VwSen-281394/14/Wim/TK/Bu

Linz, 17.08.2012

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mit­glied Dr. Leopold Wimmer über die Berufung des Herrn X, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X, Linz, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 13.2.2012, Ge96-67-2011/DJ wegen Übertretung des Bauarbeitenkoordinationsgesetzes nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 4. Juli 2012 zu Recht erkannt:

 

I.     Der Berufung wird teilweise Folge gegeben, und die verhängte Geldstrafe auf 200 Euro, die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe auf 24 Stunden herabgesetzt.

 

II.   Der erstinstanzliche Verfahrenskostenbeitrag vermindert sich auf 20 Euro. Ein Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren entfällt.

Rechtsgrundlagen:

zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG iVm §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.

zu II: §§ 64 Abs. 1 u. 2 sowie § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber wegen Übertretung des § 10 Abs. 1 Z 1 iVm § 3 Abs. 1 Bauarbeiten­koordinationsgesetz - BauKG eine Geldstrafe in der Höhe von 300 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 36 Stunden sowie ein 10 %-iger Verfahrenskostenbeitrag verhängt.

 

Im Einzelnen wurde ihm vorgeworfen:

 

"Sie haben es – wie im Zuge einer am 23.2.2011 durch den Arbeitsinspektor durchgeführten Baustellenüberprüfung auf der Baustelle in X, X, festgestellt wurde – als Bauherr zu verantworten, dass bis 23.02.2011 kein Planungskoordinator für die Vorbereitungsphase und Baustellenkoordinator für die Ausführungsphase bestellt war, obwohl auf der Baustelle gleichzeitig oder aufeinander folgend Arbeitnehmer mehrerer Arbeitgeber tätig waren und somit Koordinationsbedarf bestand.

 

Dadurch wurde § 3 Abs. 1 des Bauarbeitenkoordinationsgesetz (BauKG) übertreten, wonach der Bauherr einen Planungskoordinator für die Vorbereitungsphase und einen Baustellenkoordinator für die Ausführungsphase zu bestellen hat, wenn auf der Baustelle gleichzeitig oder aufeinander folgend Arbeitnehmer mehrere Arbeitgeber tätig sind."

 

2. Dagegen hat der Berufungswerber durch seine Rechtsvertretung rechtzeitig Berufung erhoben und darin zusammengefasst im Wesentlichen vorgebracht, dass die Erstinstanz den Sachverhalt mangelnd ermittelt hätte und insbesondere die Vertragsparteien nicht einvernommen habe.

 

Der Beschuldigte habe ins Treffen geführt, dass aus dem Werkvertrag explizit die Bestellung der X GmbH zum Generalunternehmer und deren Beauftragung mit sämtlichen Amtsgesprächen und mit der Beaufsichtigung der bauausführenden Firmen hervorgehe. Außerdem würde die mündliche Zusage der X GmbH bestanden haben, dass er mit der Errichtung des Hauses auch in behördlicher Sicht nichts zu tun habe.

 

Die Erstinstanz habe bei ihrer Bescheidbegründung die vom Beschuldigten hervorgebrachten Argumente außer Acht gelassen und habe nur unkritisch die Darstellungen des Arbeitsinspektorates übernommen. Weiters habe die erste Instanz die subjektive Tatseite nicht ausreichend begründet und sei die Tatfrage zu erörtern gewesen, ob dem Beschuldigten der Irrtum über die von der Behörde angenommene Unwirksamkeit der Pflichtenübertragung vorzuwerfen sei.

 

An der so ausgestalteten vertraglichen Pflichtenübertragung ändere auch die Wiedergabe des Gesetzeswortlautes im Punkt 3 der allgemeinen Auftrags­bedingungen nichts, da diese nicht einmal Bestandteil des Werkvertrages geworden seien.

 

Selbst bei Annahme einer nichtwirksamen Pflichtenübertragung hätte die Behörde zum Ergebnis gelangen müssen, dass der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung mangels Verschulden nicht zu verantworten habe. Der Irrtum über den Inhalt des Werkvertrages wäre von der X GmbH schuldhaft verursacht worden, weshalb sie dem Beschuldigten nicht als (leichte) Fahrlässigkeit zur Last gelegt werden könne. Vielmehr sei die Sorgfältigkeit des Beschuldigten als Laie gerade darin gelegen, die mit dem Hausbau verbundenen Pflichten voll umfänglich an ein professionelles Unter­nehmen zu übertragen.

 

Im Übrigen würde auch die fehlende Spezialprävention die Strafbemessung rechtswidrig machen.

 

3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den erstinstanzlichen Verfahrensakt sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, in welcher neben dem Berufungswerber auch der Hausberater der X GmbH als Zeuge einvernommen wurde.

 

3.2. In der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung wurde vom Rechts­vertreter des Berufungswerbers noch zusätzlich vorgebracht, dass gemäß § 2 Abs. 1 BauKG Bauherr im Sinne dieses Gesetzes eine natürliche oder juristische Person sei, in deren Auftrag ein Bauwerk ausgeführt werde. Nachdem vom Hausberater bestätigt worden sei, dass die Aufträge für die Bauwerksausführung durch die X GmbH vergeben worden seien, sei diese Bauherr im Sinne des BauKG. Zusätzlich sei der Berufungswerber im Werkvertrag niemals als Bauherr bezeichnet worden, sondern lediglich als Käufer.

Zu den allgemeinen Auftragsbedingungen sei festzuhalten, dass unter Pkt. 9 die Besenreinheit festgehalten worden sei, unter Pkt. 6 die Ersichtlichmachung der Grundgrenzen. Es handle sich dabei offensichtlich nicht nur um Auftrags­bedingungen, sondern um zeitweilige Ergänzungen.

 

3.3. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht von folgendem entscheidungs­wesentlichen Sachverhalt aus:

 

3.3.1. Der Berufungswerber und seine Ehegattin haben am 16.10.2010 mit der X GmbH einen als Werkvertrag bezeichneten Vertrag abgeschlossen.

 

3.3.2. Die Einleitung zu diesem Vertrag lautet: "Die Käufer, erteilen den Auftrag an die Firma X GmbH, X, X, nachfolgenden X genannt, das nachstehende Bauobjekt zu errichten." Anschließend sind der Haustyp sowie der Kaufpreis angegeben.

 

In der Folge sind einzelne betragsmäßig festgelegte Zahlungsstufen für Aushub der Baugrube, Fundamentplatte, Kellerdecke, Erdgeschossdecke, Obergeschoss­wände, Dach und Fenster angeführt. Anschließend findet sich die Formulierung: "Die bautechnische Abnahme erfolgt nach der Fertigstellung der einzelnen Gewerke vom gerichtlich beeideten Sachverständigen X, X, X. Die Kosten für den Treuhänder und für den Sachverständigen werden von der Firma X übernommen."

 

Unter der Überschrift "Bauausführung" findet sich neben der Festlegung von Baubeginn und Fertigstellung-Fensterlieferung die Formulierung: "Festgehalten wird, dass die Firma X als Generalunternehmer auftritt und qualifizierte Unternehmen mit der Ausführung der Bauarbeiten beauftragt."

 

Unter der Überschrift "Leistungen Firma X" findet sich u.a. die Formulierung: "Folgende Leistungen werden Aufgrund dieser Vereinbarung von der Firma X für den Käufer zusätzlich erbracht: …* Sämtliche Amtsgespräche mit der Gemeinde, Bauamt, Energieversorger, Landesregierung; * Beaufsichtigung der ausführenden Firmen für die Einhaltung des vertraglich vereinbarten Baufortschrittes …"

 

Unter der Überschrift "Sonstige Vereinbarungen" findet sich die Formulierung: "Dieser Auftrag wird direkt durch die Firma X GmbH abgewickelt. Der Auftragnehmer ist weiters jederzeit berechtigt, Teilaufträge an konzessionierte Subfirmen zu vergeben ohne die gesonderte Zustimmung des Auftraggebers dafür einzuholen."

 

Weiters findet sich vor den Unterschriften die Formulierung: "Die allgemeinen Auftragsbedingungen sowie die Leistungsbeschreibung wurde gelesen und übergeben." Auf der Rückseite des als gefalteten DIN A3 ausgefertigten Vertragsformulars findet sich unter der Überschrift "Allgemeine Auftrags­bedingungen für die/den Auftraggeber (Käufer/in)" unter Punkt 3. "Planungs- und Baukoordinator" die Formulierung: "Im Baukoordinationsgesetz ist die Bestellung eines Planungs- und Baukoordinators geregelt. Werden auf einer Baustelle gleichzeitig oder aufeinanderfolgend Arbeitnehmer oder Arbeitgeber tätig, so hat der Bauherr einen Planungskoordinator für die Vorbereitungsphase und einen Baustellenkoordinator für die Ausführungsphase zu bestellen. Dieselbe Person kann Planungs- und Baustellenkoordinator sein."

 

Unter Pkt. 6 "Grundstück und Zufahrt" wird geregelt, dass die Grundgrenzen und Höhenfixpunkte in Verantwortung des Auftraggebers ersichtlich gemacht werden. Unter Pkt. 9 "Baureinigung" wird angegeben, dass das Haus besenrein übergeben wird. Punkt 17 "Sonstiges" lautet: "Allfällige mündliche Zusagen bedürfen zu ihrer Gültigkeit der Schriftform. Auch das Abgehen von der Schriftform bedarf der Schriftlichkeit. Handschriftliche Ergänzungen durch den Auftraggeber in diesem Werksvertrag sowie in der mit geltenden Leistungsbeschreibung bedürfen zu ihrer Annahme der Gegenzeichnung durch die Geschäftsführung des Auftragnehmers. Ansonsten sind die Inhalte der zur Unterschrift vorgelegten Schriftstücke gültig. Nebenabreden liegen keine vor."

 

3.3.3. Der Berufungswerber hat sich mit dem Hausberater mehrmals vor Vertragsabschluss getroffen, um Einzelheiten hinsichtlich des geplanten Baues und der Finanzierung zu besprechen. Ob im Zuge des Durchgehens des Vertragsentwurfes auch über den Planungs- und Baustellenkoordinator gesprochen wurde, kann nicht festgestellt werden. Jedenfalls wurde der Berufungswerber nicht ausdrücklich auf diese Bestimmung aufmerksam gemacht.

 

Der Berufungswerber hat erst durch ein Zusammentreffen mit seinen zukünftigen Nachbarn davon erfahren, dass diese einen Baustellenkoordinator bestellt haben. Er hat sich daraufhin mit dem im Vertrag bereits als Bauaufsicht angeführten X telefonisch in Verbindung gesetzt. Bis zum Abschluss der Vereinbarung und Übernahme der Leistungen als Baustellenkoordinator ist allerdings auf der Baustelle ein tödlicher Arbeitsunfall passiert.

 

Zum Unfallszeitpunkt war das geplante Doppelhaus im Rohbau soweit errichtet, dass der Keller samt Kellerdecke und das Mauerwerk des Erdgeschosses fertig gestellt waren. Diese Bauleistungen wurden direkt durch Mitarbeiter der Fa. X GmbH erbracht. Der Kelleraushub wurde durch die Fa. X GmbH an eine Fremdfirma vergeben. Auch nachfolgende Gewerke wie Innenausbau und dgl. wären durch Fremdfirmen durchgeführt worden und wurde dafür nur eine Vermittlung als Dienstleistung geboten und sollte die Verrechnung direkt zwischen den beauftragten Firmen und dem Berufungswerber erfolgen.

 

3.4. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus den Aussagen des Berufungswerbers und des einvernommenen Hausberaters. Diese wiesen im Grunde keine auffallenden Widersprüchlichkeiten auf und waren in sich auch durchaus glaubwürdig. Für explizite besondere mündliche Nebenabreden haben sich aus den Einvernahmen keine relevanten Anhaltspunkte ergeben.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 10 Abs. 1 Z 1 BauKG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 145 bis 7.260 Euro zu bestrafen, wer als Bauherr die Verpflichtungen nach § 3 dieses Bundesgesetzes verletzt.

 

§ 3 Abs. 1 BauKG sieht vor: Werden auf einer Baustelle gleichzeitig oder aufeinanderfolgend Arbeitnehmer mehrerer Arbeitgeber tätig, so hat der Bauherr einen Planungskoordinator für die Vorbereitungsphase und einen Baustellen­koordinator für die Ausführungsphase zu bestellen. Dieselbe Person kann Planungs- und Baustellungskoordinator sein. Der Bauherr kann die Aufgaben des Planungs- und Baustellenkoordinators selbst wahrnehmen, wenn er die Voraussetzungen nach Abs. 3 erfüllt.

 

Gemäß § 2 Abs. 1 ist Bauherr im Sinne dieses Bundesgesetzes eine natürliche oder juristische Person oder sonstige Gesellschaft mit Rechtspersönlichkeit, in deren Auftrag ein Bauwerk ausgeführt wird.

 

Nach Abs. 2 ist Projektleiter im Sinne dieses Bundesgesetzes eine natürliche oder juristische Person oder sonstige Gesellschaft mit Rechtspersönlichkeit, die vom Bauherrn mit der Planung, der Ausführung oder der Überwachung der Ausführung des Bauwerks beauftragt ist. Als Projektleiter kann auch ein fachkundiger Dritter bestellt werden, der Arbeiten im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben im Auftrag des Bauherrn durchführt.

 

Gemäß § 9 Abs. 1 BauKG kann, wenn ein Projektleiter eingesetzt ist, der Bauherr seine Pflichten nach § 3 dieses Bundesgesetzes dem Projektleiter mit dessen Zustimmung übertragen.

 

4.2. Aus dem Ermittlungsverfahren hat sich eindeutig ergeben, dass auf der Baustelle zumindest aufeinanderfolgend Arbeitnehmer mehrerer Arbeitgeber tätig waren bzw. werden sollten. So wurde bereits der Kelleraushub durch eine Fremdfirma durchgeführt und anschließend die Arbeiten des Rohbaus bis zum Arbeitsunfall durch die Fa. X. Auch nachfolgende Gewerke wie Innenausbau und dgl. wären durch Fremdfirmen durchgeführt worden.

 

Der Berufungswerber und auch seine Ehegattin haben mit der Firma X GmbH einen schon als Werkvertrag bezeichneten aber auch vom Inhalt her als Werkvertrag ausgestalteten Vertrag abgeschlossen. Dies ergibt sich schon aus der Einleitung des Vertrages, wonach der Auftrag darin besteht, dass ein Bauobjekt (und somit ein Werk) zu errichten ist. Dass die Vertragsunterzeichner als Käuferin und Käufer bezeichnet werden, ändert nichts am tatsächlichen Inhalt und der Qualifikation als Werkvertrag.

 

Der Auftrag bestand für die Fa. X in der Errichtung eines Hauses und wurde vom Berufungswerber und seiner Ehegattin erteilt. Sie sind somit auch als Bauherrn in Sinne des § 2 Abs. 1 anzusehen. Daran ändert auch die Formulierung nichts, dass die Fa. X laut Vertragstext als Generalunternehmer auftritt und qualifizierte Unternehmen mit der Ausführung der Bauarbeiten beauftragt. So hat tatsächlich einen Großteil der bis zum Unfall erbrachten Leistungen die Fa. X selbst ausgeführt. Der grundsätzliche Auftrag ging dabei immer vom Berufungswerber und seiner Ehegattin aus.

 

Eine Abwälzung der gesamten Verpflichtungen hinsichtlich Planungs- und Baustellenkoordinator auf die Fa. X kann aus dem gesamten Vertragswerk und den sonstigen Umständen des Vertrags­abschlusses für den Unabhängigen Verwaltungssenat nicht ersehen werden. Überdies liegt auch keine ausdrückliche Bestellung eines Projektleiters vor und spricht diesbezüglich auch der Vertragstext insbesondere auch in Punkt 3. der allgemeinen Auftragsbedingungen, wo durch die Wiedergabe des Gesetzestextes ausdrücklich festgelegt wird, dass der Bauherr einen Planungs- und Baustellenkoordinator zu bestellen hat, eindeutig dagegen. Das dieser Punkt 3. nicht Bestandteil des Werkvertrages geworden sei, ist nicht ersichtlich. Ihm kommt auf jeden Fall eine Hinweisfunktion zu und er schließt auch mittelbar derartige Leistungen der Firma X aus; zusätzlich natürlich auch die vor der Unterschrift gesetzte Formulierung: "Die allgemeinen Auftragsbedingungen sowie die Leistungsbe­schreibung wurden gelesen und übergeben." Die Inhalte der Punkte 6 und 9 der Vertragsbedingungen sind für die Übertretung nicht relevant, da sie über Planungs- und Baustellenkoordination weder unmittelbar noch mittelbar etwas aussagen.

 

Auch die im Vertrag vereinbarte Leistung, dass sämtliche Amtsgespräche mit Gemeinde, Bauamt, Energieversorger, Landesregierung eine Leistung der Fa. X sind, bedeutet auch nach dem objektiven Erklärungswert nicht, dass damit eine für den Bauherrn bestehende gesetzliche Verpflichtung übernommen worden wäre und reicht dies auch nicht für die Bestellung als Projektleiter aus; geschweige denn liegt eine ausdrückliche Zustimmung zur Übertragung der Pflichten des Planungs- und Baustellenkoordinators vor. Noch dazu wird hier nur von "Gesprächen" gesprochen.

Auch die vereinbarte Beaufsichtigung der ausführenden Firmen für die Einhaltung des vertraglich vereinbarten Baufortschrittes, deckt nicht die Leistungen der Planungs- und Baustellenkoordination ab, da es dabei schon dem Wortlaut nach nicht um Arbeitnehmersicherheit sondern nur um vertragsgemäße Leistungs­erbringung geht.

 

Auch der Pkt. 17, wonach allfällige mündliche Zusagen zu ihrer Gültigkeit der Schriftform bedürfen und auch das Abgehen von der Schriftform der Schriftlichkeit bedarf, stützt die Annahme, dass eine solche Übernahme der Leistungen nicht erfolgt ist.

 

Der Berufungswerber hat daher die Übertretung in objektiver Hinsicht zu ver­ant­worten.

 

4.3. Hinsichtlich des Verschuldens ist zunächst auszuführen, dass es sich bei der angeführten Übertretung um ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt gemäß § 5 Abs. 1 VStG handelt, bei dem Fahrlässigkeit dann ohne Weiters anzunehmen ist, wenn der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Die Ausführungen des Berufungs­werbers dazu, dass er quasi einem Rechtsirrtum unterlegen sei, der von der Fa. X GmbH verursacht und verschuldet worden wäre, sind hier nicht stichhältig, da sich im Ermittlungsverfahren dazu keinerlei relevante Anzeichen ergeben haben und auch der Vertragstext eindeutig dagegen spricht. Es ist einem Bauherrn durchaus zuzumuten und von ihm zu erwarten, dass er sich über die bestehenden gesetzlichen Bestimmungen informiert und zumindest einen Vertrag, in dem sogar diese Bestimmungen praktisch wortgleich wiedergegeben werden, gründlich durchliest und sich zumindest daraufhin vergewissert, ob ihn nicht irgendwelche weitere Pflichten treffen würden. Noch dazu sind die allgemeinen Auftragsbedingungen nicht in so einer Weise verfasst, dass sie einem aufmerksamen Vertragsunterzeichner nicht auffallen würden. So ist die Schrift nicht besonders klein und findet sich sogar schon unter Pkt. 3. die fettgedruckte Überschrift Planungs- und Baustellenkoordinator samt den gesetzlichen Verpflichtung.

 

Der Berufungswerber hat daher die Übertretung auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten, wenngleich ihm durchaus zugebilligt werden kann, dass sein Verschulden doch etwas herabgemindert, aber nicht auf einen bloß geringfügigen Fall des Versehens zu reduzieren ist, da er im Grunde von einem Generalanbieter die Leistungen für das Haus bezogen hat, wenngleich für weitere Professionisten im Bereich des Innenausbaus von diesem nur eine Vermittlung als Dienstleistung geboten wurde und die Verrechnung direkt zwischen den beauftragten Firmen und dem Berufungswerber erfolgen sollte. Hinweise für einen verschuldeten Rechtsirrtum haben sich nicht ergeben. Überdies könnte ein solcher den Berufungswerber aus den oben angeführten ihn treffenden Obliegenheiten nicht entschuldigen.

 

4.4. Hinsichtlich der Strafbemessung ist grundsätzlich auf die Ausführungen der Erstinstanz zu verweisen. Diese hat im Sinne des § 19 VStG die persönlichen Verhältnisse berücksichtigt und auch die Unbescholtenheit des Berufungswerbers als mildernd angenommen. Aus Sicht des Unabhängigen Verwaltungssenats sind jedoch zusätzlich in mildernder Weise für die Strafbemessung noch heranzuziehen, dass den Berufungswerber hinsichtlich des Auftretens der Fa. X als quasi Generalunternehmer hier ein abgemindertes Verschulden trifft und auch spezialpräventive Gründe, nämlich ihn von der weiteren Begehung gleichartiger Übertretungen abzuhalten, nicht ersichtlich sind. Auch dass sich der Berufungswerber von sich aus um einen Baustellenkoordinator gekümmert hat, wenngleich die Bestellung nicht vor dem Unfall der Baustellenüberprüfung zustande gekommen ist, kann mildernd gewertet werden. Es war daher die im Spruch vorgenommene Strafreduktion auszusprechen.

 

Eine weitere Strafherabsetzung war jedoch nicht möglich, ebenso waren die Voraussetzungen für ein Absehen von der Strafe oder eine außerordentliche Strafmilderung (geringfügiges Verschulden und unbedeutende Folgen der Tat bzw. ein Überwiegen der Milderungsgründe) nicht gegeben.

Die verhängte Strafe liegt nur mehr geringfügig über der Mindeststrafe von 145 Euro bei einem Strafrahmen bis 7.260 Euro und ist damit im absolut untersten Bereich angesiedelt.

 

Die Verfahrenskostenregelung ergibt sich aus den zitierten Rechtsgrundlagen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Dr. Leopold Wimmer