Linz, 10.08.2012
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufungen der 1.) T P Sportwetten GmbH, L, F, und der 2.) G D A GmbH, D, W, beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. H G, W, W, sowie der 3.) A G s.r.o., K, G, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. P R, K, I, und des 4.) R R, U, S, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. H G, W, W, und durch Rechtsanwalt Dr. P R, K, I, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Vöcklabruck vom 28. April 2011, Zl.: Pol 96-21-2011, betreffend Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:
Die Berufungen werden als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid wird mit der Maßgabe bestätigt, dass Spruchpunkt II (Ausschluss der aufschiebenden Wirkung) des bekämpften Bescheides ersatzlos zu entfallen hat.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs. 4 AVG iVm § 24 VStG.
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit dem an alle vier Berufungswerber adressierten Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Vöcklabruck vom 28. April 2011, Zl.: Pol 96-21-2011, der sowohl allen Berufungswerbern als auch dem Finanzamt zugestellt wurde, hat die belangte Behörde wie folgt abgesprochen:
"Bescheid über eine Beschlagnahme
Über die am 17.03.2011 um 21:20 Uhr im Lokal 'Cafe L', S, S von Organen der Finanzpolizei des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck durchgeführte vorläufige Beschlagnahme von den im Spruch angeführten Glücksspielgeräten ergeht von der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck als gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz zuständige Verwaltungsstrafbehörde erster Instanz folgender
Spruch:
I. Von der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck wird zur Sicherung der Einziehung die Beschlagnahme der vorläufig beschlagnahmten 4 Glücksspielgeräte mit den folgenden Bezeichnungen angeordnet:
| Nr. | Gehäusebezeichnung | Serien-Nr. | Typenbezeichnung | Versiegelungs- Plaketten-Nr. |
| 1 | Ambassador | 29020 | Multislot DTFT | 02142-02147 |
| 2 | ACT | 30010022 | ACT-Panter1TFT | 02148-02152 |
| 3 | ACT Internet Terminal | 30010018 | ACT-Panter1TFT | 02153-02157 |
| 4 | Quick D | GE0031202 | Wettterminal Strato | 02158-02163 |
Rechtsgrundlage:
§ 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. I. Nr. 620/1989 i.d.F. BGBl. I. Nr. 73/2010 (folgend kurz GSpG)
II. Einer allfälligen Berufung kommt keine aufschiebende Wirkung zu.
Rechtsgrundlage:
§ 64 Abs. 2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz – AVG 1991, BGBl. I. Nr. 51/1991 i.d.g.F."
1.2. Begründend legt die belangte Behörde zunächst den Sachverhalt wie folgt dar:
"Am 17.03.2011 haben Organe der Finanzpolizei des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck um 21:20 Uhr im Lokal 'Cafe L' in S, S, eine Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz durchgeführt. Dabei wurde folgendes festgestellt:
'Während der am 17.03.2011 im Lokal 'Cafe L' des Herrn R R in S, S durchgeführten Kontrolle wurde dienstlich wahrgenommen, dass an den in der Folge mit den Nummern 1 bis 3 versehenen Geräten Spiele durchgeführt werden konnten, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen Gewinne in Aussicht gestellt wurden.
Die Spiele (hauptsächlich virtuelle Walzenspiele) konnten an jedem Gerät durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen werden. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der 'Setzen'-Taste und Auslösung des Spieles durch die Start-Taste oder die Auto(matic)-Start-Taste wurde die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entstand. Nach etwa einer Sekunde kam der 'Walzenlauf' zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergaben nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes.
Sämtliche Geräte waren betriebsbereit aufgestellt und voll funktionsfähig.
Dies wurde durch Probespiele durch Organe der Abgabenbehörde an allen Geräten bestätigt.
Der Spieler hatte keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen.
Dem Spieler war es nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene (z.B.) Walzenspiel ausgelöst wurde und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen.
Nur bei Hunde- bzw. Pferderennen:
Bei diesem Gerät mit der Nr. 4 konnte die Möglichkeit wahrgenommen werden, Wetten auf den Ausgang von bereits in der Vergangenheit stattgefundenen virtuellen Hunde- oder Pferderennen abzuschließen. Jede Wette stellt zweifelsfrei ein Glücksspiel dar. Wetten aus Anlass sportlicher Veranstaltungen könnten durch einen landsrechtlichen (Buchmacher-)Bescheid gedeckt sein.
Diese Form von Wetten würde ein bewilligtes Glücksspiel darstellen.
Die Wiedergabe aufgezeichneter, virtueller Rennabläufe stellt eine Abfolge elektronischer Funktionen dar, nicht aber eine sportliche Veranstaltung. Die Wette auf das Ergebnis elektronischer Funktionsabläufe stellt somit nicht eine Wette aus Anlass sportlicher Veranstaltungen dar, sondern eine verbotene Ausspielung iSd. § 2 Abs. 4 GSpG.
Aufgrund landes- oder gewerberechtlicher Rennabläufe stellt eine Abfolge elektronischer Funktionen dar, nicht aber eine sportliche Veranstaltung. Die Wette auf das Ergebnis elektronischer Funktionsabläufe stellt somit nicht eine Wette aus Anlass sportlicher Veranstaltungen dar, sondern eine verbotene Ausspielung iSd. § 2 Abs. 4 GSpG.
Aufgrund landes- oder gewerberechtlicher Bewilligungen könnten allenfalls Wetten aus Anlass sportlicher Veranstaltungen bewilligt gewesen sein, nicht aber Wetten auf aufgezeichnete Rennen. Derartige Wetten auf den Ausgang virtueller Rennen stellen auch deshalb Glücksspiele dar, weil den Wettkunden keinerlei Informationen bzgl. des Rennaustragungsortes, der Reiter, der Pferde oder der Hunde geboten werden. Die Wettkunden können lediglich einen Einsatzbetrag und einen oder mehrere vermutete Rennergebnisse auswählen und nach Eingabe von Geld eine Wette darauf abschließen. Danach ist der in kurzen Abständen regelmäßig erfolgte Rennstart und das etwa 30 Sekunden dauernde Rennereignis abzuwarten, wonach der Verlust des Einsatzes oder Gewinn feststeht.
Die Wettkunden haben keinerlei Einfluss auf das Zustandekommen bestimmter Rennereignisse.
Die Entscheidung über das Spielergebnis hing bei allen diesen Spielen somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.
Gemäß § 1 Abs. 1 GSpG werden Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis vorwiegend oder ausschließlich vom Zufall abhängt, als Glücksspiele bezeichnet.
Hinsichtlich jedes einzelnen Gerätes lag damit ein hinreichend begründeter Verdacht eines fortgesetzten Eingriffes in das Glücksspielmonopol des Bundes vor.
Gemäß den Aussagen des R R konnte festgestellt werden, dass die Glücksspieleinrichtungen, die sämtlich verbotene Ausspielungen gem. § 2 Abs. 4 GSpG ermöglichen, Geräte mit den Finanzamtnummern 1-3 zumindest seit 08.05.2009 und das Geräte mit der Finanzamtnummer 4 zumindest seit 03.04.2008 im Lokal betrieben werden.
Mit den Glücksspieleinrichtungen wurde somit fortgesetzt gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen.
Über eine fortgesetzte Begehung ist es gem. der ständigen Judikatur des VwGH nicht erforderlich, dass auch der Nachweis über eine [zukünftige] Begehung geführt wird. Der Gesetzgeber geht vielmehr davon aus, dass die Maßnahmen dazu dienen sollen, die weitere Begehung des Verstoßes zu unterbinden, wenn (in der Vergangenheit) fortgesetzt gegen das GSpG verstoßen wurde. (z.B. VwGH 97/17/0233 vom 20.12.1999)
Aufgrund der festgestellten Betriebsdauer, der beim Testspiel getätigten Einsätze und der dazu in Aussicht gestellten Gewinne war der Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes gegeben und somit der hinreichend begründete Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG gerechtfertigt.'"
Nach Darstellung der Rechtslage gelangt die belangte Behörde zu der rechtlichen Beurteilung, dass aufgrund des festgestellten und angeführten Sachverhaltes erwiesen sei, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Beschlagnahme vorliegen würden, sodass spruchgemäß zu entscheiden gewesen sei.
Weiters führt die belangte Behörde aus, dass gemäß § 64 Abs. 2 AVG die aufschiebende Wirkung ausgeschlossen werden könne, wenn die vorzeitige Vollstreckung im Interesse der Partei oder des öffentlichen Wohles wegen Gefahr in Verzug dringend geboten sei. Ein solcher Ausspruch sei tunlichst schon in den über die Hauptsache ergehenden Bescheid aufzunehmen. Da aus dem vorliegenden Sachverhalt einwandfrei zu erkennen sei, dass Gefahr im Verzug vorliege, weil bereits eine fortgesetzte Eingriffshandlung in das Glücksspielmonopol des Bundes gesetzt worden sei und die Verhinderung weiterer Eingriffe zum Nachteil des Bundes dringend geboten erscheine, sei daher einer allfälligen Berufung die aufschiebende Wirkung abzuerkennen gewesen.
2.1. Gegen diesen Bescheid, der der T P Sportwetten GmbH als Erstberufungswerberin (im Folgenden kurz: ErstBwin) und der G D A GmbH als Zweitberufungswerberin (im Folgenden kurz: ZweitBwin) zu Händen ihres ausgewiesenen Rechtsvertreters Dr. G am 3. Mai 2011 zugestellt wurde, richten sich die gleichgelagerten, rechtzeitig am 16. Mai 2011 zur Post gegebenen und getrennt eingebrachten Berufungen gleichen Datums, mit denen jeweils die ersatzlose Aufhebung des bekämpften Bescheides angestrebt wird.
In diesen gleichlautenden Schriftsätzen wird zunächst festgehalten, dass sich die Berufung jeweils lediglich auf die Beschlagnahme des unter Punkt 4. bezeichneten Gerätes (Quick D, Wettterminal) beziehe.
Sodann wird weiters ausgeführt, dass die Behörde von falschen rechtlichen Voraussetzungen ausgegangen wäre, indem sie die auf dem gegenständlichen Gerät verfügbaren Wetten als Glücksspiel qualifiziert habe. Unabhängig davon, ob dem Wettkunden Informationen über Rennaustragungsort, Reiter, Pferde etc. zur Verfügung stehen würden, handle es sich gemäß § 1269 ABGB dabei um kein Spiel, sondern um eine Wette. Eine Wette bestünde im Wesentlichen darin, dass zwei verschiedene Personen unterschiedliche Behauptungen über den Ausgang eines Ereignisses aufstellen, wobei sie sich im Übrigen jeder weiteren Tätigkeit zu enthalten haben. Sie hätten keinen Einfluss auf Ablauf und Ausgang der Rennen. Da jedoch ein Glücksspiel jedenfalls ein Spiel voraussetze, könne eine Wette – wenn auch zufallsabhängig – niemals zum Glücksspiel werden. Zu Recht seien daher in der Vergangenheit Konzessionen für derartige Wetten ausgestellt worden.
2.2. Weiters richtet sich gegen diesen Bescheid, der der A G s.r.o. als Drittberufungswerberin (im Folgenden kurz: DrittBwin) zu Händen ihres ausgewiesenen Rechtsvertreters Dr. R am 4. Mai 2011 zugestellt wurde, die rechtzeitig am 18. Mai 2011 an die belangte Behörde per Fax übermittelte Berufung vom 13. Mai 2011, mit der die ersatzlose Aufhebung des Bescheides angestrebt wird.
Darin wird im Wesentlichen vorgebracht, dass der Sachverhalt bei richtiger und vollständiger Erhebung ergeben hätte, dass mit Einsätzen von über EUR 10,--gespielt werden konnte und wurde. Zum Beweis dafür sollen alle bei der Kontrolle anwesenden Beamten als Zeugen vernommen und der Abgabenbehörde aufgetragen werden, sämtliche bei der Kontrolle angefertigten Unterlagen, insbesondere sämtliche Lichtbilder, vorzulegen. Die Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung wird ausdrücklich beantragt.
2.3. Schließlich wurden auch von Herrn R R, dem der Bescheid der belangten Behörde zu Händen seines ausgewiesenen Rechtsvertreters Dr. R am 4. Mai 2011 zugestellt wurde, als Viertberufungswerber (im Folgenden kurz: ViertBw) folgende zwei Schriftsätze eingebracht:
Zunächst wird mit der rechtzeitig am 16. Mai 2011 zur Post gegebenen Berufung gleichen Datums, welche dem Wortlaut der unter Pkt. 2.1. dargestellten Berufungen zur Gänze entspricht und von Rechtsanwalt Dr. G in Vertretung des ViertBw getrennt eingebracht wurde, die ersatzlose Aufhebung des Beschlagnahmebescheides angestrebt.
Sodann wird mit der ebenfalls rechtzeitig am 18. Mai 2011 an die belangte Behörde per Fax übermittelte Berufung vom 13. Mai 2011, welche in einem mit der unter Pkt. 2.2. dargestellten Berufung von Rechtsanwalt Dr. R in Vertretung der DrittBwin und des ViertBw eingebracht wurde, neuerlich – jedoch ohne Bezugnahme auf die zuvor eingebrachte Berufung – die ersatzlose Aufhebung des Bescheides angestrebt.
Da beide Berufungen innerhalb der Berufungsfrist gegen denselben Bescheid erhoben wurden, sind sie zusammenzuziehen und als eine Berufung anzusehen, über die in einem abzusprechen ist (vgl VwGH 21.1.1994, Zl. 93/09/0048; Hengstschläger/Leeb, Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG, § 63 Rz 94 mwN).
3.1. Mit Schreiben vom 14. Juni 2011 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Berufungen Teile ihrer Verwaltungsakten. Über ergänzende Anforderung wurden weitere Akteninhalte vorgelegt, aus denen Ablichtungen der Bezug habenden Anzeigen der Finanzpolizei je vom 26. August 2011 samt einer Fotodokumentation für die Akten des Oö. Verwaltungssenates hergestellt wurden.
3.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die vorgelegten Verwaltungsakten sowie die Dokumentation (Bescheinigung, Niederschrift, Aktenvermerk, Lichtbilder, Anzeigen) der einschreitenden Organe des Finanzamtes.
Da die Entscheidung über eine Beschlagnahme einen verfahrensrechtlichen Bescheid darstellt, konnte der Unabhängige Verwaltungssenat unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, 2011/17/0171; ebenso jüngst VwGH 27.4.2012, 2011/17/0313 sowie 27.4.2012, 2011/17/0315) gemäß § 51e Abs. 4 VStG ungeachtet eines Parteienantrages von einer Verhandlung absehen, zumal eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Verfahrensangelegenheit "Beschlagnahme" nicht erwarten lässt und dem auch nicht Art. 6 EMRK entgegensteht. Mit anderen Worten: Es waren ausschließlich Rechtsfragen zu beurteilen; der dafür entscheidungswesentliche Sachverhalt war aufgrund der Aktenlage eindeutig geklärt. Die Beurteilung der Glücksspielnatur der in Rede stehenden Spieltypen und der vorliegenden Verdachtslage iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG war unzweifelhaft möglich, weshalb auch eine nachträgliche Beweisaufnahme durch eine Stellungnahme des Österreichischen Buchmacherverbandes entbehrlich war.
3.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht unter Hinweis auf die erstbehördliche Darstellung im Pkt. 1.2. von folgendem im Wesentlichen unbestrittenen S a c h v e r h a l t aus:
Aufgrund einer von Organen der Abgabenbehörde am 17. März 2011 im Lokal "Cafe L" in S, S, durchgeführten Kontrolle wurden die oa. Geräte mit den Bezeichnungen "Ambassador" (Nr. 1), "ACT" (Nr. 2), "ACT Internet Terminal" (Nr. 3) und "Quick D" (Nr. 4) betriebsbereit aufgestellt und funktionsfähig vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt.
Mit den oa. Geräten Nr. 1 bis 3 wurden jedenfalls von 8. Mai 2009 bis zur Beschlagnahme am 17. März 2011 wiederholt virtuelle Walzenspiele durchgeführt, bei denen für bestimmte Einsatzbeträge in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen Gewinne in Aussicht gestellt worden sind (vgl. dazu die Ausführungen in der Fotodokumentation des Finanzamtes über die erfolgten Probespiele an den oa. Geräten sowie die Anzeigen vom 26. August 2011, an deren Richtigkeit kein Grund zu zweifeln besteht und die auch von den Berufungswerbern nicht in Abrede gestellt wird: Mindesteinsatz von 0,25 Euro bis 0,50 Euro – in Aussicht gestellter Gewinn von 20 Euro + ein oder mehrere SG [Super Games]).
Der konkrete Spielablauf der auf den Geräten Nr. 1 bis 3 verfügbaren Spiele stellt sich für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates unter Bezugnahme auf den Aktenvermerk vom 18. März 2011 sowie die Anzeigen vom 26. August 2011, deren Glaubwürdigkeit nicht zu beanstanden ist, wie folgt dar:
Die virtuellen Walzenspiele konnten an jedem Gerät durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen werden. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der "Setzen"‑Taste und Auslösung des Spieles durch die Start-Taste oder die Auto(matic)-Start-Taste wurden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden senkrecht ablaufenden Walzen entstand. Nach etwa einer Sekunde kam der "Walzenlauf" zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes. Die Spieler hatten keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Dem Spieler war es nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene Spiel ausgelöst wurde, und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen. Der Ausgang dieser Spiele konnte vom Spieler nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.
Nach den Aussagen des ViertBw, der Inhaber des Lokals "Cafe L" ist, besteht für diese drei Geräte ein schriftlicher Vertrag mit der DrittBwin betreffend die Standortmiete und Aufstellung im verfahrensgegenständlichen Lokal (vgl. die Niederschrift des Finanzamtes vom 17. März 2011, S. 8, sowie die "Standortmiet- und Aufstellungsvereinbarung" vom 8. September 2010). Die DrittBwin ist nach eigenen Angaben Eigentümerin dieser Geräte (vgl. die Eingabe der DrittBwin vom 23. März 2011).
Mit dem oa. Gerät Nr. 4 wurden jedenfalls von 3. April 2008 bis zur Beschlagnahme am 17. März 2011 wiederholt Hunde- und Pferderennen durchgeführt, bei denen für bestimmte Einsatzbeträge von 2,50 Euro bis 4 Euro in Verbindung mit bestimmten Quoten (lt. Quotenplan) Gewinne in Aussicht gestellt worden sind (vgl. dazu die Ausführungen in der Niederschrift und der Fotodokumentation des Finanzamtes über die erfolgten Probespiele an dem oa. Gerät vom 17. März 2011 sowie die Anzeigen vom 26. August 2011, an deren Richtigkeit kein Grund zu zweifeln besteht und die auch von den Berufungswerbern nicht in Abrede gestellt wird).
Der konkrete Spielablauf der auf dem Gerät Nr. 4 verfügbaren Spiele stellt sich für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates unter Bezugnahme auf den Aktenvermerk vom 18. März 2011 sowie die Anzeigen vom 26. August 2011, deren Glaubwürdigkeit nicht zu beanstanden ist, wie folgt dar:
Bei diesem Gerät konnte die Möglichkeit wahrgenommen werden, Wetten auf den Ausgang von bereits in der Vergangenheit stattgefundenen virtuellen Hunde- oder Pferderennen abzuschließen. Dem Kunden werden keinerlei Informationen bezüglich des Rennaustragungsortes, der Reiter, der Pferde oder der Hunde geboten. Die Kunden können lediglich einen Einsatzbetrag und einen oder mehrere vermutete Rennergebnisse auswählen und nach Eingabe von Geld eine Wette darauf abschließen. Danach ist der in kurzen Abständen regelmäßig erfolgende Rennstart und das etwa 30 Sekunden dauernde Rennereignis abzuwarten, wonach der Verlust des Einsatzes oder ein Gewinn feststeht. Die Wette auf das Ergebnis elektronischer Funktionsabläufe stellt keine Wette aus Anlass – landesrechtlich zu bewilligender – sportlicher Veranstaltungen dar. Die Wettkunden haben keinerlei Einfluss auf das Zustandekommen bestimmter Rennereignisse.
Der Ausgang dieses Spiels konnte vom Spieler nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.
Nach den Aussagen des ViertBw, der Inhaber des Lokals "Cafe L" ist, erhält dieser für die Aufstellung des gegenständlichen Geräts Nr. 4 von der ErstBwin eine monatliche Gutschrift, die sich auf 35 % der Wettsumme beläuft (vgl. die Niederschrift des Finanzamtes vom 17. März 2011, S. 7, sowie die "Gutschrift – zur Periodenabrechnung Hundewetten" vom 8. März 2011). Die ErstBwin ist nach eigenen Angaben "Veranstalter" hinsichtlich des unter Pkt. 4 genannten Wettterminals Quick D (vgl die Eingabe der ErstBwin vom 13. April 2011). Die ZweitBwin ist nach eigenen Angaben Eigentümerin dieses Geräts (vgl die Eingabe der ZweitBwin vom 13. April 2011)
4. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
4.1. Zur Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates ist darauf hinzuweisen, dass die Unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz für die Durchführung von Strafverfahren in zweiter Instanz zuständig sind. Der Verwaltungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung (VwGH 3.7.2009, Zl. 2005/17/0178; VwGH 3.7.2009, Zl. 2009/17/0065) davon aus, dass die "Vorschriften des § 53 [Glücksspielgesetz] als (von § 39 VStG abweichende) Regelungen des Verwaltungsstrafverfahrens zu verstehen" sind. Eine solche Beschlagnahme sei daher "nicht ... als eine Beschlagnahme, die nicht im Rahmen eines Strafverfahrens ergeht, zu qualifizieren". Da der bezogene Regelungsgehalt des § 53 Glücksspielgesetz auch in der gegenständlich maßgeblichen Rechtslage im Wesentlichen unverändert geblieben ist, ist nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates § 53 Glücksspielgesetz (nach wie vor) dem Verwaltungsstrafverfahren zuzurechnen. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben, da dieser gem. § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz (sowie auch unmittelbar nach Art. 129a Abs 1 Z 1 B-VG; vgl. diesbezüglich die zitierten Entscheidungen des VwGH sowie auch jüngst VwGH 20.7.2011, Zl. 2011/17/0097, 27.4.2012, Zl. 2012/17/0057) für Strafverfahren (nicht aber für Administrativverfahren – mit Ausnahme von Betriebsschließungen) zuständig ist.
Örtlich zuständig ist dabei gemäß § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz iVm § 51 Abs. 1 VStG der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.
4.2. Zur Zulässigkeit der – rechtzeitig erhobenen – Berufungen:
4.2.1. Der bekämpfte Bescheid wurde der ErstBwin gegenüber durch Zustellung am 3. Mai 2011 erlassen. Angesichts des unter Pkt. 3.3. beschriebenen Naheverhältnisses der ErstBwin zum oa. Gerät Nr. 4, gehört sie jedenfalls zum Kreis der vom Gesetz genannten Parteien (§ 53 Abs 3 GSpG), weshalb die vorliegende Berufung der ErstBwin hinsichtlich der Beschlagnahme des oa. Geräts Nr. 4 zulässig ist.
4.2.2. Der bekämpfte Bescheid wurde der ZweitBwin gegenüber durch Zustellung am 3. Mai 2011 erlassen. Der ZweitBwin kommt als Sacheigentümerin des beschlagnahmten Geräts Nr. 4 Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu (vgl. VwGH 14.12.2011, 2011/17/0084 mwN; Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 [2004], 1502, Anm 3a zu § 39 VStG), weshalb die vorliegende Berufung der ZweitBwin hinsichtlich der Beschlagnahme des oa. Geräts Nr. 4 zulässig ist.
4.2.3. Der bekämpfte Bescheid wurde der DrittBwin gegenüber durch Zustellung am 4. Mai 2011 erlassen. Der DrittBwin kommt als Sacheigentümerin der beschlagnahmten Geräte Nr. 1 bis 3 Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu (vgl. VwGH 14.12.2011, 2011/17/0084 mwN; Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6, 1502, Anm 3a zu § 39 VStG), weshalb die vorliegende Berufung der DrittBwin hinsichtlich der Beschlagnahme der oa. Geräte Nr. 1 bis 3 zulässig ist.
4.2.4. Der bekämpfte Bescheid wurde dem ViertBw gegenüber durch Zustellung am 4. Mai 2011 erlassen. Da der ViertBw – als Lokalinhaber des Lokals "Cafe L", in welchem alle gegenständlich beschlagnahmten Gegenstände aufgestellt waren – die oa. Geräte Nr. 1 bis 4 in seiner Macht bzw. Gewahrsame hatte, ist dieser als "Inhaber" der Geräte iSd § 53 Abs 3 GSpG iVm § 309 ABGB zu qualifizieren (vgl etwa VwGH 26.1.2004, Zl. 2003/17/0268 zur insoweit gleichgelagerten alten Rechtslage). Aus § 53 Abs 3 GSpG ergibt sich nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0084 mwN), dass auch dem Inhaber der beschlagnahmten Geräte Parteistellung zukommt, weshalb die vorliegende Berufung des ViertBw hinsichtlich der Beschlagnahme der oa. Geräte Nr. 1 bis 4 zulässig ist.
4.3. Hinsichtlich der Zuständigkeit der belangten Behörde ergibt sich aus § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl I Nr. 76/2011, dass für die Durchführung von Strafverfahren – hierzu zählen wie bereits unter Pkt. 4.1. dargelegt auch Beschlagnahmen iSd § 53 GSpG – in erster Instanz die Bezirksverwaltungsbehörden, im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion diese, zuständig sind.
Im vorliegenden Fall wurde die Kontrolle und Beschlagnahme im örtlichen Wirkungsbereich der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck von Beamten des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck vorgenommen. Der angefochtene Bescheid wurde daher von der nach § 50 Abs 1 GSpG sachlich und örtlich zuständigen Behörde erlassen.
4.4. Mit der Novelle BGBl I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art. 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).
4.4.1. Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:
Gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar, sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird.
Gemäß § 54 Abs 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen nach den Bestimmungen des § 52 Abs 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.
Gemäß § 52 Abs 3 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gemäß § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.
Nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer iSd § 2 Abs 2 GSpG daran beteiligt.
Gemäß § 52 Abs 1 Z 6 GSpG begeht ebenso eine Verwaltungsübertretung, wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht.
Gemäß § 2 Abs 1 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele (vgl § 1 Abs 1 GSpG: Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),
1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und
2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und
3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).
Gemäß § 2 Abs 2 Satz 1 GSpG ist Unternehmer, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Der Unternehmerbegriff wird im 2. Satz noch wie folgt erweitert:
"Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2 und 3 des Abs. 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiel unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von Ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind."
Gemäß § 2 Abs 3 Satz 1 GSpG liegt eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.
Gemäß § 2 Abs 4 GSpG sind solche Ausspielungen verboten, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.
4.4.2. Nach § 4 Abs 2 GSpG unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten gemäß § 5 GSpG (unter Einhaltung ordnungspolitischer Mindestanforderungen an Bewilligungswerber sowie besonderer Begleitmaßnahmen) nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes. Dies trifft – soweit im vorliegenden Fall von Interesse – insbesondere dann zu, wenn im Zuge einer Ausspielung in einem Automatensalon (mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten) als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 10 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 10.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, bzw. im Zuge einer Ausspielung im Wege einer Einzelaufstellung als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 1.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, eingehalten wird (§ 5 Abs 1 Z 1 iVm § 5 Abs 5 lit a Z 1 und 2 bzw § 5 Abs 5 lit b Z 1 und 2 GSpG).
Insgesamt folgt daraus für den vorliegenden Fall, dass Landesausspielungen mittels Glücksspielautomaten in Automatensalons bzw im Wege der Einzelaufstellung dann schon von vornherein nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegen, wenn der Höchsteinsatz von 10 Euro bzw 1 Euro pro Spiel bzw. der Höchstgewinn von 10.000 Euro bzw 1.000 Euro pro Spiel nicht überschritten wird.
4.4.3. Gemäß § 12a Abs 1 GSpG sind elektronische Lotterien Ausspielungen, bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird.
Elektronische Lotterien bzw über Internet betriebene Terminals (Video Lotterie Terminals - VLT) werden im § 12a GSpG näher geregelt. Sie unterliegen dem Glücksspielmonopol und der Konzessionspflicht nach § 14 GSpG und sind nicht von der Ausnahme nach § 4 Abs 2 GSpG für Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten erfasst. Für Ausspielungen mit solchen zentralseitig vernetzten Video Lotterie Terminals an ortsfesten öffentlich zugänglichen Betriebsstätten ist überdies nach § 12a Abs 2 GSpG eine Standortbewilligung des Bundesministers für Finanzen (BMF) erforderlich.
4.4.4. Das GSpG geht ersichtlich davon aus, dass der Betrieb eines Automatensalons ebenso wie eine Landesausspielung in Form der Einzelaufstellung einer Konzession bzw. Bewilligung bedarf (vgl zBsp § 5 Abs 1 und 8 sowie die §§ 31a und 31b GSpG); es normiert das Verfahren zur Konzessions- bzw. Bewilligungserteilung jedoch nicht unmittelbar selbst, sondern überlässt dessen Regelung den Landesgesetzgebern.
Soweit es das Land Oberösterreich betrifft, besteht eine an § 5 GSpG anknüpfende Regelung der Landesausspielungen erst durch das am 4. Mai 2011 kundgemachte Oö. Glücksspielautomatengesetz (LGBl Nr. 35/2011), welches in den §§ 3 ff für die Ausspielung mit Glücksspielautomaten eine Bewilligung durch die Landesregierung vorsieht.
4.5. Zum Berufungsvorbringen der DrittBwin und des ViertBw hinsichtlich der Einsatzhöhen – welches auf das in § 52 Abs 2 GSpG angesprochene Verhältnis der Verwaltungsstrafbestimmungen des GSpG zu § 168 StGB abzuzielen vermag – ist festzuhalten, dass es für das Beschlagnahmeverfahren unerheblich ist, ob auch mit Einsätzen von über 10 Euro tatsächlich gespielt wurde. Nach stRsp des Verwaltungsgerichtshofs (vgl VwGH 27.4.2012, Zl. 2011/17/0046 unter Hinweis auf VwGH 20.7.2011, Zl. 2011/17/0097; ebenso nunmehr auch VfGH 14.06.2012, G 4/12-10) ist von der Zulässigkeit der verwaltungsbehördlichen Beschlagnahme auch in Fällen der Subsidiarität des verwaltungsbehördlichen Straftatbestandes auszugehen. Denn die Notwendigkeit der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung sei im Fall eines subsidiären Verwaltungsstraftatbestandes in gleicher Weise gegeben wie im Fall eines kumulativ neben einem gerichtlichen Straftatbestand anwendbaren Straftatbestandes oder im Falle des gänzlichen Fehlens eines gerichtlichen strafbaren Tatbestandes, der durch die verwaltungsstrafrechtlich sanktionierten Handlungen verwirklicht sein könnte. Da nach dieser Entscheidung des Verwaltungsgerichtshof eine verwaltungsbehördliche Beschlagnahme auch dann zulässig ist, "wenn wegen der inkriminierten Handlungen gleichzeitig ein gerichtliches Strafverfahren geführt wird bzw. zu führen ist", stellt sich auch nicht die Frage, "welcher Grad der Wahrscheinlichkeit der Erfüllung eines gerichtlichen Straftatbestandes vorliegen muss, um die Beschlagnahme unzulässig zu machen".
4.6. Die vorliegende Beschlagnahme erfolgte aufgrund des Verdachts, dass gegen die Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG fortgesetzt verstoßen wird. Dieser Verdacht iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG muss entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (auch noch im Zeitpunkt der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates) ausreichend substantiiert sein (vgl VwGH 26.1.2009, Zl. 2005/17/0223 und Zl. 2008/17/0009; VwGH 10.5.2010, Zl. 2009/17/0202; jüngst auch VwGH 20.7.2011, Zl. 2011/17/0097).
Hinsichtlich des Charakters der an den beschlagnahmten Geräten Nr. 1 bis 3 verfügbaren virtuellen Walzenspielen ergibt sich aufgrund des unter Pkt. 3.3. skizzierten Spielablaufes der begründete Verdacht, dass das Spielergebnis zumindest vorwiegend vom Zufall abhängt und die Spiele damit als Glücksspiele iSd § 1 Abs 1 GSpG zu qualifizieren sind, was im Übrigen von den Berufungswerbern auch nicht bestritten wird.
Auch hinsichtlich des Charakters der an dem beschlagnahmten Gerät Nr. 4 verfügbaren Hunde- und Pferderennen ergibt sich aufgrund des unter Pkt. 3.3. skizzierten Spielablaufes der begründete Verdacht, dass das Spielergebnis zumindest vorwiegend vom Zufall abhängt und die Spiele damit – entgegen den Behauptungen in den Berufungen der ErstBwin, der ZweitBwin und des ViertBw – als Glücksspiele iSd § 1 Abs 1 GSpG zu qualifizieren sind.
Soweit in den Berufungen unter Verweis auf § 1269 ABGB vorgebracht wird, dass es sich bei den auf Gerät Nr. 4 verfügbaren Hunde- und Pferderennen nicht um Spiele, sondern um Wetten handeln würde, weshalb – ungeachtet einer etwaigen Zufallsabhängigkeit – von vornherein kein Glücksspiel vorliegen könne, ist auf die eindeutige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen. In der Entscheidung vom 27. April 2012, Zl. 2008/17/0175, hat der Verwaltungsgerichtshof in einem gleich gelagerten Fall ausgesprochen, dass die zivilrechtliche Begriffsbildung, die für die Anwendung der Vorschriften des ABGB maßgeblich ist, nicht von entscheidender Bedeutung ist. Maßgeblich sei vielmehr, wie die Begriffsbestimmung des § 1 Abs 1 GSpG zu verstehen ist. Und dieser zufolge ist das Vorliegen eines entgeltlichen Glücksvertrages, bei dem die Entscheidung über Gewinn oder Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt, erforderlich.
Die belangte Behörde ging auf Grundlage des oben dargestellten Sachverhalts mit Recht von der Ausspielung mittels eines Glücksspielgerätes aus, das Wetten auf virtuelle Hunderennen ermöglichte, bei denen das Rennergebnis von vornherein feststand und von Spielern nicht beeinflusst werden konnte. Schon eine gültige Wette auf reale Sportereignisse ist gemäß § 1270 ABGB ein Glücksgeschäft, weil der Ausgang für beide Teile ungewiss ist. Die diesbezügliche Tätigkeit von Wettunternehmen (bzw von Buchmachern und Totalisateuren) unterliegt der landesgesetzlichen Bewilligungspflicht und den Bedingungen nach §§ 7 ff Oö. Spielapparate- und Wettgesetz (LGBl Nr. 106/2007).
Anders verhält es sich mit Wetten auf elektronisch aufgezeichnete Hunde- und Pferderennen, die real gar nicht in der Zukunft stattfinden. Wie dazu in einem Aktenvermerk der Finanzpolizei ausgeführt wird, handelt es sich dabei um Glücksspiele in Form von Wetten auf virtuelle Hunde- und Pferderennen, bei denen vom Spieler ein vermutetes Rennergebnis ausgewählt und ein entsprechender Einsatz ausgewählt werden kann. Weitere Möglichkeiten hat der Spieler nicht. Es geht hier letztlich um Glücksspiele, bei denen der Spieler Wetten auf das Ergebnis elektronisch gespeicherter Hunde- und Pferderennen (oder sonstiger Rennen aus der Vergangenheit) abschließt und nach Wahl des Einsatzes und Platzierung seines Tipps auf ein erhofftes gewinnbringendes Rennergebnis nur dieses Ergebnis abwarten kann, ohne darauf irgendeinen Einfluss nehmen zu können.
Der Verwaltungsgerichtshof hat sich zuletzt in seinem Erkenntnis vom 27. April 2012, Zl. 2008/17/0175, mit solchen Wetten auf virtuelle Hunderennen, die über Internet auf einem Terminal angeboten und nach Zufall ausgewählt werden, auseinandergesetzt und darin ein Glücksspiel iSd § 1 Abs 1 GSpG und keine – wie von der ErstBwin, der ZweitBwin und dem ViertBw behauptet – Buchmachertätigkeit für Sportwetten gesehen. Das Setzen auf eine bestimmte Reihenfolge des Einlaufes von Hunden bei maschinell ausgewählten, aufgezeichneten Rennen unterscheide sich dabei nicht wesentlich vom Spiel an Apparaten mit zufälligen Zahlen- oder Symbolkombinationen. Der Spieler habe in beiden Fällen keinen Einfluss auf das vom Apparat zufällig herbeigeführte Spielergebnis.
Die Entscheidung über das Spielergebnis hängt von der zufälligen Auswahl durch das Gerät und damit ausschließlich vom Zufall ab. Es liegt daher jedenfalls ein Glücksspiel iSd § 1 Abs 1 GSpG vor. Vor dem Hintergrund der zitierten Judikatur ist aus Sicht des Oö. Verwaltungssenates nach den bekannt gewordenen Umständen klargestellt, dass ein Spieler keinesfalls durch Geschicklichkeit den Rennablauf auch nur irgendwie beeinflussen hätte können, sondern, dass Gewinner – wenn auch durch gestaffelte Quoten spieltechnisch interessanter gestaltet – auf zufälliger (vom Spieler nicht zu beeinflussender) Basis ermittelt werden. Damit handelt es sich zumindest vorwiegend um ein Glückspiel im Sinne des § 1 Abs 1 GSpG. Somit ist es auch unerheblich, ob eine Konzession für den Abschluss von Wetten auf reale sportliche Veranstaltungen nach landesrechtlichen Bestimmungen vorliegt oder nicht.
4.7. Weiters handelt es sich bei diesen auf den Geräten Nr. 1 bis 4 verfügbaren Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund der oa. Geräte mit den darauf verfügbaren Spielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs 1 iVm Abs 4 GSpG auszugehen. Dabei ist es im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens unerheblich, ob die Ausspielung mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs 3 GSpG oder in Form von elektronischen Lotterien iSd § 12a Abs 1 GSpG erfolgte; in beiden Fällen liegt bei Fehlen einer entsprechenden Konzession bzw Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes eine verbotene Ausspielung gemäß § 2 Abs 4 leg.cit. vor.
Auch die genaue rechtliche Qualifikation der Stellung der Berufungswerber in Bezug auf die strafbare Handlung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist noch nicht von Bedeutung (VwGH 10.5.2010, Zl. 2009/17/0202). So ist unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung zu § 52 Abs 1 Z 1 iVm § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG nicht ausschlaggebend, ob die Berufungswerber selbst Veranstalter der entgegen dem Glücksspielgesetz betriebenen Glücksspiele sind bzw ob diese Spiele auf ihre Rechnung betrieben wurden. Ausschlaggebend ist lediglich der Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz. Unerheblich ist es, ob die Berufungswerber selbst eine Übertretung des Glücksspielgesetzes zu verantworten haben.
Für die Beschlagnahme genügt iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG der entsprechend substantiierte Verdacht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen (mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird) fortgesetzt gegen § 52 Abs 1 leg.cit. verstoßen wird; es muss also etwa ein begründeter Verdacht von (fortgesetzten) verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 leg.cit. – konkret von deren Veranstaltung, Organisation oder unternehmerischem Zugänglichmachen oder der Beteiligung als Unternehmer (§ 52 Abs 1 Z 1 leg.cit.) oder von der Förderung oder Ermöglichung der Teilnahme an solchen Ausspielungen (§ 52 Abs 1 Z 6 leg.cit.) – bestehen. Dass aber mit den Geräten Nr. 1 bis 3 von etwa Mai 2009 und mit dem Gerät Nr. 4 von etwa April 2008 bis zur Beschlagnahme verbotene Ausspielungen iSd § 2 leg.cit. im oa. Aufstellungslokal mit entsprechend erbrachten Spieleinsätzen der Spieler bei in Aussicht gestellten Gewinnen durchgeführt wurden bzw. jedenfalls ein diesbezüglicher Verdacht vorliegt, ergibt sich unstreitig aus den Ausführungen in der Niederschrift des Finanzamtes und wird auch von den Berufungswerbern dem Grunde nach nicht bestritten. Darauf gründet sich der Verdacht, dass auch künftig – dh "fortgesetzt" – gegen die Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird (vgl dazu eingehend VwGH 20.12.1999, Zl. 97/17/0233).
4.8. Zum Ausschluss der aufschiebenden Wirkung im Spruchpunkt II:
Die belangte Behörde hat zunächst verkannt, dass ein Ausschluss der aufschiebenden Wirkung nach § 64 Abs. 2 AVG insofern unzulässig ist, als diese Bestimmung gemäß § 24 VStG im Verwaltungsstrafverfahren – und das Beschlagnahmeverfahren ist, wie unter Pkt. 4.1. erörtert, als solches zu werten – nicht anzuwenden ist.
§ 53 GSpG stellt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes eine von § 39 VStG abweichende Regelung dar (VwGH 3.7.2009, Zl. 2005/17/0178; VwGH 3.7.2009, Zl. 2009/17/0065). Dies bedeutet allerdings keineswegs, dass die Verfahrensbestimmung des § 39 Abs 6 VStG – das Ex-lege-Fehlen der aufschiebenden Wirkung einer Berufung gegen die Beschlagnahme – nicht auch im Beschlagnahmeverfahren nach dem GSpG anzuwenden wäre. Denn diesbezüglich hat der Materiengesetzgeber eben keine vom § 39 Abs. 6 VStG abweichende Regelung geschaffen. Diese wäre im Übrigen auch nicht "zur Regelung des Gegenstandes erforderlich" iSd Art. 11 Abs. 2 B-VG, sondern würde vielmehr den Zweck der Beschlagnahme nach § 53 GSpG (als vorläufige Sicherungsmaßnahme im Strafverfahren) naturgemäß vollkommen unterlaufen.
Da somit gemäß dem § 39 Abs 6 VStG, der auch im Beschlagnahmeverfahren nach dem GSpG Anwendung findet, einer Berufung ex lege keine aufschiebende Wirkung zukommt, ist darüber weder im Spruch des erstbehördlichen Beschlagnahmebescheides gesondert abzusprechen, noch bedarf es einer Interessenabwägung iSd § 64 Abs 2 AVG.
5. Im Ergebnis lag und liegt auch noch zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung (vgl. VwGH 26.01.2009, Zl. 2005/17/0223) ein hinreichend begründeter Verdacht des Eingriffes in das Glücksspielmonopol im gegenständlichen Fall vor. Die Beschlagnahme der im angefochtenen Bescheid näher bezeichneten Glücksspielgeräte war daher rechtmäßig und die Berufungen im Spruchpunkt I. als unbegründet abzuweisen.
6. Abschließend sei für das weitere Verfahren noch Folgendes angemerkt:
Wenn auch die Beurteilung des Vorliegens eines begründeten Verdachts iSd § 53 Abs 1 GSpG noch keine abschließende rechtliche Beurteilung des konkreten Sachverhalts als Verwaltungsübertretung iSd GSpG erfordert, wird dies insbesondere auch im Hinblick auf eine endgültige und gesicherte Abgrenzung zum Gerichtsdelikt nach § 168 StGB - der im Lichte des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Doppelbestrafungsverbotes und der vom Verwaltungsgerichtshof postulierten Subsidiarität des Verwaltungsstraftatbestandes gegenüber dem Gerichtsdelikt (vgl VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134; VwGH 8.9.2009, Zl. 2009/17/0181) besondere Bedeutung zukommt - im Rahmen eines allfällig folgenden Strafverfahrens sehr wohl Gegenstand sein.
Da es im vorliegenden Fall schon im Beschlagnahmeverfahren nicht ausgeschlossen erscheint, dass das dem Verdacht iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG zugrundeliegende Verhalten den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet und infolge der Subsidiarität der Verwaltungsstraftatbestände nach § 52 GSpG nicht von den Verwaltungsbehörden zu ahnden wäre, wird die belangte Behörde eingehend zu prüfen haben, ob (auch) ein Verdacht auf eine gemäß § 30 Abs. 2 VStG relevante gerichtlich strafbare Handlung vorliegt; gegebenenfalls wird – unter Zugrundelegung der diesbezüglich eindeutigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0233; VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134) – gemäß § 78 Abs 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft zu erstatten und sodann das Verwaltungsstrafverfahren bis zum Ausgang des gerichtlichen Strafverfahrens gemäß § 30 Abs 2 VStG auszusetzen sein.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. W e i ß
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