Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-253103/13/Py/Hu

Linz, 12.07.2012

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 23. Februar 2012, GZ: 0049757/2010, wegen Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungs­gesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 21. Juni 2012 zu Recht erkannt:

 

 

I.         Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.        Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 100 Euro, das sind 20% der verhängten Geldstrafe, zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 5, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  §§ 64 und 65 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 23. Februar 2012, GZ: 0049757/2010, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) als verantwortlicher Beauftragter gemäß § 9 Abs.2 Verwaltungsstrafgesetz der x eine Geldstrafe in Höhe von 500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 17 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 50 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

"Sie haben als verantwortlicher Beauftragter gemäß § 9 Abs.2 Verwaltungsstrafengesetz (VStG) 1991 zu verantworten, dass die x mit Sitz in x, als Arbeitgeberin im Baumeistergewerbe in der Zweigniederlassung in x, in der Zeit vom 19.08.2009 bis 21.08.2009 den Ausländer x, geb. am x, Staatsbürgerschaft: Türkei, als Helfer (Flämer) beschäftigt hat, obwohl für diesen weder eine Beschäftigungsbewilligung für diese Beschäftigung noch eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt, noch eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde und dieser auch keine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung-unbeschränkt' oder Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder Niederlassungsnachweis besitzt."

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass zweifelsfrei feststeht und unbestritten blieb, dass der in Rede stehende Ausländer im Zeitraum 19.8.2009 bis 21.8.2009 von der Firma x an die Firma x zur Beschäftigung überlassen wurde, ohne dass diese im Besitz einer dafür notwendigen arbeitsmarktbehördlichen Bewilligung gewesen ist. Einen Schuldentlastungsbeweis habe der Bw nicht erbringen können, da ein wirksames Kontrollsystem nicht zu erkennen ist, wenn über mehrere Tage fremde Personen auf einer von der Firma geführten Baustelle unbemerkt Arbeiten verrichten können. Mit der vertraglichen Verpflichtung zwischen dem Arbeitskräfteüberlasser und dem Beschäftiger, die Einhaltung der Rechtsvorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu gewährleisten, kann sich der Beschuldigte nicht der ihm auferlegten Verantwortlichkeit im Sinn der anzuwendenden gesetzlichen Bestimmungen entziehen.

 

Zur verhängten Strafhöhe wird ausgeführt, dass als strafmildernd die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit, das ernstliche Bemühen, die begangene Übertretung hintan zu halten und die lange Dauer des Verfahrens gewertet wurde, straferschwerende Gründe lagen nicht vor.

 

2. Dagegen wurde rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung Berufung erhoben und zusammengefasst vorgebracht, dass Verfolgungsverjährung eingetreten ist, da die Behörde innerhalb der Verjährungsfrist keine Verfolgungshandlung vorgenommen hat. Die in Folge des Strafantrages eingeleitete Verfolgungshandlung gegen den Bw, nämlich die mit 20. August 2010 datierte Aufforderung zur Rechtfertigung, wurde erst am 24. August 2010, somit jedenfalls ein Jahr nach der vorgeworfenen Tat abgesandt.

 

Des weiteren wird in objektiver Hinsicht bestritten, dass Herr x im Zeitraum vom 19. bis 21. August 2009 für die x beim Bauvorhaben "x" in x tätig war. In der Rechtfertigung vom 8. Oktober 2010 wurde lediglich zugestanden, dass dieser in diesem Zeitraum widerrechtlich von der Firma x eingesetzt wurde. Ob dieser tatsächlich auf der Baustelle der x gearbeitet hat, entzieht sich der Kenntnis des Beschuldigten, da dieser davon ausging, dass sämtliche Arbeiter, welche am Wochenanfang kontrolliert worden sind und über eine Beschäftigungsbewilligung verfügten, vor Ort tätig waren. Ob Herr x tatsächlich in diesem Zeitraum bei der Firma x tätig war, ist jedoch nicht erwiesen.

 

Des weiteren wird vorgebracht, dass das gesamte Gewerk von vier Personen der Firma x ausgeführt wurde. Herr x von der Filiale der x in x fuhr mit Herrn x, welcher Partieführer war, und mit den Herrn x, x und x vor Ort und erklärte Herrn x und den Arbeitern den Auftrag und die durchzuführenden Arbeiten. Herr x war Herrn x als zuverlässiger und tüchtiger Arbeiter mit langjähriger Erfahrung bekannt und war der Partie die durchzuführende Arbeit geläufig, da diese Fachleute (Flämmer) auf diesem Gebiet sind. Die Partie erschien täglich auf der Baustelle und führte die Arbeit selbstständig durch. Wie im Nachhinein hervorkam, soll laut x Herr x drei Tage erkrankt und für ihn Herr x eingesprungen sein (was bestritten wird). Dies blieb von Herrn x und dem Beschuldigten unbemerkt. Es fiel nicht auf, dass anstelle des Herrn x ein Herr x vor Ort war. Die beiden Herren sind ziemlich gleich alt und schauen in der Arbeits- bzw. Schutzbekleidung samt Kopfbedeckung zum Verwechseln ähnlich aus. Herrn x bzw. Herrn x oder einem sonstigen Mitarbeiter der x wurde seitens x nicht mitgeteilt, dass an diesen drei Tagen statt Herrn x Herr x tätig war. In Unkenntnis des geheimen Austauschs eines Partiemitglieds konnte seitens des Beschuldigten die Beschäftigungsbewilligung des Herrn x nicht geprüft werden. Zuvor wurden die Beschäftigungsbewilligungen der Herren x, x, x und x geprüft. Wäre dem Beschuldigten angezeigt worden, dass ein Austausch eines Partiemitgliedes erfolgte bzw. wäre ihm aufgefallen, dass ein Austausch stattgefunden hat, hätte der Beschuldigte selbstverständlich auch hinsichtlich des Herrn x eine Überprüfung der arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen vorgenommen.

 

Der Bw führt in seiner Berufung weiters aus, dass ihn kein Verschulden am Zustandekommen der gegenständlichen Verwaltungsübertretung trifft, da der Verstoß ohne sein Wissen und entgegen seinen Anweisungen begangen wurde.  Eine Kontrolltätigkeit wurde vom Beschuldigten stets durchgeführt und zudem auch durch Herrn x vorgenommen, gegenständlich handelte es sich jedoch um eine eigenmächtige Handlung der x sowie des Herrn x. In der Filiale in x der x wird bei den abgehaltenen Bauleitersitzungen zumindest einmal im Monat auf die zwingende Notwendigkeit der Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes verwiesen und dargelegt, dass die Bewilligungen und die Identitäten der ausländischen Personen zu kontrollieren sind. Es wird hier kein Unterschied gemacht, ob es sich um eigenes Personal oder um Fremdpersonal handelt. Die Kontrollen werden durch Herrn x und andere Mitarbeiter durchgeführt, welche an den Filialleiter, Herrn x, berichten. An den Baustellen finden jede Woche am Wochenbeginn Kontrollen statt. Da Herr x lediglich für einen sehr kurzen Zeitraum widerrechtlich von der Leasingfirma eingesetzt wurde, entging dieser den Kontrollen des Beschuldigten. Die Kontrollen finden vor allem deswegen am Anfang der Woche statt, da die Partien am Anfang der Woche vollständig antreten und es sich erwiesen hat, dass am Wochenanfang die Kontrollen am wirkungsvollsten sind. Bei Fehlen einer Beschäftigungsbewilligung werden die Arbeiter sofort der Baustelle verwiesen und sind der Beschuldigte sowie Herr x befugt, die Leasingfirma (in diesem Fall die Firma x) abzumahnen, Nachfristen zu setzen sowie Werkverträge wegen Verstöße aufzukündigen. Aufgrund des angeblichen Vorfalles wurde die Firma x konzernintern gesperrt und keine Leistungen mehr bestellt, was eines der schärfsten Mittel ist um zu gewährleisten, dass arbeitnehmerschutzrechtliche Vorschriften bzw. die Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes eingehalten werden. Im gegenständlichen Fall wurde der Beschuldigte sowie der mit sämtlichen Berechtigungen ausgestattete Herr x von Herrn x und der Firma x bewusst getäuscht. Herr x legte in seiner Einvernahme vom 9. Juni 2011 umfangreich und anschaulich dar, dass das Kontrollsystem auf den Baustellen auch den Bereich Arbeitskräfteüberlassung und Ausländerbeschäftigung mitumfasst und darüber hinaus Schulungen mit der Rechtsabteilung und der KIAB Oberösterreich stattfinden. Zudem war der Verleihfirma bekannt, dass ein Austausch der Arbeiter ohne Wissen und Einverständnis der x nicht erlaubt ist und geahndet wird. Eine bewusste Täuschung trotz jahrelanger Zusammenarbeit mit guten Erfahrungen ist nicht vorhersehbar. Es erfolgen permanente Belehrung und Anweisungen durch laufende Schulungsveranstaltungen und werden bei Verstößen Maßnahmen gesetzt, die von Verwarnungen bis zur Kündigung reichen. Richtig ist, dass die Ausweiskontrolle zu Wochenbeginn durchgeführt wurde, da üblicherweise unter der Woche kein Austausch von Arbeitern erfolgt. Bei bewusster Täuschung kann ein sonst wirksames Kontrollsystem naturgemäß außer Kraft gesetzt werden, weshalb den Beschuldigten an der Verletzung der Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft.

 

Abschließend führt der Bw aus, dass das Vorliegen eines Arbeitskräfteüberlassungsverhältnisses bestritten wird. Es wurde von der Firma x eine eigene Partie entsandt, die selbstständig die Arbeiten durchführte und vom Partieführer der Firma x überwacht wurde, weshalb in rechtlicher Hinsicht ein Werkvertragsverhältnis und keine Arbeitskräfteüberlassung vorliegt. Die Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes treffen daher die Firma x.

 

3. Mit Schreiben vom 10. April 2012 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 21. Juni 2012. An dieser nahm der Bw mit seinem Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der belangten Behörde und der am Verfahren beteiligten Organpartei teil. Als Zeuge wurde Herr x einvernommen. Der ebenfalls zur Berufungsverhandlung geladene Zeuge x leistete der an ihn gerichteten Ladung unentschuldigt keine Folge. Seine Einvernahme erwies sich jedoch ebenso wie die Befragung des beantragten Zeugen x als nicht erforderlich, da der entscheidungswesentliche Sachverhalt in der Berufungsverhandlung ausreichend geklärt werden konnte und nicht bezweifelt wird, dass der Austausch des Arbeiters durch die Firma x in der Wochenmitte entgegen den Vereinbarungen zwischen der Firma x und der Firma x erfolgte.

 

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Der Bw war zum Vorfallszeitpunkt als Leiter der Niederlassung des Unternehmens in x von der x mit Sitz in x (in der Folge: Firma x), für die Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes für den räumlichen Bereich des Bundeslandes Oberösterreich bestellter verantwortlicher Beauftragter.

 

Im Jahr 2009 übernahm die Filiale Oberösterreich der Firma x von der Firma x einen Auftrag bezüglich einer Bitumenabdichtung für das Bauvorhaben "x" in x. Die Arbeiten wurden im August 2009 in einem Zeitraum von ca. 2 bis 3 Wochen durchgeführt. Dabei handelte es sich für die Firma x um einen kleinen Auftrag, für dessen Ausführung vier Personen ausreichten. Dafür griff die Firma x auf Personal zurück, das dem Unternehmen von der Firma x (in der Folge: Firma x), überlassen wurde. Mit diesem Arbeitskräfteüberlassungsunternehmen hat die Firma x bereits über Jahre problemlos zusammengearbeitet, wobei vereinbart war, dass die Firma x der Firma x nur zum Arbeitsmarkt zugelassene Arbeitskräfte zur Verfügung stellt.

 

Zunächst fuhr der zuständige Bauleiter der Filiale der Firma x in x, Herr x, mit den vier von der Firma x überlassenen Arbeitern x, x, x und x zur Baustelle und erklärte Herrn x, der als Partieführer fungierte, vor Ort die durchzuführenden Arbeiten. Die Haftung für die durchzuführenden Arbeiten lagen bei der Firma x. Herr x hatte bereits Erfahrung in der Zusammenarbeit mit Herrn x und war ihm dieser ihm als fachlich qualifizierter Flämmer bekannt. Dabei überprüfte Herr x auch, ob für die überlassenen ausländischen Arbeiter arbeitsmarktbehördliche Bewilligungen vorlagen. Baustellenausweise wurden nicht ausgestellt, eine tägliche Identitätsprüfung der zur Arbeit erschienen Arbeitskräfte lag nicht vor. Es ist bei der Firma x bei kleineren Baustellen von kurzer Dauer, bei denen der Bauleiter nicht ständig vor Ort ist, üblich, dass die arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen aller auf der Baustelle eingesetzten Personen zu Wochenbeginn eingesehen und überprüft werden. Im gegenständlichen Fall erkrankte jedoch der von der Firma x an die Firma x überlassenen Arbeiter x. Als Ersatz für ihn wurde in der Zeit von Mittwoch, 19. August 2009 bis Freitag, 21. August 2009 der türkische Staatsangehörige Herr x, geb. am x, von der Firma x an die Firma x überlassen und von dieser als Flämmer auf der Baustelle "x" in x eingesetzt. Die Firma x wurde von der Firma x über diesen Austausch nicht informiert. Arbeitsmarktbehördliche Bewilligungen für die Beschäftigung des Herrn x lagen nicht vor. Als Folge dieses Vorfalles wurde seitens der Firma x die Zusammenarbeit mit der Firma x umgehend eingestellt.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, dem Berufungsvorbringen mit den vorgelegten Urkunden und Unterlagen sowie dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung vom 21. Juni 2012.

 

Zum Berufungsvorbringen, wonach es sich nicht um eine Arbeitskräfteüberlassung, sondern um eine Werkvertragsleistung seitens der Firma x gehandelt hat, ist darauf hinzuweisen, dass die Firma x am 8. September 2009 der Firma x mit Rechnung Nr. 90636 für den Einsatzort Oberösterreich die Überlassung des Herrn x in der Zeit vom 19.8.2009 bis 21.8.2009 in Rechnung stellte. Da nicht in Abrede gestellt wurde, dass diese Forderung von der Firma x auch beglichen wurde, ist dieses Vorbringen, es habe keine Arbeitskräfteüberlassung des Herrn x an die Firma x stattgefunden, nicht glaubwürdig. Dazu wird auch auf die Aussagen der Mitarbeiterin der Firma x anlässlich der Kontrolle durch die Finanzpolizei verwiesen und auf den Umstand, dass in der mündlichen Verhandlung sowohl vom Bw als auch vom als Zeugen einvernommenen x darauf hingewiesen wurde, dass es sich bei der Firma x um ein Arbeitskräfteüberlassungsunternehmen handelte, das bislang alle getroffenen Vereinbarungen eingehalten hat. Weiters wurde von beiden ausgesagt, dass die Haftung für die von den Flämmern auf der Baustelle verrichteten Arbeiten bei der Firma x lag. Auch die Schilderungen des Bw, wonach der zuständige Bauleiter der Firma x zunächst die überlassenen Arbeiter, deren Partieführer er bereits als fachkundig und zuverlässig kannte,  auf der Baustelle vor Ort unterwies und anschließend zu Kontrollen zur Baustelle fuhr, unterstreicht diese Feststellung und wird noch verstärkt durch die Aussage des Herrn x, wonach im gegenständlichen Fall eine hohe Vertrauensbasis vorlag, wenn Arbeiter eines Leihunternehmens ohne Aufsichtsperson tätig werden (vgl. Tonbandprotokoll Seite 5, Zeuge x: "Hier komme ich wieder zurück auf meine Vertrauensbasis wie in diesem Fall, wenn ich einem Leihunternehmen alleine einen Job machen lasse ohne Aufsichtsperson unsererseits, muss die Vertrauensbasis passen und muss die Qualität stimmen, da die Haftung ja bei uns liegt. Wenn wir also von so einer Vertrauensposition ausgehen, muss auch nicht ständig jemand vor Ort diese Überprüfungen durchführen.").

 

Aus den Berufungsausführungen sowie den Angaben des Bw und des Zeugen x in der mündlichen Verhandlung geht übereinstimmend hervor, dass es bei derartigen, nur kurze Zeit andauernden kleinen Baustellen in der Firma x üblich ist, dass lediglich zu Wochenbeginn die arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen der auf der Baustelle eingesetzten Arbeiter einer Überprüfung unterzogen werden.

 

5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragenen Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Gemäß § 9 Abs.2 VStG sind die zur Vertretung nach außen Berufenen berechtigt und, soweit es sich zur Sicherstellung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit als erforderlich erweist, auf Verlangen der Behörde verpflichtet, aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt. Für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens können aber auch andere Personen zu verantwortlichen Beauftragten bestellt werden.

 

Vom Bw wird nicht bestritten, dass er als gemäß § 9 Abs.2 bestellter verantwortlicher Beauftragter die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung für die Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes für das Bundesland Oberösterreich trägt.

 

5.2. Gemäß § 31 Abs.1 ist die Verfolgung einer Person unzulässig, wenn gegen sie binnen der Verjährungsfrist von der Behörde keine Verfolgungshandlung (§ 32 Abs.2 und 3) vorgenommen worden ist.

 

Gemäß § 32 Abs.3 VStG gilt eine Verfolgungshandlung, die gegen einen zur Vertretung nach außen Berufenen (§ 9 Abs.1) gerichtet ist, auch als Verfolgungshandlung gegen die anderen zur Vertretung nach außen Berufenen und die verantwortlich Beauftragten. Eine Verfolgungshandlung, die gegen den Unternehmer (§ 9 Abs.3) gerichtet ist, gilt auch als Verfolgungshandlung gegen die verantwortlichen Beauftragten.

 

Gemäß § 28 Abs.2 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) beträgt die Verjährungsfrist (§ 31 Abs.2 VStG) für Verwaltungsübertretungen gemäß Abs.1 ein Jahr.

 

Wie aus dem erstinstanzlichen Akt ersichtlich ist, wurde den Vorstandsmitgliedern der Firma x mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 29. Juli 2010 die gegenständliche Verwaltungsübertretung innerhalb der Verjährungsfrist (vgl. § 31 Abs.2 VStG iVm § 28 Abs.2 AuslBG) zur Last gelegt. Da diese Verfolgungshandlung gemäß § 32 Abs.3 VStG auch als Verfolgungshandlung gegen einen verantwortlich Beauftragten zu werten ist, liegt Verjährung nicht vor.

 

5.3.  Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. 

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)      in einem Arbeitsverhältnis,

b)      in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)      in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d)     nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)      überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

Gemäß § 4 Abs.1 AÜG ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Gemäß § 4 Abs.2 AÜG liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1.       kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnisses des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zuzurechnendes Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2.       die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder

3.       organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4.       der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

 

Entgegen dem Berufungsvorbringen wurde Herr x auf der gegenständlichen Baustelle nicht in Erbringung einer von der Firma x der Firma x geschuldeten Werkleistung, sondern als der Firma x überlassener Arbeitnehmer  tätig.

 

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werks gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essentiell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Die Haftung für die gegenständlichen Tätigkeiten oblag unbestritten der Firma x: Schon aus diesem Grund geht das Berufungsvorbringen, wonach es sich um eine selbstständige Subunternehmerleistung gehandelt hat, ins Leere. Zudem wurde – wie auch aus der im Akt einliegenden Rechnung ersichtlich ist – von der Firma x der Firma x lediglich die Beistellung von Arbeitskräften geschuldet, weshalb unzweifelhaft von der Beschäftigung überlassener Arbeitskräfte auszugehen ist.

 

Als Beschäftigung im Sinn des AuslBG gilt nicht nur die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis (§ 2 Abs.2 lit.a leg.cit.), sondern ebenso die Verwendung überlassener Arbeitskräfte (§ 2 Abs.2 lit.e leg.cit.). Um die Verwendung von ausländischen Arbeitskräften als Beschäftigung im Sinn des § 3 Abs.1 AuslBG zu qualifizieren, macht es daher keinen Unterschied, ob derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, selbst Arbeitgeber der Ausländer ist oder ob im Sinn des § 2 Abs.2 lit.e AuslBG iVm dem AÜG die Verwendung überlassener Arbeitskräfte erfolgt. In beiden Fällen ist derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, ohne dass eine im § 3 Abs.1 AuslBG angeführte Genehmigung oder Bestätigung vorliegt, wegen Übertretung des § 3 Abs.1 AuslBG gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a leg.cit. strafbar (vgl. VwGH vom 9. Oktober 2006, Zl. 2004/09/0085).

 

Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes wurde der türkische Staatsangehörige x in der Zeit vom 19.8.2009 bis 21.8.2009 von der Firma x an die Firma x als Arbeiter überlassen und von der Firma x auf einer Baustelle in Oberösterreich als Flämmer eingesetzt. Arbeitsmarktbehördliche Bewilligungen für diese Beschäftigung lagen nicht vor. Der objektive Sachverhalt der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu werten.

 

6. Der Bw bringt vor, dass ihm am Zustandekommen der gegenständlichen Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft, da der Geschäftspartner ohne sein Wissen den überlassenen Arbeitnehmer ausgetauscht habe und zudem im Unternehmen ein entsprechendes Kontrollsystem eingerichtet ist.

 

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Zur bestrittenen Erfüllung der subjektiven Tatseite ist zunächst auszuführen, dass nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch Übertretungen des § 28 Abs.1 AuslBG Ungehorsamsdelikte im Sinn des § 5 Abs.1 VStG darstellen, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört (vgl. VwGH vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0207, vom 1. Juli 2010, Zl. 2007/09/0348). Das verantwortliche Organ ist strafbar, wenn es nicht genügend Vorkehrungen getroffen hat, um die Verwirklichung des Tatbildes zu verhindern. In einem solchen Fall besteht gemäß § 5 Abs.1 zweiter Satz VStG von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Es ist daher Sache des Bw glaubhaft zu machen, dass ihn an der Begehung der Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft (vgl. VwGH vom 19. Oktober 2005, Zl. 2004/09/0064 und die darin zitierte Judikatur). Der Bw hat initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof schon mehrfach ausgesprochen hat, ist für die Befreiung von der Verantwortlichkeit des Arbeitgebers bzw. des verantwortlich Beauftragten die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems entscheidend (vgl. VwGH vom 19. Oktober 2001, Zl. 2000/02/0228). In dem vorliegenden Verwaltungsstrafverfahren nach dem AuslBG hätte der Bw daher darzulegen gehabt, dass in dem Unternehmen, in welchem er für die Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes für den räumlichen Geltungsbereich Oberösterreich die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung trägt, ein Kontrollsystem eingerichtet ist, das mit gutem Grund erwarten lässt, dass es tatsächlich die Einhaltung dieser Bestimmungen sicherstellt (vgl. VwGH vom 16. Dezember 2008, Zl. 2007/09/0357). Das Vorliegen eines solchen funktionierenden Kontrollsystems zum Tatzeitpunkt konnte vom Bw jedoch nicht glaubwürdig dargestellt werden, da er selbst einräumt, dass bei derartigen, nur wenige Wochen andauernden bzw. mit wenig Personal abgewickelten Baustellen keine täglichen Identitätskontrollen der auf der Baustelle tätigen Arbeiter durchgeführt werden. Dadurch ist auch nicht sichergestellt, dass tatsächlich jene Arbeitskräfte zum Einsatz kommen, von denen – zu Wochenbeginn – das Vorliegen der entsprechenden arbeitsmarktrechtlichen Dokumente überprüft wurde. Zwar konnte der als Zeuge einvernommene Sicherheitsbeauftragte des Konzerns darlegen, dass im Unternehmen eine Reihe von Vorkehrungen getroffen wurden, um bei großen Baustellen sowohl die Einhaltung der arbeitnehmerschutzrechtlichen Bestimmungen, als auch die Vorschriften hinsichtlich der Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer zu kontrollieren, jedoch zeigte sich, dass gerade bei sogenannten "Kleinbaustellen" ein effektives Kontrollsystem nicht in ausreichendem Ausmaß sichergestellt ist. Die Beschränkung auf eine Kontrolltätigkeit zu Wochenbeginn stellt jedenfalls kein ausreichendes Kontrollsystem dar. Auf diese Weise ist auch erklärbar, dass im gegenständlichen Fall die unberechtigte Beschäftigung nicht nur kurzfristig, sondern über drei Tage anhielt. Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits wiederholt in ähnlich gelagerten, vergleichbaren Fällen ausgeführt, dass ein funktionierendes Kontrollsystem nur dann angenommen werden kann, wenn bei ineinander greifenden täglichen Identitätsüberprüfungen aller auf der Baustelle eingesetzten Arbeiter durch die jeweiligen Kontrollbeauftragten vor Arbeitsaufnahme die Prüfung der arbeitsrechtlichen Papiere aller – bereits zu Beginn der Bauarbeiten und auch später hinzukommenden – neu eingesetzten Arbeiter des Beschäftigers gewährleistet ist (vgl. VwGH vom 18.5.2010, Zl. 2006/09/0235). Die neben der Prüfung der arbeitsmarktbehördlichen Bewilligung durchzuführende Identitätskontrolle hat selbstverständlich zumindest darin zu bestehen, festzustellen, dass die auf der Arbeitsstelle (Baustelle) erschienenen Personen auch ident sind mit jenen, die im Besitz der Bewilligungen sind. Es wäre daher auch bei derartigen "Kleinbaustellen" zumutbar, durch tägliche Identitätsüberprüfungen festzustellen, ob entsprechend befugte Personen im Sinn des Ausländerbeschäftigungsgesetzes eingesetzt werden.

 

Der Bw weist weiters darauf hin, dass er aufgrund der bisherigen Erfahrungen mit dem Arbeitskräfteüberlassungsunternehmen darauf vertrauen hätte dürfen, dass der Vereinbarung, in welcher die Überlassung lediglich zum Arbeitsmarkt zugelassener Arbeiter festgelegt war, vom Geschäftspartner auch tatsächlich Rechnung getragen wurde. Die Behauptung des Bw, im geschäftlichen Verkehr müsse man sich auf die Redlichkeit des Geschäftspartners und seine Erklärungen verlassen dürfen, fehlt jedoch die gesetzliche Grundlage. Der Bw konnte nicht darlegen, auf welche Weise bei einer derartige Baustelle wie der gegenständlichen von ihm Sorge getroffen wurde, dass sichergestellt ist, dass Verwaltungsübertretungen vermieden werden. Vielmehr wurde im gegenständlichen Fall auf die bisherige Verlässlichkeit des Geschäftspartners vertraut, womit der Bw jedoch nicht darlegen konnte, dass ihn am Zustandekommen der Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft, vielmehr ist ihm zumindest leichte Fahrlässigkeit vorzuwerfen.

 

Die gegenständliche Verwaltungsübertretung ist dem Bw daher auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

 

7. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Die belangte Behörde hat bei ihrer Strafbemessung neben der Unbescholtenheit des Bw und dem erkennbaren Bemühen, mögliche Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes hintan zu halten, bereits die lange Dauer des gegenständlichen Verwaltungsverfahrens als strafmildernd gewertet und die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe unter Anwendung des § 20 VStG aufgrund des Überwiegens der Milderungsgründe über die Erschwerungsgründe zur Hälfte herab gesetzt. Eine weitere Reduzierung der verhängten Strafhöhe ist dem Unabhängigen Verwaltungssenat daher mangels gesetzlicher Grundlage nicht möglich. Die Anwendung des § 21 VStG scheidet aus, da die Tat im gegebenen Zusammenhang nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückbleibt und daher an den kumulativen Voraussetzungen (unbedeutende Tatfolgen sowie geringfügiges Verschulden) mangelt. Insbesondere ist zu berücksichtigen, dass die unberechtigte Beschäftigung über mehrere Tage andauerte und im Unternehmen gerade für derartige Baustellen keine wirksamen Maßnahmen für den Fall gesetzt wurden, dass die Vertragspartner im Fall von  Arbeitskräfteüberlassung die getroffenen Vereinbarungen nicht einhalten.

 

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

8. Die Kostenentscheidung ist in den angeführten gesetzlichen Bestimmungen begründet.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Andrea Panny

 

 

 

 

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