VwSen-101242/14/Fra/Ka

Linz, 22.07.1993

VwSen - 101242/14/Fra/Ka Linz, am 22. Juli 1993 DVR.0690392 - &

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch die 5. Kammer (Vorsitzende: Dr. Klempt, Berichter: Dr. Fragner, Beisitzer: Dr. Schieferer) über die Berufung des M L, B Nr., vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. J B, Dr. J H, Dr. E K, Dr. A Z, Mag. G E K, E, gegen das Faktum 4 (§ 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 StVO 1960) des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft E vom 16. März 1993, VerkR96/364/9-1992/Pi/Rö, nach der am 13. Juli 1993 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen. Das angefochtene Straferkenntnis wird vollinhaltlich bestätigt. Die verletzte Rechtsvorschrift hat "§ 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 StVO 1960" zu lauten.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 19, 24, 44a Z2 und Z3 und 51 VStG.

II. Der Berufungswerber hat zum Berufungsverfahren einen Kostenbeitrag in Höhe von 3.000 S, ds 20 % der verhängten Geldstrafe, binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu zahlen.

Rechtsgrundlage: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

I.1. Die Bezirkshauptmannschaft E hat mit Straferkenntnis vom 16. März 1993, VerkR96/364/9-1992/Pi/Rö, unter Punkt 4 über den Beschuldigten wegen der Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 eine Geldstrafe in Höhe von 15.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 15 Tage) verhängt, weil er am 1. Februar 1992 um 1.15 Uhr den PKW mit dem amtlichen Kennzeichen E auf der B in Richtung Breitenaich vermutlich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt hat und am 1. Februar 1992 um 8.25 Uhr in B Nr., obwohl bei ihm aufgrund festgestellter Symptome (leichter Alkoholgeruch in der Atemluft, gerötete Augenbindehäute) und zugegebener Alkoholkonsum einwandfrei vermutet werden konnte, daß er sich zum Tatzeitpunkt in einem alkoholisierten Zustand befand, der Aufforderung eines besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organes des öffentlichen Sicherheitsdienstes, die Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, keine Folge geleistet hat. Ferner wurde der Beschuldigte gemäß § 64 VStG zur Zahlung eines Verfahrenskostenbeitrages in Höhe von 10 % der verhängten Strafe verpflichtet.

I.2. Gegen das unter Ziffer I.1. angeführte Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitig erhobene Berufung. Die Erstbehörde hat keine Berufungsvorentscheidung erlassen. Sie legte das Rechtsmittel samt bezughabenden Verfahrensakt dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vor. Dieser entscheidet, weil hinsichtlich des gegenständlichen Faktums eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch eine aus drei Mitgliedern bestehende Kammer. Hinsichtlich der weiteren angefochtenen Fakten entscheidet, weil bezüglich dieser 10.000 S übersteigende Geldstrafen nicht verhängt wurden, das zuständige Einzelmitglied (§ 51c VStG).

Am 13. Juli 1993 wurde eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung durchgeführt und im Rahmen dieser der Meldungsleger Rev.Insp. W A, GP E, zeugenschaftlich vernommen. Weiters hat an der Verhandlung der Beschuldigte, der Rechtsvertreter des Beschuldigten, Herr Dr. A Z, sowie die med. Amtssachverständige, Frau Dr. H, teilgenommen. Die belangte Behörde teilte mit, daß sie an dieser Verhandlung aus organisatorischen Gründen nicht teilnehmen könne.

I.3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

I.3.1. Dem Berufungswerber geht es vor allem um die Frage, ob die Aufforderung zum Alkomattest unter dem Gesichtspunkt der Verwertbarkeit des Ergebnisses noch zulässig gewesen ist. Er bestreitet nicht, das in Rede stehende Kraftfahrzeug zum Tatzeit am Tatort gelenkt zu haben. Es wird auch nicht die Aufforderung zum Alkotest in Abrede gestellt, wobei sich natürlich im gegenständlichen Zusammenhang die ganz wesentliche Frage stellt, weshalb die Aufforderung zum Alkotest erst rund 7 Stunden nach der Lenkzeit erfolgte. Hiezu hat der als Zeuge vernommene Meldungsleger im wesentlichen ausgeführt:

Er hatte in der besagten Nacht ab 4.00 Uhr Dienst. Vom gegenständlichen Verkehrsunfall wurde ihm von seinem Kollegen, welcher vor ihm Dienst hatte, eine entsprechende Mitteilung gemacht. Im Zuge der Unfallerhebungen wurde der Beschuldigte aufgrund des amtlichen Kennzeichens als Zulassungsbesitzer eruiert. Es wurde zwei Mal in dieser Nacht und zwar um 3.30 Uhr und um 6.00 Uhr an der Wohnadresse des Beschuldigten Nachschau gehalten, ob dieser schon zu Hause sei. Bei der ersten Nachschau um 3.30 Uhr war er allerdings nicht dabei, da er ja erst um 4.00 Uhr seinen Dienst begann. Es wurden die Eltern des Beschuldigten ersucht, den GP E zu verständigen, wenn der Beschuldigte nach Hause komme. Um 8.00 Uhr des 1. Februar 1992 verständigten daraufhin die Eltern des Beschuldigten den Gendarmerieposten telefonisch, daß ihr Sohn nach Hause gekommen sei, worauf er sofort zum Haus B Nr.gefahren ist. Er traf mit seinem Kollegen dort um 8.10 Uhr ein. Der Beschuldigte hielt sich vorerst noch in einem Nebenraum auf, wo er sich die Zähne putzte. Als er schließlich des Beschuldigten ansichtig wurde und ihn auf den vorangegangenen Unfall ansprach, nahm er folgende Alkoholisierungssymptome wahr: Leichter Alkoholgeruch aus dem Mund, gerötete Augenbindehäute und nervöses Benehmen. Die Sprache war allerdings deutlich. Auf näheres Befragen auch des Vertreters des Berufungswerbers stellte der Zeuge klar, daß er mit Sicherheit einen Alkoholgeruch aus dem Munde des Beschuldigten wahrgenommen hat, wenngleich dieser durch das vorangegangene Zähneputzen etwas verdeckt war. Er könne jedoch sehr wohl unterscheiden, ob die Atemluft nach Alkohol oder nach Zahnpasta, Mundwasser oder dgl riecht. Über den Alkoholkonsum befragt, teilte ihm der Beschuldigte mit, daß er vor dem Lenken drei Gespritzte Wein konsumiert und nach dem Lenkzeitpunkt keinen Alkohol mehr konsumiert habe. Den Alkoholgeruch konnte er deshalb eindeutig wahrnehmen, da er sich vom Beschuldigten anhauchen ließ. Die an ihn gerichtete Aufforderung zum Alkotest verweigerte der Beschuldigte mit der Begründung, daß er wegen einer Fußverletzung in das Krankenhaus fahren müsse. Er müsse außerdem für eine Vertretung als Marktleiter sorgen.

Wenngleich der Zeuge bei seinen Aussagen eine gewisse Emotionalität nicht verbergen konnte, ist dennoch festzuhalten, daß dieser einen sehr tadellosen und korrekten Eindruck hinterlassen hat. Abgesehen davon, daß der Zeuge der Wahrheitspflicht unterliegt - wie dies die Erstbehörde bereits festgestellt hatte - ist dem unabhängigen Verwaltungssenat aufgrund des persönlichen Eindruckes, den der Zeuge hinterlassen hat, auch kein Zweifel aufgekommen, daß dieser nicht die Wahrheit gesagt habe. Er gab auch ohne weiteres zu, daß er bei der ersten Nachschau im Elternhaus des Beschuldigten (3.30 Uhr) nicht dabei war und diesbezüglich die Anzeige ungenau verfaßt ist.

Die von dem Zeugen gemachten Äußerungen werden daher als erwiesen angenommen.

I.3.2. Unter dem Gesichtspunkt des vorhin als erwiesen festgestellten Sachverhaltes ist zu prüfen, ob der Alkomattest noch als zulässig erachtet werden konnte.

Der Beschuldigte verweist hiezu auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, wonach ein Verlangen auf Untersuchung der Atemluft auf Alkohol solange als zulässig erachtet wird, als noch praktische Ergebnisse von der Probe erwartet werden können. Bei einem großen Zeitabstand zwischen der Beendigung des Lenkens und der Verweigerung der Atemluftprobe habe die Behörde zu begründen, warum trotz des Verstreichens einer langen Zeit noch verwertbare Ergebnisse des Alkotests zu erwarten gewesen wären. Demgemäß verlange der Verwaltungsgerichhof von der Behörde auszuführen, welche Umstände zum Zeitpunkt der Aufforderung zum Alkotest vorlagen, die vermuten hätten lassen, daß der Betreffende sechs Stunden vorher so stark alkoholisiert gewesen sei, daß das Ergebnis einer Prüfung des Atemalkohols - unter Berücksichtigung des Zusammenhanges, der zwischen einem festgestellten Atemalkohol und dem Zustand einer Person unter dem Gesichtspunkt der Frage nach einer allfälligen Beeinträchtigung durch Alkohol sechs Stunden vorher aus der Sicht der med. Wissenschaft besteht - gegebenenfalls den Verdacht hätte begründen können, der Betreffende habe sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand mit noch nicht völlig abgebautem Blutalkohol befunden.

Hiezu ist festzustellen, daß sich diese Judikatur auf die Atemluftuntersuchung mittels Prüfröhrchen bezog. Nach dieser Methode ergab sich lediglich, ob der Untersuchte verdächtig ist oder nicht, alkoholbeeinträchtigt zu sein. Der Zweck dieser Atemluftprobe bestand darin, für den Fall des positiven Ausganges den der Alkoholisierung verdächtigten Lenker einem im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden Arzt zwecks Feststellung des Grades der Alkoholeinwirkung zur Zeit des Lenkens vorzuführen, wobei diese Feststellung des Grades sich nach dem Tatbestand des § 5 Abs.1 StVO 1960 zu orientieren hatte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner Judikatur auch dazu ausgeführt, daß Zweck einer solchen Untersuchung nur der sein kann, Tatsachengrundlagen für eine Beurteilung nach § 5 Abs.1 StVO zu liefern. Daraus ergibt sich, daß auch die Ablegung der Atemluftprobe ihrem Endzweck nach nur im Hinblick auf § 5 Abs.1 StVO 1960 gesehen werden kann, ohne daß dadurch im mindesten gesagt sein soll, die Feststellung der Fahruntüchtigkeit im Sinne des § 5 Abs.1 könne schon allein durch das Ergebnis einer Atemluftprobe erfolgen (vgl. VwGH vom 19.3.1987, 86/02/130 und die dort angeführte weitere Judikatur).

Im gegenständlichen Fall hätte jedoch die Untersuchung mit den neuen Prüfgeräten, die den Atemalkoholgehalt exakt messen, nämlich mittels ALKOMAT, Marke Siemens, erfolgen sollen.

Die zu den Prüfröhrchen ergangene Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes führte aus, daß, wenn ein großer Zeitabstand zwischen der Beendigung des Lenkens des KFZ und der Atemluftprobe besteht, eine besondere Begründungspflicht durch die Behörde gegeben war. Die Behörde hatte ausführen müssen, welche Umstände zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Atemluftprobe vorlagen, die das Straßenaufsichtsorgan hätten vermuten lassen, der Beschuldigte sei zum Zeitpunkt des Lenkens, welcher - wie erwähnt - einige Stunden vorher gelegen sein konnte, so stark alkoholisiert gewesen, daß das Ergebnis einer durchgeführten Prüfung des Atemalkoholgehaltes gegebenenfalls den Verdacht hätte begründen können, der Beschuldigte habe sich in einem zum Lenkzeitpunkt durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden. Da der ALKOMAT den Atemalkoholgehalt exakt mißt, ist zu prüfen, ob eine Rückrechnung bei einer Untersuchung mit diesem Gerät grundsätzlich auch über sieben Stunden möglich ist. Dies hat nun die med. Amtssachverständige in ihrem Gutachten schlüssig bejaht. Dieses lautet:

"Die Alkoholverteilung zwischen Blut und Luft erfolgt in einem bestimmten Verhältnis, wobei sich basierend auf dem Henri Daltonschen Gesetz ein Gleichgewicht zwischen Lungenblut - Alkoholkonzentration und der Alveolaluft Alkoholkonzentration ausbildet. Das Alkoholverteilungsverhältnis Luft zu Blut beträgt etwa 1:2100 (Umrechnungsfaktor 2,1). Aufgrund möglicher in der Fachliteratur beschriebener Schwankungsbreiten wird zugunsten des Beschuldigten ein minimaler Umrechnungsfaktor Atemalkoholgehalt zu Blutalkoholgehalt von 1,8 bzw ein maximaler Umrechnungsfaktor von 2,6 berücksichtigt. Diese durch Umrechnung unter Berücksichtigung bestimmter Verteilungsverhältnisse aus der Atemalkoholkonzentration bestimmte Blutalkoholkonzentration wird als indirekt ermittelte Blutalkoholkonzentration bezeichnet. Die Rückrechnung eines ermittelten Atemalkoholgehaltes auf die Alkoholkonzentration zu einem früheren Zeitpunkt (Rückrechnung) erfolgt über diese indirekt ermittelte Blutalkoholkonzentration unter Hinzurechnung der stündlichen Abbaurate. Eine direkte Rückrechnung der Atemalkoholkonzentration mittels einer Formel oder eines Faktors wurde in mehreren Studien bereits diskutiert, ist aber in Fachkreisen bisher nicht anerkannt. Aufgrund der bisherigen med. Erfahrung ist - ausgehend von einem gemessenen Atemalkoholwert - die Rückrechnung auf die Tatzeit - Alkoholkonzentration nur über die indirekt ermittelte Blutalkoholkonzentration möglich, wobei ein Wert hinzugerechnet werden muß, der dem Abbau (= Elimination = stündliche Abbaurate) entspricht. Dieser Alkoholabbau erfolgt linear, dh geradlinig und konzentrationsunabhängig mit einer stündlichen Abbaurate (= sogenannter Beta 60-Wert) von 0,1 bis 0,2 Promille. Aufgrund dieser Besonderheit der linearen Abbaucharakteristik (es wird stündlich die gleiche konstante Menge Alkohol abgebaut) sind Rückrechnungen auch über längere Zeiträume, auch über 7 Stunden möglich. Aus fachlicher Sicht ist eine Rückrechnung nur dann problematisch und daher unzulässig, wenn der festgestellte Wert unter 0,2 bis 0,3 Promille liegt. Es ist nämlich gemäß allgemeiner Auffassung in der Endphase der Alkoholausscheidung die Linearität der Blutalkoholausscheidungsgeraden nicht mehr gegeben, dh man weiß nicht mehr genau, was bei derartig geringen Blutalkoholkonzentrationen stündlich tatsächlich ausgeschieden wird und somit kann eine seriöse Rückrechung erst ab 0,2 bis 0,3 Promille durchgeführt werden. Zusammenfassung: 1. Die Rückrechnung ausgehend von einer gemessenen Atemalkoholkonzentration erfolgt über die indirekt ermittelte Blutalkoholkonzentration (Atemalkoholkonzentration und Blutalkoholkonzentration korrelieren über ein bestimmtes Verteilungsverhältnis) und 2. aufgrund der linearen Abbaucharakteristik der Blutalkoholkonzentration sind Rückrechnungen über 7 Stunden möglich." Nicht von Relevanz ist im gegenständlichen Zusammenhang, ob die Alkomatmessung auf den Blutalkoholgehalt umgerechnet lediglich eine Konzentration von 0,3 Promille erbracht hätte (nach dem erstatteten med. Gutachten siehe oben - kann nämlich eine seriöse Rückrechnung erst ab 0,3 Promille durchgeführt werden); denn nicht zu beurteilen ist, ob der Beschuldigte in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Kraftfahrzeug gelenkt hat; dies würde im Zusammenhang mit der Beurteilung des Tatbestandes des § 5 Abs.1 StVO 1960 relevant sein. Dieser Tatbestand wird dem Beschuldigten jedoch nicht zur Last gelegt. Auszugehen ist lediglich davon, daß auch über sieben Stunden eine Rückrechnung grundsätzlich möglich ist. Hätte der Beschuldigte der Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt mittels Alkomat zugestimmt und hätte das Meßergebnis auf dem Blutalkoholgehalt umgerechnet nicht über 0,3 Promille erbracht, so wäre ihm unter diesen Prämissen der Tatbestand des § 5 Abs.1 StVO 1960 wohl nicht zur Last zu legen gewesen. Was die sonstigen Kriterien anbelangt, die den Meldungsleger berechtigten, den Beschuldigten zum Ablegen des Alkotests zu verhalten, so lagen diese vor, denn unbestritten ist, daß der Beschuldigte zur Tatzeit ein Kraftfahrzeug auf Straßen mit öffentlichem Verkehr gelenkt hat und zum Zeitpunkt der Aufforderung zum Alkotest, wenn auch nur leicht, nach Alkohol roch. Für die Anwendung des § 5 Abs.2 StVO 1960 reicht nämlich schon die bloße Vermutung aus, der Fahrzeuglenker sei in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gewesen. Eine solche Vermutung war somit gegeben, denn es kommmt nicht darauf an, ob die Atemluft stark oder leicht nach Alkohol riecht. (vgl. VwGH vom 13.3.1985, 84/03/0357 ua.).

Da somit zusammenfassend von der Zulässigkeit der Aufforderung zum Alkotest mittels Alkomat auszugehen ist, hat es der Beschuldigte zu verantworten, wenn er der diesbezüglichen Aufforderung nicht Folge geleistet hat. Sollte es so sein, wie der Beschuldigte behauptet, daß er vor dem Lenkzeitpunkt lediglich drei gespritzte Wein konsumiert hat, so hätte er - ungeachtet des Umstandes, daß der Meldungsleger bei dieser Ausgangssituation, wohl keinen Alkoholgeruch wahrnehmen hätte können - ohne verwaltungsstrafrechtliches Risiko der Aufforderung zum Alkotest Folge leisten können, da aufgrund des abgebauten Alkoholgehaltes - wie dies die Amtssachverständige schlüssig ausgeführt hat - ein Meßergebnis, welches eine Rückrechnung zugelassen hätte, sicherlich nicht zustandegekommen wäre.

Zur Strafbemessung:

Der Unrechtsgehalt der sogenannten Alkoholdelikte ist als erheblich einzustufen, da diese geeignet sind, die durch die Strafdrohung geschützten Interessen der Verkehrssicherheit maßgeblich zu beeinträchtigen. Dies hat der Gesetzgeber auch mit einem entsprechenden Strafrahmen (8.000 S bis 50.000 S, im Wiederholungsfall auch primäre Freiheitsstrafe) zum Ausdruck gebracht. Was das Verschulden anlangt, so ist hiezu festzustellen, daß dieses nicht als geringfügig zu bewerten ist, zumal durch die verbale Verweigerung von einem bewußten Verstoß gegen die genannte Gesetzesstelle auszugehen ist; als erschwerend kommt eine einschlägige Vormerkung hinzu. Mildernde Umstände sind nicht zutagegetreten. Da dem Berufungswerber auch eine Strafe von 12.000 S nicht abhalten konnte, neuerlich einschlägig rückfällig zu werden, scheint die Strafe auch aus spezialpräventiven Gründen geboten. Die verhängte Strafe entspricht auch der sozialen und wirtschaftlichen Situation des Beschuldigten, wobei entgegen der Annahme der Erstbehörde aufgrund der Aussagen des Beschuldigten vor dem O.ö. Verwaltungssenat von einer Sorgepflicht für einen Sohn, jedoch auch von einem monatlichen Einkommen in Höhe von 14.000 S sowie von einer Vermögenslosigkeit auszugehen ist.

Der Berufung war daher der Erfolg zu versagen.

Die verletzte Rechtsvorschrift war gemäß § 44a Z2 und Z3 richtigzustellen.

zu II. Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K l e m p t