Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252932/11/Py/Hu

Linz, 29.08.2012

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung der Frau x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 5. Juli 2011, GZ: 0017351/2011, wegen Übertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungs­gesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 18. Juli 2012 zu Recht erkannt:

 

 

I.         Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.        Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 3.200 Euro, das sind 20 % der verhängten Geldstrafen, zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  §§ 64 und 65 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 5. Juli 2011, GZ: 0017351/2011, wurden über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG acht Geldstrafen in Höhe von je 2.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 35 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 1.600 Euro vorgeschrieben. Weiters wurde gemäß § 9 Abs.7 VStG eine Haftung der Firma x für die verhängten Geldstrafen und Verfahrenskosten ausgesprochen.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

"Sie haben als unbeschränkt haftende Gesellschafterin und somit als gemäß § 9 VStG nach außen zur Vertretung berufene Person der Firma x mit Sitz in x zu verantworten, dass von dieser Firma als Arbeitgeber zumindest am 08.04.2011 im x, x die nachfolgend angeführten ausländischen Staatsbürgerinnen als Erotiktänzerinnen und Masseurinnen beschäftigt wurden, obwohl Ihnen für diese Arbeitnehmerinnen jeweils weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder die Ausländerinnen weder eine Arbeitserlaubnis noch einen Befreiungsschein oder 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder einen Niederlassungsnachweis besitzen:

 

  1. Frau x, geboren x, rumänische Staatsbürgerin, gemeldet in x,
  2. Frau x, geboren x, rumänische Staatsbürgerin, gemeldet in x,
  3. Frau x, geboren x, rumänische Staatsbürgerin, gemeldet in x,
  4. Frau x, geboren x, rumänische Staatsbürgerin, gemeldet x,
  5. Frau x, geboren x, rumänische Staatsbürgerin, gemeldet in x,
  6. Frau x, geboren x, rumänische Staatsbürgerin, gemeldet in x,
  7. Frau x, geboren x, rumänische Staatsbürgerin, gemeldet in x, und
  8. Frau x, geboren x, rumänische Staatsbürgerin, gemeldet in x"

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass für die erkennende Behörde der im Spruch dargestellte Sachverhalt aufgrund der Aktenlage erwiesen ist. Da die angeführten Ausländerinnen von der Bw als Masseurinnen und Erotiktänzerinnen im angeführten Lokal ohne arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen beschäftigt wurden, liegt zumindest ein arbeitnehmerähnliches Dienstverhältnis vor, da diese organisatorisch in den Betriebsablauf eingegliedert waren und auch wirtschaftlich vom Lokal stark abhängig waren. Es liegt ein Ungehorsamsdelikt vor, zudem sich die Bw nicht äußerte, weshalb die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch hinsichtlich ihrer subjektiven Tatbestandsmäßigkeit erwiesen ist.

 

Zur verhängten Strafhöhe wird ausgeführt, dass – aufgrund der großen Anzahl der ausländischen Arbeitnehmerinnen – vom erhöhten Strafmaß des § 28 Abs.1 Z1 AuslBG auszugehen war. Als strafmildernd wurde die Unbescholtenheit der Bw gewertet wurde, straferschwerende Umstände würden nicht vorliegen. Mangels Angaben durch die Bw sei die Behörde von einem monatlichen Nettoeinkommen in Höhe von 3.000 Euro und dem Nichtvorliegen von Sorgepflichten ausgegangen.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig von der Bw im Wege ihrer rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Berufung vom 22. Juli 2011. Darin bringt die Bw vor, dass es sich bei den im Straferkenntnis angeführten Personen um selbstständige Tänzerinnen handelt, die weder in persönlicher noch wirtschaftlicher Abhängigkeit zur Bw stehen. Sie bestimmen völlig selbst, wann und wo sie arbeiten, ihre Arbeit wird weder von der Firma x organisiert, noch werden ihnen irgendwelche Arbeitszeiten vorgeschrieben. Die Damen sind nicht weisungsgebunden und bezahlen monatlich im Voraus ihre Monatspauschale an das Finanzamt in Höhe von 150 Euro. Sie haben auch im April 2011 ihre steuerlichen Verpflichtungen an das Finanzamt geleistet und sind  zudem selbstständig krankenversichert und bezahlen auch dort ihre monatliche Pauschale. Diese Vorgangsweise ist mit dem Finanzamt und der Gebietskrankenkasse abgesprochen. Diese sind daher als selbstständige Personen zu qualifizieren, wofür als Zeuge der zuständige Sachbearbeiter beim Finanzamt Linz namhaft gemacht wird. Die subjektive Tatseite ist auch insofern nicht erfüllt, als die Berufungswerber sowohl vom Finanzamt als auch von der Gebietskrankenkasse angewiesen wurde, diese nicht anzumelden. Abgesehen davon ist eine Doppelbestrafung nach dem ASVG und dem AuslBG nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes unzulässig. Weiters wird vorgebracht, dass das Bezirksverwaltungsamt niemals als Haftungssubjekt die x in Anspruch genommen hat, weshalb die Ausstellung eines Haftungsbescheides unzulässig ist. Zudem ist es völlig unzulässig, die Bw nach dem ASVG jeweils für acht Delikte zu bestrafen, vielmehr stellt eine allfällige Übertretung am 8. April 2011 ein einziges Delikt dar und darf nur als solches einmal bestraft werden.

 

Weiters wird vorgebracht, dass die verhängten Strafen auch der Höhe nach massiv überzogen sind und aufgrund des geringen Unrechtsgehalts im untersten Bereich des Strafrahmens festzusetzen sind. Sämtliche Berufungswerberinnen haften als persönlich haftende Gesellschafter zur ungeteilten Hand, sodass nur eine einmalige Bestrafung sämtlicher vier Berufungswerber gemeinsam möglich ist. Auch ist nicht nachvollziehbar, warum die Behörde sieben Tatbestände erblickt, vielmehr liegt – wenn überhaupt – nur eine Übertretung nach dem AuslBG vor.

 

3. Mit Schreiben vom 26. Juli 2011 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 18. Juli 2012, die aufgrund des den Verfahren zugrunde liegenden sachlichen Zusammenhangs gemeinsam mit der Berufungsverhandlung hinsichtlich des Verfahrens wegen Übertretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz sowie den beim Unabhängigen Verwaltungssenat ebenfalls anhängigen Berufungsverfahren der weiteren Gesellschafterinnen der x durchgeführt wurde. An dieser nahmen die Berufungswerberinnen x und x mit ihrem Rechtsvertreter sowie ein Vertreter des Finanzamtes Linz als Parteien teil. Als Zeuge wurde ein an der gegenständlichen Kontrolle beteiligter Kontrollbeamter des Finanzamtes Linz einvernommen. Die Einvernahme des in der Berufung beantragten Zeugen x zum Beweis dafür, dass mit dem Finanzamt die Entrichtung eines Pauschalbetrages in Höhe von 150 Euro monatlich hinsichtlich der steuerlichen Veranlagung vereinbart war, konnte entfallen, da dieses Vorbringen nicht in Zweifel gezogen wird.

 

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Die Bw ist unbeschränkt haftende Gesellschafterin der x, x, die an diesem Standort die "x" betreibt.

 

Am 8. April 2011 wurden anlässlich einer Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz die rumänischen Staatsangehörigen

  1. x, geboren x,
  2. x, geboren x,
  3. x, geboren x,
  4. x, geboren x,
  5. x, geboren x,
  6. x, geboren x,
  7. x, geboren x, und
  8. x, geboren x

in typischer Klubbekleidung angetroffen.

 

Im Lokal befindet sich ein Barbereich sowie eine Tanzfläche mit Stange, auf der die Damen für die Barbesucher erotische Tänze vorführen. Weiters sind durch Vorhänge abgeschirmte kleine Separees vorhanden, in die sich die Damen mit Kunden zurückziehen und für sie privat tanzen und diese massieren können. Die Durchführung sexueller Handlungen mit den Kunden ist den Damen seitens der x ausdrücklich untersagt. Das Lokal ist täglich von 20.00 Uhr bis 06.00 Uhr geöffnet, eigene Schlüssel zum Lokal stehen den Damen nicht zur Verfügung.

 

Zu Monatsbeginn teilen die Damen der x mit, wer von ihnen im laufenden Monat als Tänzerin anwesend sein wird. Von diesen wird – wie zwischen x und Finanzamt Linz vereinbart - von der x ein Pauschalbetrag zur steuerlichen Veranlagung eingehoben und dem Finanzamt Linz übergeben. Nähere Erkundigungen zu den rechtlichen Voraussetzungen der Verwendung der Damen unter diesen Gesichtspunkten wurden weder beim Arbeitsmarktservice noch bei der Oö. GKK eingeholt.

 

Die Damen werden für ihre Tänze direkt durch die Kunden bezahlt, können den Preis für ihre Darbietungen selbst festlegen und sind am Getränkeumsatz der x nicht beteiligt. In der Gogo-Bar kostet 1/2 Liter Bier € 5, eine Piccoloflasche Sekt 20 € und eine Flasche Sekt zwischen 80 und 100 €. Durch die Anwesenheit und Tätigkeit der Damen werden die Kunden zum Getränkekonsum animiert.

 

Die x stellt den Damen über dem Lokal einen Aufenthaltsraum zur Verfügung, in dem sie ihre persönlichen Gegenstände aufbewahren können sowie eine Teeküche, in der sie sich Essen und Getränke zubereiten können. Die Damen bekommen erforderlichenfalls auch eine kostenlose Wohnmöglichkeit zur Verfügung gestellt. Sie müssen auch für die Benützung der Tanzfläche bzw. der Separees der Gogo Bar nichts bezahlen.

 

Arbeitsmarktbehördliche Genehmigungen für die Beschäftigung der rumänischen Staatsangehörigen am 8. April 2011 als Gogo-Tänzerinnen durch die x lagen nicht vor.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, der Aussage des in der Berufungsverhandlung einvernommenen Kontrollbeamten sowie den Beschreibungen der Berufungswerberinnen x und x über die Abläufe im in der "x" anlässlich ihrer Befragung in der mündlichen Berufungsverhandlung vom 18. Juli 2012 und sind in dieser Form nicht bestritten.

 

5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragenen Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Von der Bw wurde nicht bestritten, dass sie unbeschränkt haftende Gesellschafterin der Firma x ist. Als solche trifft sie gemäß § 9 Abs.1 VStG die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch die x, wobei dies – sofern die Bestellung eines verantwortlich Beauftragten nicht vorliegt – alle unbeschränkt haftende Gesellschafter des Unternehmens trifft. Dass die Bestellung eines verantwortlich Beauftragten für die Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes vorliegt, wurde von der Bw jedoch nicht behauptet und wäre mit den Ermittlungsergebnissen auch nicht in Einklang zu bringen, weshalb die Bw als unbeschränkt haftende Gesellschafterin des Unternehmens für die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich ist.

 

5.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. 

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)      in einem Arbeitsverhältnis,

b)      in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)      in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d)     nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)      überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. VwGH vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).

 

Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. z.B. VwGH vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187).

 

Zunächst ist auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hinzuweisen, wonach die Tätigkeit als Tänzerin in einem Nachtclub oder Barbetrieb in der Regel in ähnlicher wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit erbracht wird, wie in einem Arbeitsverhältnis. In einem solchen Fall ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis, zumindest aber von einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegen stehen (vgl. VwGH vom 14.1.2010, 2008/09/0067). Im Erkenntnis vom 16. September 2009, Zl. 2008/09/0083-9, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass entscheidend für die Frage der Arbeitnehmerähnlichkeit im Sinn des § 2 Abs.2 lit.b AuslBG die wirtschaftliche Unselbstständigkeit ist, derentwegen eine Person, die im Auftrag und für Rechnung einer anderen Person Arbeit leistet, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, sich in einer einem arbeitnehmerähnlichen wirtschaftlichen Abhängigkeit befindet. Der "arbeitnehmerähnliche" ist jedenfalls nicht notwendigerweise persönlich vom Empfänger der Arbeitsleistung abhängig. Seine wirtschaftliche Unselbstständigkeit, derentwegen er als arbeitnehmerähnlich zu qualifizieren ist, muss eher darin erblickt werden, dass er unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig und daher insofern vom Empfänger der Arbeitsleistung wirtschaftlich abhängig ist. Eine Tätigkeit als "Table-Tänzerin" in einem Barbetrieb oder wie im gegenständlichen Fall als Tänzerin in einer Gogo-Bar wird in der Regel in ähnlicher wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit erbracht, wie in einem Arbeitsverhältnis (vgl. VwGH vom 18. Dezember 2006, Zl. 2005/09/0157). Angesichts der planmäßigen Eingliederung der Tänzerinnen in die Betriebsorganisation der x (kostenlose Bereitstellung einer Wohnmöglichkeit; Zurverfügungstellung eines Aufenthaltsraumes und einer Teeküche; Weisung hinsichtlich der Unterlassung von sexuellen Handlungen mit den Kunden; Werbeaufschrift "Gogo Bar" am Gebäude – womit Kunden angelockt werden und ihnen die Durchführung von Erotiktänzen angekündigt wird; Festlegung höherer Getränkepreise; Erfassung der Damen in Monatslisten, Abführung der von den Damen eingehobenen pauschalierten steuerlichen Veranlagung; Festsetzung der Öffnungszeiten; Bindung der Tätigkeit der Damen an die Öffnungszeiten des Betriebes) ist ihre Tätigkeit diesem Unternehmen zuzurechnen. Dabei ist es im Übrigen nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes unerheblich, ob die Ausländerinnen für Getränkeanimation Provision erhalten haben, da die Tätigkeit der Ausländerinnen in ihrer Gesamtheit aufgrund der wirtschaftlichen und organisatorischen Verknüpfung aller ihrer Aspekte mit dem Betrieb der Bw – von der Beistellung der Wohnmöglichkeit bis zur angestrebten, durch die Tätigkeit der Ausländerinnen als Gogo-Tänzerinnen erreichten Steigerung der Attraktivität des Lokals – eine Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG darstellt. Ein bestehender Entgeltanspruch wird auch dadurch nicht in Frage gestellt, dass dieses unmittelbar durch Dritte (nämlich die konsumierenden Gäste) geleistet wird.

 

Aufgrund der Gesamtumstände der im gegenständlichen Verfahren vorliegenden Merkmale der Tätigkeit der Ausländerinnen im von der Bw vertretenen Unternehmen ist daher nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt von einer arbeitnehmerähnlichen Tätigkeit auszugehen und daher der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung als erfüllt zu werten.

 

6. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Die Bw rechtfertigt sich mit dem Vorbringen, sie sei aufgrund der Erkundigungen beim Finanzamt Linz sowie des ihr zur Verfügung gestellten Informationsblattes davon ausgegangen, dass es sich um eine selbstständig Tätigkeiten handelt. Diese Information bezieht sich jedoch auf die steuerliche Veranlagung der als Gogo-Tänzerinnen tätigen Damen und ist mit der sozialversicherungsrechtlichen bzw. arbeitsmarktbehördlichen Beurteilung der Tätigkeit nicht ident. Nur die Einholung einer Auskunft bei der zuständigen Behörde kann hinsichtlich des Verschuldens zu einer Entlastung der Bw beitragen. In der Berufungsverhandlung wurde jedoch seitens der anwesenden Berufungswerberinnen bestätigt, dass sie weder bei der Oö. GKK noch beim zuständigen Arbeitsmarktservice erkundigt haben, ob aufgrund der Verwendung der Damen unter den konkreten Umständen allfällige Melde- bzw. Bewilligungspflichten vorliegen.

 

Die gegenständliche Verwaltungsübertretung ist der Bw daher auch in subjektiver Hinsicht vorzuwerfen.

 

7. Die Bw bringt vor, dass allenfalls nur die Verhängung einer Gesamtstrafe gerechtfertigt wäre. Dem ist jedoch die ständige Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes entgegenzuhalten. Im Erkenntnis vom 16. November 1995 , Zl. 95/09/0108 hat dieser ausgesprochen, dass seit der Novelle BGBl. Nr. 231/1988 aufgrund des nunmehrigen Wortlautes der Bestimmung des § 28 AuslBG eine Verwaltungsübertretung je unerlaubt beschäftigtem Ausländer vorliegt. Ebenso hat der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 27. April 2011, Zl. 2009/08/0201 ausgesprochen, dass die Verletzung der Meldepflicht nach dem ASVG in Bezug auf jeden Dienstnehmer gesondert zu verfolgen ist (vgl. auch VwGH vom 16. März 2011, Zl. 2009/08/0056-8). Entgegen dem Berufungsvorbringen steht auch eine Bestrafung nach dem AuslBG einer solchen nach dem ASVG nicht entgegen, da jeweils andere Rechtsgüter durch die gesetzlichen Bestimmungen unter Schutz gestellt werden.

 

8. Zum Berufungsvorbringen, wonach im gegenständlichen Straferkenntnis ein Haftungsausspruch betreffend die x enthalten ist, seitens des Bezirksverwaltungsamtes die x bisher jedoch nicht in Anspruch genommen wurde, ist auszuführen, dass – wie in der Berufungsschrift ausdrücklich angegeben - die gegenständliche Berufungen durch die persönlich haftenden Gesellschafter/innen erhoben wurden und daher den sie betreffenden Schuld- und Strafausspruch beinhalten. Eine Berufung der x, der der gegenständliche Bescheid – innerhalb der Verjährungsfrist – ebenfalls zugestellt wurde, ist jedoch nicht Gegenstand der gegenständlichen Berufungsverfahren und geht daher der Einwand zur Haftungserklärung ins Leere.

 

9. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Zur Strafbemessung ist anzuführen, dass seitens der belangten Behörde bereits das – in der Berufung geforderte – gesetzlich vorgesehene Mindeststrafausmaß herangezogen wurde, da bei Vorliegen der unberechtigten Beschäftigung von mehr als drei Ausländer gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a dritte Alternative eine Mindeststrafe in Höhe von 2.000 Euro vorgesehen ist. Als mildernd wurde von der Erstbehörde bereits die Unbescholtenheit der Bw gewertet, weitere Milderungsgründe sind auch im Berufungsverfahren nicht hervorgekommen. Ein geringes Einkommen stellt keinen Milderungsgrund dar. Zudem ist auf die inzwischen ständige Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Beschäftigung von Gogo-Tänzerinnen hinzuweisen. Die Bw wäre daher als Betreiberin eines solchen Etablissements gehalten gewesen, entsprechende Erkundigungen über die Rechtmäßigkeit Ihrer Vorgangsweise einzuholen. Eine Anwendung des § 20 VStG scheidet daher ebenso wie ein Vorgehen nach § 21 VStG aus, da die dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen nicht vorliegen.

 

10. Der Kostenausspruch ist in den angeführten gesetzlichen Bestimmungen begründet.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Andrea Panny

 

 

 

 

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