VwSen-252966/15/Py/Hu

Linz, 24.08.2012

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 4. August 2011, BZ-Pol-77041-2011, wegen Übertretungen nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 18. Juli 2012 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die zu Faktum 1 ausgesprochene Strafe behoben wird und dem Berufungswerber unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens eine Ermahnung erteilt wird; hinsichtlich Faktum 2 wird der Berufung Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II. Der Berufungswerber hat keine Kostenbeiträge zum Verwaltungsstrafverfahren zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 21, 45 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.: § 66 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 4.8.2011, BZ-Pol-77041-2011, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 33 Abs.1 und 1a iVm § 111 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG, zwei Geldstrafen in Höhe von je 365 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 56 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 73 Euro vorgeschrieben.

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben als Betreiber des Wettlokales x, x (Gewerbestandort: x), welcher für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht keinen Bevollmächtigten bestellt hat, folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten:

Sie haben als Dienstgeber iSd § 35 ASVG

1. ab 13.05.2011 den Arbeitnehmer x, geb. x, in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit, gegen Entgelt (€ 1.100,--/Monat) vollbeschäftigt. Die Anmeldung zur Vollversicherung erfolgte jedoch erst am 16.05.2011, um 18:40:25 Uhr (für den Beschäftigungsbeginn 13.05.2011) und somit verspätet und

2. ab 09.05.2011 den Arbeitnehmer x, geb. x, in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit, gegen Entgelt (€ 1.100,--/Monat) vollbeschäftigt. Die Anmeldung zur Vollversicherung erfolgte jedoch erst am 10.05.2011, um 11:34:13 Uhr (für Beschäftigungsbeginn 09.05.2011) und somit verspätet.

Die in Rede stehenden Arbeitnehmer waren organisatorisch sowie hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen. Auch bestand eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit. Die Höhe des Entgelts lag über der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs.2 ASVG.

Obwohl diese Dienstnehmer von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG nicht ausgenommen und daher in der Kranken- Unfall- und Pensionsversicherung vollversichert sind, wurde hierüber eine, zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete, Meldung, bei der OÖ. Gebietskrankenkasse, 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständiger Sozialversicherungsträger, nicht vor Aufnahme der Tätigkeit, sondern erst verspätet erstattet.

Es wurde somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht verstoßen."

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass die objektive Tatseite der im Spruch beschriebenen Verwaltungsübertretung aufgrund der Aktenlage und der Angaben in der Anzeige des Finanzamtes als erwiesen anzusehen ist. Eine Glaubhaftmachung, dass dem Beschuldigten an der Verletzung kein Verschulden trifft, ist ihm in seiner Rechtfertigung vom 28. Februar 2011 nicht gelungen. Des weiteren führt die belangte Behörde ihre für die Strafbemessung in Erwägung gezogenen Gründe aus.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Berufung vom 22. August 2011. Darin bringt der Bw zu Faktum 1 vor, dass bei Herrn x zugestandenermaßen eine verspätete Anmeldung vorliegt, dies jedoch aufgrund eines internen Missverständnisses. Die mit der Anmeldung beauftragte interne Mitarbeiterin des Bw bereitete die Anmeldung vor, übertrug diese Aufgabe jedoch aufgrund eines dringenden Arzttermines an einen Mitarbeiter, der das vorbereitete Schriftstück verwechselte und irrtümlich einen für einen Kunden vorgesehenen Schriftsatz abschickte. Die zuständige Mitarbeiterin erkundigte sich telefonisch bei ihrem Kollegen über die Durchführung der Anmeldung des Herrn x, was von diesem bestätigt wurde. Als die irrtümliche Nichtversendung hervortrat, wurde diese unverzüglich nachgeholt.

Hinsichtlich des Arbeitnehmers x (Faktum 2) wird in der Berufung ausgeführt, dass dieser mittels telefonischer Avisomeldung Nr. 51 22 01 22 bei der OÖ GKK am 9. Mai 2011 angemeldet wurde. Die entsprechende Vollanmeldung erfolgte am darauffolgenden Tag, dem 10. Mai 2011, weshalb der Tatvorwurf hinsichtlich des Arbeitnehmers x ausdrücklich bestritten wird.

3. Mit Schreiben vom 25. August 2011 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat zunächst eine Stellungnahme bei der Oberösterreichischen Gebietskrankenkassa hinsichtlich des Berufungsvorbringens, wonach Herr x mittels telefonischer Avisomeldung angemeldet wurde, eingeholt. In dem dazu eingelangten Schreiben der Oberösterreichischen Gebietskrankenkassa vom 19. September 2011 wurden dem Unabhängigen Verwaltungssenat die entsprechenden Meldedaten des Arbeitnehmers x übermittelt. In weiterer Folge wurde aufgrund der im Rahmen des Parteiengehörs eingegangenen Stellungnahme der Organpartei vom 4. Oktober 2011 am 18. Juli 2012 eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung durchgeführt. Daran nahm der Bw mit seinem Rechtsvertreter sowie ein Vertreter des Finanzamtes Salzburg-Stadt als Parteien teil. Als Zeuge wurde Herr x einvernommen. Weitere Zeugeneinvernahmen konnten unterbleiben, da in der mündlichen Verhandlung der entscheidungswesentliche Sachverhalt ausreichend festgestellt werden konnte. Mit Schreiben vom 30. Juli 2007 legte der Bw dem Unabhängigen Verwaltungssenat die in der Berufungsverhandlung angekündigten Arbeitsaufzeichnungen betreffend Herrn x von Mai 2011 vor.

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Der Bw ist Gewerbeinhaber des Wettbüros "x", x, das in x ein Wettlokal betreibt.

Ab 13. Mai 2011 wurde der Dienstnehmer x, geb. am x, in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen ein Entgelt von 1.000 Euro pro Monat in diesem Wettlokal beschäftigt. Die vom Bw mit der Durchführung seiner Anmeldungen zur Sozialversicherung betraute Mitarbeiterin, Frau x, bereitete dazu zeitgerecht vor Arbeitsantritt des Herrn x seine Anmeldungsunterlagen zur Sozialversicherung bei der Oberösterreichischen Gebietskrankenkassa vor. Aufgrund eines Arzttermins konnte sie jedoch die Weiterleitung an die Oö. GKK nicht selbst durchführen, sondern übertrug sie an einen Kollegen, Herrn x. Dieser legte bei der Absendung der Unterlagen versehentlich ein falsches Schriftstück in den Umschlag an die Oö GKK ein, was jedoch zunächst unentdeckt blieb. Über Nachfrage gab Herr x daher an, dass die Anmeldung des Herrn x wie vereinbart durchgeführt wurde. Als dieser Irrtum am 16. Mai 2011 aufgeklärt wurde, erfolgte umgehend die nachträgliche Anmeldung zur Sozialversicherung.

Der Dienstnehmer x, geboren am x, wurde ab 9. Mai 2011, 19.00 Uhr, als Wettschaltermitarbeiter im Wettlokal in der x in x beschäftigt. Er wurde zu Beginn eingeschult und in weiterer Folge in der Zeit von 10.00 bis 22.00 Uhr als Wettschaltermitarbeiter eingesetzt. Mit telefonischer Avisomeldung Nr. 51 22 01 22, bei der Oö. GKK eingelangt am 9. Mai 2011, 18:30:11 Uhr, wurde zunächst eine Mindestangabenmeldung und am 10. Mai 2011 eine Vollanmeldung des Herrn x zur Sozialversicherung durchgeführt.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, den von der Oö. GKK mit Schreiben vom 19. September 2011 übermittelten Anmeldeinformationen, dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung vom 18. Juli 2012 sowie der vorgelegten Arbeitsaufzeichnung des Herrn x. Bei seiner Befragung in der mündlichen Berufungsverhandlung konnte der Bw glaubwürdig darlegen, dass die verspätete Anmeldung des Arbeitnehmers x lediglich aufgrund eines internen Missverständnisses zustande kam. Der als Zeuge einvernommene Arbeitnehmer x – der inzwischen nicht mehr für den Bw tätig ist - gab an, dass er seine Tätigkeit im Wettlokal in Salzburg erstmals in den Abendstunden im Rahmen einer Probezeit aufgenommen hat und erst am kommenden Tag ab 10.00 Uhr vormittags eingesetzt wurde. Seine genauen Meldedaten wiederum konnten den von der Oö. GKK übermittelten Unterlagen entnommen werden.

5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 33 Abs.1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG, BGBl. Nr. 189/1955 idgF, haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

§ 33 Abs.1a ASVG lautet: Der Dienstgeber kann die Anmeldeverpflichtung so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar

1. vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben Anmeldung) und

2. die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).

Gemäß § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

§ 111 Abs.2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar

- mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

- bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

5.2. Hinsichtlich des Faktums 2, der verspäteten Anmeldung des Dienstnehmers x, konnte im Berufungsverfahren festgestellt werden, dass dieser nicht vor Anmeldung zur Sozialversicherung (mittels Mindestangabenmeldung am 9. Mai 2011, 18:30:11 Uhr) beschäftigt wurde, da Herr x am ersten Arbeitstag seine Tätigkeit erst um 19.00 Uhr aufgenommen hat. Der Spruch des gegenständlichen Straferkenntnisses war daher hinsichtlich dieses Tatvorwurfes gemäß § 45 Abs.1 Z2 VStG zu beheben und das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

5.3. Vom Bw wurde nicht bestritten, dass der Dienstnehmer x (Faktum 1) ab 13. Mai 2011 beschäftigt, jedoch erst am 16. Mai 2011 zur Sozialversicherung angemeldet wurde. Der objektive Sachverhalt der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als erwiesen anzusehen.

6. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

Auch die gegenständliche, zu Faktum 1 vorgeworfene Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

6.1. Der Bw bringt vor, dass ihn hinsichtlich der verspäteten Anmeldung des Arbeitnehmers x kein Verschulden trifft, da diese verspätete Anmeldung trotz Vorliegens eines internen Kontrollsystems lediglich auf ein Missverständnis zurückzuführen ist. Damit gelingt es dem Bw jedoch nicht, sein mangelndes Verschulden am Zustandekommen der Verwaltungsübertretung glaubhaft zu machen.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes obliegt es dem Bw, wenn er die Besorgung einzelner Angelegenheiten anderen Personen selbstverantwortlich überlässt, ein wirksames Kontrollsystem einzurichten, wobei er der Behörde bei einem Verstoß gegen die entsprechenden Vorschriften dieses System im Einzelnen darzulegen hat (vgl. etwa Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze II 2, § 5 VStG E 254). Die bloße Erteilung von Weisungen reicht nicht hin, entscheidend ist, ob auch eine wirksame Kontrolle der vom Verantwortlichen erteilten Weisungen erfolgte, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten ließ. Ein derartiges Kontrollsystem wurde vom Bw aber nicht dargelegt. Dass sich die Mitarbeiterin bei ihrem Kollegen, den sie aufgrund ihres Arzttermines mit ihren Agenden betraut hat, telefonisch erkundigte, ob er die Anmeldung durchgeführt hat, stellt kein solches ausreichendes Kontrollsystem dar. Die lückenlose Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen kann auf diese Weise nicht effektiv kontrolliert werden, vielmehr könnte eine versehentliche Nichtanmeldung auf diese Weise über längere Zeit unentdeckt bleiben, was etwa durch Rückfrage bei der Oö. GKK hinsichtlich des Einlangens der Meldung oder Anforderung einer Bestätigung vor Dienstantritt umgangen werden könnte. Zwar ist dem Bw zuzugestehen, dass diese verspätete Anmeldung nicht vorsätzlich herbeigeführt wurde, jedoch befreit ihn auch der Umstand, dass er sich bislang auf seine Mitarbeiter verlassen konnte, nicht von seiner Verantwortung, ein begleitendes Kontrollsystem – gerade für den Fall von Abwesenheiten der mit den Anmeldungen üblicherweise betrauten Mitarbeitern – einzurichten und ist ihm ein Verschulden am Zustandekommen der Übertretung anzulasten.

6.2. Gemäß § 21 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.

Dem Bw ist zuzugestehen, dass ihn aufgrund des von ihm im Berufungsverfahren glaubwürdig geschilderten Verfahrensablaufs nur ein geringfügiges Verschulden trifft. Seitens des Unabhängigen Verwaltungssenates erscheint es daher aufgrund der besonderen im vorliegenden Fall vorliegenden Umstände gerechtfertigt, unter Anwendung des § 21 VStG hinsichtlich des zu Faktum 1 vorliegenden Tatvorwurfes von der Verhängung einer Strafe abzusehen und den Bw eine Ermahnung zu erteilen. Gleichzeitig wird dieser jedoch darauf aufmerksam gemacht, dass er der Einrichtung eines – begleitenden – wirksamen Kontrollsystems größeres Augenmerk zu schenken hat, um künftige Verstöße gegen die sozialversicherungsrechtlichen Meldepflichten wirksam hintan zu halten.

7. Der Kostenausspruch ist in der angeführten gesetzlichen Bestimmung begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Andrea Panny