden nicht gesondert vergütet und verlängern die Bauzeit."

 

Der Werkvertrag wurde am 21.10.2010 beiderseits unterfertigt.

 

4. Die OÖGKK teilte dem Unabhängigen Verwaltungssenat mit E-Mail vom 11.11.2011 mit, dass "nach Abschluss der Erhebungen zu wenige Dienstnehmermerkmale für ein Dienstverhältnis gemäß § 4/2 ASVG festgestellt wurden."

 

5. M S teilte dem Unabhängigen Verwaltungssenat mit Schreiben vom 16.11.2011 mit, von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch machen zu wollen. Die gegenständlichen Ausländer wurden vergeblich versucht, zu laden bzw. konnten mangels bekannter Adresse nicht geladen werden.

 

6. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Berufungswerber dar, Werkverträge von der Firma M C abgeschlossen zu haben. S habe ein Exemplar vom Geschäftsführer der Firma M C unterzeichnen lassen und dem Berufungswerber das unterzeichnete Exemplar gegeben. Der Vertreter des Berufungswerbers führte aus, es sei ein Vertragsverhältnis zwischen der Firma M H und der Firma M vorgelegen, jedenfalls kein unmittelbares Vertragsverhältnis mit den slowakischen Staatsangehörigen. Die Ausländer seien ausschließlich von der Firma M zum Einsatz gebracht worden.

 

Der Zeuge M W, neben B, einer der beiden Bauleiter der Firma M H, sagte aus, die Firma M C habe Gewerke für die Firma M H auf Baustellen ausgeführt. Die Firma M C sei meist mit der Herstellung von Kellern beauftragt gewesen. Das System sei immer gleich gewesen. Ansprechpartner der Firma M C sei stets Herr S gewesen. Dieser sei mindestens zwei Mal pro Woche bei der Firma erschienen. Dies schon allein deshalb, weil er Freigaben für Gewerke haben wollte; nur aufgrund der Freigabe durch den Bauleiter seien ja die Rechnungen der Firma M C bezahlt worden. Die Freigabe sei nur erfolgt, wenn das Werk in Ordnung gewesen sei. Ohne Freigabe sei keine Bezahlung erfolgt. Auf welchen Wege die Bezahlung erfolgte, wisse der Zeuge nicht. Die Firma M C habe jeweils einen Fertigstellungstermin gehabt. Was auf der Baustelle zu tun war, habe S den M-Leuten angeschafft. S habe den Leuten auch die Pläne übergeben. Keineswegs hätten die M-Leute jeweils am Morgen im Büro der Firma M H Arbeitsaufträge abgeholt. S habe schon vom Vertrag her gewusst, was er zu tun habe. Bei seinen Baustellenbesuchen habe der Zeuge kontrolliert, "ob alles ordentlich gemacht war". "Wenn irgendein Mangel war", habe der Zeuge S angerufen und ihm gesagt, "wenn das nicht korrigiert wird, dann gebe ich die Baustelle nicht frei. Dann hat S reagiert und die Leute dorthin geschickt". Es habe aber nur wenige "Sanierungsfälle" gegeben. Der Zeuge habe die M-Leute nur "auf technische Sachen hingewiesen", um das Entstehen von Schäden hintanzuhalten. Die Funktion sei "praktisch nur die Qualitätsprüfung gewesen". Der Zeuge habe die M-Leute weder "auf verschiedene Baustellen herumgeschickt", noch ihnen Weisungen erteilt. Einer Arbeitszeitvorgabe oder -kontrolle seitens der Firma M H habe es nicht gegeben. Die Einteilung, wo M-Leute arbeiten, habe ausschließlich S gemacht. Dass die Ausländer fallweise Fahrzeuge der Firma M H benutzten, sei nicht auszuschließen. Einen Arbeitsverbund mit Personal der Firma M H habe es nicht gegeben. Das Werkzeug sei stets von der Firma M C gekommen, das Material immer nur von der Firma M H.

 

Diese Darstellung des Systems des Verhältnisses zwischen der Firma M H und der Firma M C wurde vom anderen Bauleiter, R B, im Wesentlichen bestätigt. Die Firma M C sei jeweils mit einem konkreten Gewerk beauftragt worden.  Die Gewerbe seien Bodenplatten, Kellerwände, Kellerdecken, aber auch Stockwerke gewesen. Die Leute von M H und die M-Leute hätten stets streng getrennt gearbeitet. Einen Arbeitsverbund zwischen den Leuten der Firma M H und denen der Firma M C habe es nicht gegeben. Es sei auch ausgeschlossen, dass die Leute der Firma M C und die Leute der Firma M H gleichzeitig an einem Haus arbeiteten. Die M-Leute hätten nach einem Plan gearbeitet, den zunächst S bekommen habe, der ihn an die M-Leute weitergegeben habe. Der Zeuge habe den M-Leuten nichts anschaffen müssen. Eine M-Partie habe jeweils an einer konkreten Baustelle gearbeitet, nicht etwa an mehreren Baustellen, zwischen denen sie "von uns hin- und hergeschoben wurden". Die M-Leute hätten "von uns aus" keine Stundenlisten schreiben müssen. Arbeitszeitvorgaben habe es seitens der Firma M H gegenüber M-Leuten nicht gegeben. Der Zeuge habe zwei bis drei Mal pro Woche, die Baustellen, an denen M-Leute tätig waren, auf die richtige technische Durchführung hin kontrolliert.

 

F J sagte zeugenschaftlich aus, er sei Geschäftsführer der Firma M C. M S sei an ihn mit dem Vorschlag herangetreten, eine Firma zu gründen. Die Firma sei jedoch nie aktiv geworden. Der Zeuge habe deshalb das Konto aufgelöst. Er habe S mehrmals per E-Mail kontaktiert, wann die Firma endlich zu arbeiten beginne, jedoch nie eine Antwort erhalten. Der Zeuge habe weder Verträge mit Kunden noch mit Dienstnehmern oder Subunternehmern abgeschlossen, noch habe er eidesstättige Erklärungen unterschrieben. Wenn S zwischendurch Geld aufgetrieben und slowakische Staatsangehörige bezahlt haben sollte, so habe der Zeuge damit nichts zu tun. Er höre davon überhaupt erst zum ersten Mal. Der Zeuge habe S auch wegen der Ladung zur heutigen Verhandlung kontaktiert und die Antwort erhalten, er brauche nicht zu kommen, weil sich S um alles kümmern würde. Der Zeuge habe S mitgeteilt, das Amt als Geschäftsführer niederzulegen.

 

Der Zeuge H V sagte aus, er habe damals die gegenständlichen Ausländer das erste Mal gesehen und keineswegs mit ihnen eine Arbeitspartie gebildet. Es sei auch unrichtig, dass er gemeinsam mit den Ausländern eine Bodenplatte hätte machen sollen. Seine eigene Arbeitsgruppe habe der Zeuge an diesem Tag an einer anderen Baustelle in Kremsdorf gehabt. Dass der Zeuge an diesem Tag ein Mal mit dem Slowaken in einem Auto unterwegs gewesen sei, sei Zufall gewesen. Die Abweichung der damals mit ihm aufgenommenen Niederschrift von seinen heutigen Aussagen, erklärte der Zeuge mit Sprachschwierigkeiten bzw. der Annahme, dass Angaben teilweise eigentlich von den ebenfalls einvernommenen Slowaken stammen würden.

 

7. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Zu beurteilen ist die Frage, wie vom Berufungswerber behauptet, ein (unbedenklichen) Werkvertrag oder eine Beschäftigung vorliegt.

 

Hinsichtlich des Sachverhalts ist im Zweifel der Darstellung des Berufungswerbers zu folgen. Diese wurde in der öffentlichen mündlichen Verhandlung durch übereinstimmende und schlüssige Zeugenaussagen gestützt, ohne dass ein systematisches Hintertreiben der Wahrheitsermittlung erkennbar gewesen wäre. Schon aus Gründen der Unmittelbarkeit ist diesen Aussagen der Vorrang vor abweichenden niederschriftlichen Äußerungen zu geben. Restliche Zweifel unterliegen der Zweifelsregel zu Gunsten des Beschuldigten.

 

Demnach wurde seitens der Firma M H der Vertragspartner (sei es M C, sei es S) mit der Ausführung bestimmter Gewerke beauftragt. Sowohl die Leistung des Auftragnehmers als auch der Preis standen von vornherein fest (keine Preisberechnungen nach geleisteten Arbeitsstunden). Die Pläne wurden vor Leistungserbringung an S übergeben. Für die Erfüllung der Zielschuld war ein Termin festgelegt. Haftung für Mängel freier Erfüllung war in der Form gegeben, dass ohne "Freigabe" keine Bezahlung erfolgte. Das (von den Arbeiten der Firma M H) abgrenzbare Werk wurde völlig getrennt von Arbeitnehmern der Firma M H erbracht; es gab keinen Arbeitsverbund. Die M-Leute waren weder an fachliche (die gegenständlichen Ausländer arbeiteten, S unterstellt, nach Plan) noch an dienstliche (keine Arbeitszeitvorgabe seitens M H) Weisungen der Firma M H gebunden. Auch in organisatorischer Hinsicht bestand eine saubere Trennung. Die M-Leute brachten lediglich das Werkzeug mit; das Material wurde von der Firma M H beigestellt.

 

Bei der Zugrundelegung dieses Sachverhalts ist davon auszugehen, dass der Tätigkeit der Betroffenen ein Werkvertrag (und kein Dienstverhältnis bzw. arbeitnehmerähnliches Verhältnis, aber auch keine Beschäftigung – sei es über M-C, sei es, was wahrscheinlicher wäre, durch S – überlassener Arbeitskräfte) zugrunde lag.

 

Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Reichenberger