Linz, 10.08.2012
B e s c h l u s s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Astrid Lukas über die Berufungen der 1.) N k.s., K B und 2.) R k.s., K, B, jeweils vertreten durch die K-W Rechtsanwälte GmbH, M, S, gegen Spruchpunkte 1.,2. und 5. des Bescheides des Bezirkshauptmannes des Bezirks Linz-Land vom 24. Mai 2012, Zl.: Pol96-306-2012 – Pol96-305-2012, wegen der Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz den Beschluss gefasst:
I. Die Berufung der N k.s. wird mangels Parteistellung als unzulässig zurückgewiesen.
II. Die Berufung der R k.s. wird mangels eines Berufungsrechts als unzulässig zurückgewiesen.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs. 4 AVG iVm § 24 VStG.
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Linz-Land vom 24. Mai 2012, Zl.: Pol96-306-2012 – Pol96-305-2012, der N H k.s. am 28. Mai 2012 und dem Finanzamt am 31. Mai 2012 zugestellt, wurde wie folgt abgesprochen:
"Über die am 26.4.2012 um 12.17 Uhr im Lokal 'X' des Unternehmens 'X GmbH.' mit Sitz in X bei X, X, von Organen des Finanzamtes Braunau, Ried, Schärding durchgeführte vorläufige Beschlagnahme von u.a. Glücksspielgeräten mit den Gerätebezeichnungen:
1. 'M' mit der Seriennummer X,
2. 'M mit der Sierinnummer X,
3. 'A.' mit der Seriennummer X,
4. 'A.' mit der Seriennummer X,
5. 'M' mit der Seriennummer X,
ergeht von der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land als gemäß § 50. Abs. 1 Glücksspielgesetz zuständige Verwaltungsbehörde I. Instanz folgender
Spruch
Von der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land wird zur Sicherung der Einziehung die Beschlagnahme der vorläufig beschlagnahmten u.a. Glücksspielgeräte mit den Gerätebezeichnungen
1. 'M' mit der Seriennummer X,
2. 'M mit der Sierinnummer X,
3. 'A.' mit der Seriennummer X,
4. 'A.' mit der Seriennummer X,
5. 'M' mit der Seriennummer X,
Rechtsgrundlagen:
§53 Abs.1, Zif.1, lit.a Glücksspielgesetz, BGBl.Nr. I 73/2010;
Begründung:
Bei einer von Organen der Abgabenbehörde am 26.4.2012 um 12.17 Uhr im Lokal 'X' des Unternehmens 'X GmbH.' mit Sitz in H bei A, H, durchgeführten Kontrolle, wurden u.a. Geräte mit den Gehäusebezeichnungen:
1. 'M' mit der Seriennummer X,
2. 'M mit der Sierinnummer X,
3. 'A.' mit der Seriennummer X,
4. 'A.' mit der Seriennummer X,
5. 'M' mit der Seriennummer X,
,
betriebsbereit und eingeschaltet vorgefunden. Mit diesen wurden zumindest seit 27.2.2012 wiederholt Glücksspiele, hauptsächlich in Form von virtuellen Walzenspielen durchgeführt. Aufgrund der in Aussicht gestellten Gewinne und den möglichen Einsätzen bestand der Verdacht, dass mit den Geräten durch das Veranstalten von verbotenen Ausspielungen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, weil weder die dafür erforderliche Konzession des Bundesministeriums für Finanzen vorlag, noch die Geräte nach den Bestimmungen des § 4 Glücksspielgesetz vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren. Von den kontrollierenden Organen wurden daher die Glücksspielgeräte gemäß § 53 Abs. 3 Glücksspielgesetz vorläufig in Beschlag genommen.
Gemäß § 1 Abs. 1 Glücksspielgesetz ist ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.
Die auf den vorläufig beschlagnahmten Glücksspielgeräten angebotenen Spiele waren hauptsächlich virtuelle Walzenspiele. Die Spiele waren deshalb als Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 Glücksspielgesetz anzusehen, weit den Spielern keinerlei Möglichkeiten geboten wurde, bewusst auf das Zustandekommen eines bestimmten Spielergebnisses Einfluss zu nehmen. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der Setzen-Taste und Auslösung des Spieles durch die Start-Taste oder die Auto(matic)-Start-Taste wurden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entstand. Nach etwa einer Sekunde kam der 'Walzenlauf' zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes. Die Entscheidung über den Spielausgang hing daher ausschließlich vom Zufall ab. Diese Glücksspieleigenschaft wurde durch Probespiele einwandfrei festgestellt.
...
Die Firma N k.s. mit Sitz in B, K, hat die im Spruch angeführten Automaten auf eigene Gefahr und eigenes Risiko betrieben und damit Glücksspiele mit dem Vorsatz veranstaltet, fortgesetzt Einnahmen aus deren Durchführung zu erzielen, also als Unternehmer Ausspielungen iSd § 2 Abs. 1 Glücksspielgesetz veranstaltet. Da für diese Ausspielungen keine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz erteilt worden ist und eine Ausnahme gemäß § 4 Glücksspielgesetz nicht vorlag, waren diese Ausspielungen verboten.
Gemäß § 52 Abs. 1 Z. 1 Glücksspielgesetz begeht einer Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht.
Die Firma N k.s. mit Sitz in B, K, steht daher im Verdacht mit den angeführten Glücksspielgeräten in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen und eine Verwaltungsübertretung gemäß § 52 Abs. 1 Z. 1 Glücksspielgesetz begangen zu haben.
Gemäß § 53 Abs. 1 Glücksspielgesetz kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, der sonstigen Eingriffsgegenstände und der technischen Hilfsmittel anordnen und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn
1. der Verdacht besteht, dass
a) mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 Glücksspielgesetz verstoßen wird oder
b) durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen § 52 Abs. 1 Z. 7 verstoßen wird oder
2. fortgesetzt oder wiederholt mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen gemäß Z. 1 lit. a gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird oder
3. fortgesetzt oder wiederholt durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen § 52 Abs. 1 Z. 7 verstoßen wird.
Gemäß § 53 Abs. 2 Glücksspielgesetz können die Organe der öffentlichen Aufsicht die in Abs. 1 genannten Gegenstände auch aus eigener Macht vorläufig in Beschlag nehmen, um unverzüglich sicherzustellen, dass die Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs.1 Z. 1 Glücksspielgesetz verstoßen wurde. Die Organe der Abgabenbehörde waren daher befugt, die Glücksspielgeräte aus eigener Macht vorläufig in Beschlag zu nehmen.
Gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz sind für Strafverfahren und Betriebsschließungen nach diesem Bundesgesetz in erster Instanz die Bezirksverwaltungsbehörde, im Örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion diese zuständig.
Da von den Organen der Abgabenbehörde die vorläufige Beschlagnahme im örtlichen Wirkungsbereich der BH Linz-Land erfolgte, ist die BH Linz-Land gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz zuständige Behörde zur Anordnung der Beschlagnahme gemäß § 53 Abs. 1 Glücksspielgesetz.
Gemäß § 54 Abs. 1 Glücksspielgesetz sind Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig.
Von der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land wurde daher die Beschlagnahme der oa. vorläufig sichergestellten Glücksspielgeräte gemäß § 53 Abs. 1 Z.1 lit. a Glücksspielgesetz zur Sicherung der Einziehung angeordnet, weil für diese die Einziehung gemäß § 54 Abs. 1 Glücksspielgesetz vorgesehen ist und der begründete Verdacht besteht, dass mit diesen Glücksspielgeräten, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen die Bestimmung des § 52 Abs. 1 Glücksspielgesetz verstoßen wird.
Der konkrete Verdacht des Eingriffes in das Glücksspielmonopol des Bundes ergab sich dadurch, weil bei den betreffenden Glücksspielgeräten virtuelle Walzenspiele angeboten wurden. Die Spiele waren deshalb als Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 Glücksspielgesetz anzusehen, weil den Spielern keinerlei Möglichkeiten geboten wurde, bewusst auf das Zustandekommen eines bestimmten Spielergebnisses Einfluss zu nehmen.
Die Spieler konnten nur nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, ein Spiel auswählen und zur Durchführung aufrufen, den Einsatz wählen, die Start-Taste so lange betätigen, bis das aufgerufene Spiel ausgelöst wurde und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder den Gewinn feststellen.
Diese Glücksspiele wurden in Form einer Ausspielung von einem Unternehmer veranstaltet, der nicht über die dafür erforderliche Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz verfügte. Somit wurde fortgesetzt gegen die Bestimmung des § 52 Abs. 1 Z. 1 Glücksspielgesetz verstoßen.
Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes und der durchgeführten Ermittlungen war für die erkennende Behörde erwiesen, dass die gesetzlichen Vorraussetzungen für eine Beschlagnahme vorliegen, sodass spruchgemäß zu entscheiden war. "
1.2. Gegen diesen Bescheid richten sich die vorliegenden, rechtzeitigen – in einem gemeinsamen Schriftsatz verfassten – Berufungen vom 5.6.2012.
Begründend führen die Berufungswerberinnen (im Folgenden: Bw) neben umfassenden Ausführungen zum behaupteten Verstoß gegen das Unionsrecht im Wort wie folgt aus:
"Der Bescheid wird hinsichtlich der im bekämpften Bescheid unter Punkt 1., 2. und 5. angeführten Geräte angefochten.
... Die R k.s. hat mit dem beiliegenden Schreiben vom 22.5.2012 der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land zur Kenntnis gebracht, dass die 3 genannten Terminals ihr Eigentum sind. Warum dennoch, obwohl der Eigentümer bekannt ist, der Beschlagnahmebescheid nur an die Firma N k.s. zugestellt wurde, ist unerklärlich, weil eben Bescheidadressat dann, wenn der Eigentümer bekannt ist, nur der Geräteeigentümer sein kann. Schon aus diesem Grund leidet der Bescheid an einem unheilbaren Mangel.
In diesem Zusammenhang ist festzustellen, dass der Geräteeigentümer, diesfalls also die R k.s., auch dann zur Berufung gegen die Beschlagnah-me legitimiert ist, wenn ihr der Beschlagnahmebescheid nicht zugestellt wurde oder, wie vorliegend, der Bescheid einer anderen Person als dem Eigentümer zugestellt worden ist.
... Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 10.10.2011, Zl 2011/17/0158-5 festgelegt, dass, auch wenn der bloße Verdacht, dass unzulässige Ausspielungen durchgeführt werden, ausreicht, um eine Beschlagnahme zu verfügen, dennoch im Beschlagnahmebescheid ausreichend begründet werden muss, warum es sich nach Meinung der Behörde bei den durchgeführten Spielen um dem GSpG unterliegende Glücksspiele handle. Dies setzt voraus, dass bei jedem der beschlagnahmten Geräte festgestellt wird, welche Spiele möglich sind und wie im Einzelnen diese Spiele ablaufen, weil eben nur dann eine Feststellung möglich ist, ob es sich bei diesen Spielen um unzulässige Glücksspiele im Sinne des GSpG handelt.
Im vorliegenden Bescheid findet sich keine, im vorbeschriebenen Sinn ausreichende Begründung, warum es sich nach Meinung der Bezirkshauptmannschaft bei den, auf den beschlagnahmten Geräten möglichen Spielen um solche Glücksspiele handelt. Insoweit leidet daher der angefochtene Bescheid an einem Feststellungs- und Begründungsmangel, der wesentlich ist, weil die Bezirkshauptmannschaft bei Vermeidung dieses Mangels zu einem anderen Bescheid hätte kommen können."
Mit diesem Schriftsatz stellen die Bw sinngemäß den Antrag, den angefochtenen Bescheid nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung aufzuheben.
2.1.1. Mit Schreiben vom 9.7.2012 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Berufungen den bezughabenden Verwaltungsakt.
2.1.2. Mit Schreiben vom 25.7.2012, VwSen-740116/2, forderte der Oö. Verwaltungssenat die belangte Behörde nach § 66 Abs. 1 AVG iVm § 24 VStG zu notwendigen Ergänzungen des Ermittlungsverfahrens bezüglich der Frage auf, warum und in welcher Funktion (Eigentümer, Veranstalter, Inhaber) die Netgames Holding k.s. als Bescheidadressatin des bekämpften Beschlagnahmebescheides gewählt wurde.
Die belangte Behörde führte diesbezüglich unter Verweis auf den bekämpften Bescheid mit E-Mail vom 30.7.2012 lediglich aus, dass die N k.s. als Veranstalterin der beschlagnahmten Geräte herangezogen worden sei. Eine Begründung für diese Auffassung wurde nicht dargelegt.
2.1.3. Mit Schreiben ebenfalls vom 25.7.2012, VwSen-740116/3, wurde der N k.s. ein Verbesserungsauftrag dahingehend erteilt, dass eine Berufung gem. § 63 Abs. 5 AVG iVm § 24 VStG nur von einer Partei eingebracht werden kann und die N k.s. daher darlegen solle, ob sie Eigentümerin, Veranstalterin oder Inhaberin iSd § 53 Abs. 3 GSpG hinsichtlich der beschlagnahmten Geräte sei.
Mit Schreiben vom 6.8.2012 teilte die rechtsfreundliche Vertreterin der Bw dem Oö. Verwaltungssenat mit, dass – wie sich schon aus dem Beschlagnahmeakt und dem parallel laufenden Verwaltungsstrafverfahren ergebe – die R k.s. (Zweit-Bw) Geräteeigentümerin sei; die Geräte seien von der R k.s. betrieben worden, dh diese sei Veranstalterin der Ausspielungen gewesen. Die N k.s. (Erst-Bw) stehe in keinerlei Beziehung zu den in Rede stehenden Geräten. Es sei daher, wie bereits in der Berufung festgehalten, unerklärlich, warum auch gegen diese Gesellschaft ein Beschlagnahmebescheid ergangen sei.
2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt.
Da die Berufungen zurückzuweisen waren, konnte die Verhandlung neben § 51e Abs. 4 VStG schon gem. § 51e Abs. 2 Z 1 VStG entfallen.
2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht sohin von dem unter Pkt. 1.1. und 1.2. dargestellten, in den entscheidungswesentlichen Passagen unbestrittenen Sachverhalt aus. Zusammengefasst ist festzuhalten:
Der Oö. Verwaltungssenat schenkt aufgrund der unter Punkt 2.1.2. und 2.1.3. zusammengefassten Stellungnahmen der belangten Behörde sowie der rechtsfreundlichen Vertreterin der Bw den Ausführungen der rechtsfreundlichen Vertretung Glauben. So konnte – trotz nachhaltigem Vorbringen der Bw in dem erstbehördlichen Verfahren und Aufforderung zu ergänzenden Ermittlungen durch den Oö. Verwaltungssenat – von der belangten Behörde in keiner Weise nachvollziehbar dargelegt werden, warum diese von der Qualifizierung der X k.s. (Erst-Bw) als Veranstalterin iSd § 53 GSpG ausging. Demgegenüber sind die Darlegungen der rechtsfreundlichen Vertretung der Bw – zuletzt mit Schreiben vom 3.8.2012 – durchaus glaubwürdig. Demzufolge geht der Oö. Verwaltungssenat – den Berufungen folgend – von der Eigentümerschaft der Zweit-Bw hinsichtlich der oa. Geräte aus; die Erst-Bw ist demgegenüber nicht als dem Kreis der in § 53 GSpG genannten Personen zugehörig zu qualifizieren.
2.4. Nach § 51c VStG hat der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.
3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
3.1. Zur Zulässigkeit der – rechtzeitig erhobenen – Berufungen:
Der angefochtene Bescheid wurde der N H k.s. gegenüber am 28.5.2012 (aktenkundiger Postrückschein) sowie dem Finanzamt am 31.5.2012 (vgl. den Aktenvermerk vom 8.8.2012, VwSen-740116/7 ua.) zugestellt und gilt daher als erlassen.
Wie der Verwaltungsgerichtshof jüngst konstatierte (VwGH 14.12.2011, 2011/17/0084 mwN) ist die Legitimation zur Erhebung einer Berufung gegen einen Beschlagnahmebescheid – unabhängig davon, ob der Berufungswerber formal als Adressat des Bescheides bezeichnet wurde oder nicht – davon abhängig, ob nach der anzuwendenden Rechtslage der Beschlagnahmebescheid (allenfalls: auch) an den Berufungswerber zu richten war.
"Der Verwaltungsgerichtshof hat einerseits das Berufungsrecht des Eigentümers der beschlagnahmten Sache bejaht, auch wenn der Bescheid nicht an ihn adressiert war, das Berufungsrecht einer Person, die nicht zum Kreis der vom Gesetz genannten Bescheidadressaten (§ 53 Abs. 3 GSpG) gehört, aber andererseits verneint, selbst wenn der Bescheid an sie gerichtet war (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 28. Juni 2011, Zl. 2011/17/0122, ...).
...
Auf dem Boden der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kommt die Parteistellung einer vom Eigentümer des nach § 53 GSpG beschlagnahmten Gerätes verschiedenen Person nur dann in Betracht, wenn sie als Veranstalter oder Inhaber im Sinne des GSpG anzusehen ist. Trifft dies nicht zu, ist die Berufung zurückzuweisen (vgl. die hg. Erkenntnis vom 28. Juni 2011, Zl. 2011/17/0122, und vom 17. Juni 2009, Zl. 2009/17/0054)."
Da die Erst-Bw zwar Bescheidadressatin des bekämpften Bescheides ist – wie unter Punkt 2.3. dargelegt - aber nicht dem Kreis der in § 53 Abs. 3 GSpG genannten Personen zuzurechnen ist, kommt dieser im vorliegenden Verfahren keine Parteistellung zu und war die Berufung daher unter Zugrundelegung der zitierten höchstgerichtlichen Rechtsprechung als unzulässig zurückzuweisen.
Die Zweit-Bw gehört demgegenüber – wie ebenfalls unter Punkt 2.3. dargelegt –als Eigentümerin der in Rede stehenden Geräte zum Kreis der vom Gesetz genannten Parteien (§ 53 Abs. 3 GSpG). Der Zweit-Bw käme daher nach höchstgerichtlicher Rechtsprechung als Eigentümerin der beschlagnahmten Gegenstände das Berufungsrecht in einem Verfahren betreffend die Beschlagnahme eines in ihrem Eigentum stehenden Gerätes grundsätzlich zwar zu. Dieses Berufungsrecht kann allerdings nach jüngster Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nur in jenen Fällen greifen, "in denen der Bescheid zumindest an eine der anderen Parteien des Beschlagnahmeverfahrens nach § 53 GSpG" – dh konkret an den Eigentümer, den Veranstalter oder Inhaber iSd GSpG – ergangen ist. Da dies im vorliegenden Fall nicht gegeben ist, kommt der Zweit-Bw ein Berufungsrecht – mangels rechtswirksamer Beschlagnahmeanordnung in Bescheidform – nicht zu. (Vgl. eingehend VwGH 15.9.2011, 2011/17/0112 uHa VwGH 24.11.1993, 93/02/0259.)
Die Berufung der Zweit-Bw war daher mangels eines Berufungsrechts ebenfalls als unzulässig zurückzuweisen.
4. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden und die Berufung der Erst-Bw mangels Parteistellung, die Berufung der Zweit-Bw mangels eines Berufungsrechts jeweils als unzulässig zurückzuweisen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. L u k a s
Seite drucken