Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252900/17/Lg/Ba

Linz, 07.09.2012

 

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 28. Juni 2012 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung der C A, B, B, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 6. Juni 2011, Zl. SV-18/11, wegen Übertretungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) zu Recht erkannt:

 

 

I.         Der Berufung wird hinsichtlich des Dienstnehmers T M Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt. Hinsichtlich der Dienstnehmer C B und I K wird die Berufung abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.        Hinsichtlich T M entfallen sämtliche Verfahrenskosten. Hinsichtlich C B und I K hat die Berufungs­werberin einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unab­hängigen Verwaltungssenat in Höhe von insgesamt 300 Euro zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 24, 45 Abs.1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 64ff VStG.

 

 


Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) zwei Geldstrafen in Höhe von je 750 Euro (C B, I K) bzw. eine Geldstrafe in Höhe von 370 Euro (T M) und zwei Ersatzfrei­heitsstrafen in Höhe von je 96 Stunden bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 48 Stunden verhängt, weil ihr Folgendes vorgeworfen wurde:

 

"Sie haben es als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Firma T B GMBH. in S, P, verwaltungstrafrechtlich zu vertreten, dass

1.       durch oa. Firma Hr. C B, geb. am X, am 10.2.2011, auf der Baustelle oa. Firma in S, H, mit Maurerarbeiten als Dienstnehmer beschäftigt wurde, ohne dass dieser Dienstnehmer vor Arbeitsantritt von oa. Firma als verantwortlicher Dienstgeberin beim zuständigen Sozialversicherungsträger angemeldet wurde. Der Monatslohn von Hrn. C B lag (bei Annahme der kollektivvertraglichen Entlohnung für Vollbeschäftigung) über der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 (2) ASVG. Hr. C B arbeitete gemäß den Anweisungen und auf Rechnung oa. Firma. Er war somit Dienstnehmer. Da die Dienstgeber jeden von ihnen beschäftigten vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungs­träger anzumelden haben, stellt dies eine Übertretung der Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) dar.

2.       durch oa. Firma Hr. I K, geb. am X, am 10.2.2011, auf der Baustelle oa. Firma in S, H, mit Maurerarbeiten als Dienstnehmer beschäftigt wurde, ohne dass dieser Dienstnehmer vor Arbeitsantritt von oa. Firma als verantwortlicher Dienstgeberin beim zuständigen Sozialversicherungsträger angemeldet wurde. Der Monatslohn von Hrn. I K lag über der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 (2) ASVG. Hr. I K arbeitete gemäß den Anweisungen und auf Rechnung oa. Firma. Er war somit Dienstnehmer. Da die Dienstgeber jeden von ihnen beschäftigten vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungs­träger anzumelden haben, stellt dies eine Übertretung der Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) dar.

3.       durch oa. Firma Hr. T M, geb. am X, am 9.2.2011 in der Zeit von 8.15 Uhr bis 10.35 Uhr, auf der Baustelle oa. Firma in S, H, mit Maurerarbeiten als Dienstnehmer beschäftigt wurde, ohne dass dieser Dienstnehmer vor Arbeitsantritt von oa. Firma als verantwortlicher Dienstgeber in beim zuständigen Sozialversicherungsträger angemeldet wurde. Der Monatslohn von Hrn. T M lag über der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 (2) ASVG. Hr. T M arbeitete gemäß den Anweisungen und auf Rechnung oa. Firma. Er war somit Dienstnehmer. Da die Dienstgeber jeden von ihnen beschäftigten vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden haben, stellt dies eine Übertretung der Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) dar."

 

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

"Hiermit nehmen wir T B Stellung bezüglich Ihres Schreibens vom 06.06.2011.

Unser Mitarbeiter B C geb. am X ist seit 11.02.2011 in unserer Firma als Maurer Beschäftigt. Aufgrund dessen, da unser Mitarbeiter nicht all zu lange in Österreich ist, haben wir seine Beschäftigungsbewilligung durch das AMS Steyr erhalten, unsere Sachbearbeiterin hierzu ist die Fr. F. Herr K I geb. am X ist ebenso ein Mitarbeiter unserer Firma, Hr. K ist seit 10.02.2011 in unserem Betrieb als Maurer tätig.

Hr. K war vor dem 10.02.2011 arbeitslos gemeldet, Frau F teilte uns mit solange die Anmeldung von Hr. K nicht geschieht, bekäme Hr. B keine Beschäftigungsbewilligung. Die Anmeldung von Hr. K geschah am 10.02.2011. Am 09.02.2011 benachrichteten wir Hr. B, dass er seine Unterlagen am nächsten Tag mitnehmen soll. Treffpunkt in der H, Hr. B kam um 7:30 Uhr mit seinen vollständigen Unterlagen und mit angezogener Arbeitskleidung am 10.02.2011, auf unsere Baustelle in die H.

Unser Bauleiter Hr. Ö schilderte Ihm ausdrücklich mit, so lange er nicht Angemeldet ist, darf er nicht arbeiten.

Hr. B hat es Missverstanden, seine Deutschkenntnisse sind sehr schwach, er dachte er kann gleich anfangen zu arbeiten. Hr. Ö nahm die Unterlagen von Herrn B und von Herrn K, und war auf dem Weg die Anmeldungen bei unserem Steuerberater Herrn Mag. E H zu machen.

Um 8:45 Uhr kam die KIAB auf die Baustelle, Hr. Ö fuhr mit den Bestätigungen zurück auf die Baustelle und schilderte es der KIAB. Die KIAB hat sich mit der Fr. F in Verbindung gesetzt.

Unser Mitarbeiter, Hr. T M, geb. am X kam am 09.02.2011 um 8:15 Uhr auf unsere Baustelle in der H, dass ist richtig. Jedoch begann Hr. T M erst dann zu arbeiten, als er seine vollständige Anmeldung um 10:30 Uhr in seiner Hand hielt.

 

Wir bitten sie Herr S um Entschuldigung, wir sind ein Jung-Unternehmen es liegt ein Missverständnis vor.

Die Anmeldungen und die Kontrolle haben sich überschritten.

 

Unsere Firma würde sich um eine mildere Strafe sehr freuen."

 

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Der Strafantrag des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr enthält folgende Sach­verhaltsdarstellung:

 

"Bei einer Kontrolle durch Organe der Finanzpolizei Kirchdorf Perg Steyr am 10.02.2011 um 08:45 Uhr in S, H wurden folgende Personen bei Tätigkeiten für die Firma T B GmbH mit Sitz in S, K angetroffen:

 

·         M T, deutscher StA, X, wohnhaft in K, B

·         K I, türkischer StA, X, wohnhaft in S, K

·         B C, rumänischer StA, X, wohnhaft in S, W

·         H S, deutscher StA, X, wohnhaft in S, A

·         K A, türkischer StA, X, wohnhaft in S, R

 

Im Zuge der Kontrolle wurden die o.a. Arbeitnehmer gebeten ein Personenblatt in ihrer Sprache auszufüllen. Durch die gemachten Angaben konnten bei Nacherhebungen vor Ort und im Amt folgende Unstimmigkeiten festgestellt werden:

 

M T:

Auf dem Personenblatt gab Hr. M einen Arbeitsbeginn vom 09.02.2011 um 08:15 bekannt. Laut ELDA wurde Hr. M allerdings erst am 09.02.2011 um 10:35 Uhr zur Sozialversicherung angemeldet. Somit erfolgte die Anmeldung zu spät.

 

K I:

Er gab auf dem Personenblatt an, dass er am 10.02.2011 zu arbeiten begonnen hat. Als die Finanzpolizei um 08:45 Uhr an diesem Tag begann, befand sich Hr. K bereits auf der Baustelle.

Eine Suche in der Elda-Datenbank ergab zwei Ergebnisse:

Mit der ersten Anmeldung war Hr. K am 09.02.2011 für 14.02.2011 angemeldet worden. Am 10.02.2011 um 08:53 Uhr (nach Beginn der Amtshandlung der Finanzpolizei) wurde das Anmeldedatum auf 10.02.2011 richtiggestellt. Auch hier liegt eine verspätete Anmeldung zur Sozialversicherung vor.

 

B C:

Hr. B gab auf dem Personenblatt in rumänischer Sprache an, dass er am 10.11.2011 zu arbeiten begonnen hat. Da dieses Datum jedoch noch gar nicht war, wird eine Arbeitsbeginn vom 10.02.2011 (dem Kontrolltag) angenommen.

Hr. B war am Kontrolltag nicht zur Sozialversicherung angemeldet. Dies wurde am nächsten Tag nachgeholt.

 

Da Hr. B weiters nicht über die erforderlichen Arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen verfügte, wurde mit dem Stellvertreter der Geschäftsführung und Bauleiter eine Niederschrift aufgenommen. Diese liegt dem Strafantrag bei."

 

Beigelegt sind die Personenblätter. Darin gab T M an, seit 9.2.2011, 8.00 Uhr, beschäftigt zu sein. K gab an, seit 10.2.2011 beschäftigt zu sein, B gab an, seit 12.11.2011 beschäftigt zu sein.

 

H Ö gab niederschriftlich am 10.2.2011 an:

 

"Ich bin der deutschen Sprache ausreichend mächtig und verzichte auf einen Dolmetscher.

 

Meine Frau, A C, ist seit Juli 2010 Geschäftsführerin der Fa. T B GmbH. Ich bin ihr Stellvertreter und Bauleiter. Ich bin für allgemeine Aufgaben und die Lukrierung der Kunden sowie Vertragsabschlüsse zuständig. Für das Personal bin ich auch zuständig. Meine Frau hat zurzeit einen Säugling zu Hause. Die Aufträge werden von meiner Frau unterschrieben, ich verhandle den Inhalt sowie die Kalkulation.

 

Den Auftrag für die o.a. Baustelle habe ich von Bauherrn, Hrn. A O, direkt bekommen. Der Bauherr und ich sind gute Bekannte. Der Auftrag beläuft sich auf die Gesamtsummer von € 285.000,-. In dem Haus werden 3 Wohneinheiten gebaut. Der Auftrag wir dem Finanzamt bis nächste Woche Mittwoch (16.2.2011) zugesendet.

 

F: Auf der Baustelle wurde Hr. B C ohne SV-Anmeldung und ohne gültige Arbeitserlaubnis angetroffen. Was geben Sie dazu an?

 

A: Ich habe mit Fr. F vom AMS telefoniert. Sie hat mir gesagt, dass die Arbeitserlaubnis positiv erledigt wird und ich ihn schon beschäftigen kann. Für die Sozialversicherung brauche ich die Arbeitserlaubnis. Die bekomme ich am Montag, dann wollte ich Hrn. B zur Sozialversicherung anmelden. Ich habe eigentlich gewusst, dass Hr. B noch nicht arbeiten darf.

 

F: Auf der Baustelle wurde Hr. K I ohne SV Anmeldung auf der Baustelle angetroffen. Die Kontrolle begann um 08:45 Uhr, die Anmeldung zur SV per ELDA erfolgte erst um 08:53 Uhr. Was geben Sie dazu an?

 

A: Ich habe gestern mit dem Steuerberater gesprochen und ihn gebeten Hrn. K zu SV anzumelden. Ich weiß nicht warum er erst jetzt angemeldet worden ist.

 

F: Auf der Baustelle wurde Hr. M T mit verspäteter Anmeldung auf der Baustelle angetroffen. Was geben Sie dazu an?

 

A: Hr. M ist um 08:00 Uhr in die Firma gekommen. Ich habe die Daten aufgenommen und dem Steuerberater gegeben um die Anmeldung zur SV zu machen. Er hat die Arbeit um 11:00 Uhr angefangen."

 

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung sagte H Ö (der Gatte der Bw) aus, T M habe am 9.2. die Unterlagen für die Anmeldung bei der GKK in der Firma vorbeigebracht. Seine Aussage, M sei bereits am 9.2.2011 auf der Baustelle gewesen, revidierte der Zeuge mit dem Hinweis darauf, dass M dann allein auf der Baustelle gewesen wäre und gar nicht arbeiten hätte können, weil es dafür an diesem Tag zu kalt gewesen wäre. Für C B sei eine Beschäftigungsbewilligung beantragt gewesen, welche nach Auskunft von Frau F (AMS) sofort erteilt werde, wenn die GKK-Anmeldung für K I vorlege. (Frau F bestätigte, telefonisch kontaktiert, dass eine solche Junktimierung – sogenanntes "Ersatzkraftverfahren" – möglich sei; an den gegenständlichen Fall könne sie sich jedoch nicht mehr erinnern.) Dies erkläre, warum für K die Beschäftigungsbewilligung und die Meldung bei der GKK erst für 14.2.2011 erfolgte. Am 9.2.2011 seien dem Steuerberater die Unter­lagen für die Anmeldung bei der GKK übermittelt worden.

 

Am 10.2.2011, dem Tag der Kontrolle, seien alle drei Arbeiter auf der Baustelle gewesen, "um zu arbeiten". Andererseits sagte der Zeuge, die Versammlung der Leute auf der Baustelle habe den Sinn gehabt, "dass man sich einmal trifft und die Baustelle bespricht und sich kennen lernt." B habe "meiner Information nach gar nichts gearbeitet." Das habe der Zeuge "auch so vorgesehen, weil ich nicht eine illegale Beschäftigung riskieren wollte." K "sollte am 10. Februar mit der Arbeit beginnen." Die Temperaturen seien zu niedrig gewesen, "dass nicht normal gearbeitet werden konnte." Der Zeuge sei am 10.2.2011 erst dann auf die Baustelle gekommen, als ihn M telefonisch von der Kontrolle verständigt habe.

 

Falls überhaupt ein Verschulden vorliegen sollte, sei es dem Zeugen, nicht seiner Gattin, zuzurechnen.

 

C B sagte zeugenschaftlich aus, er sei eigeninitiativ zur Baustelle gefahren, weil er Herrn Ö dort vermutet habe und um von diesem zu erfahren, ob er bereits arbeiten dürfe. Ö sei jedoch erst später auf die Baustelle gekommen. Auf der Baustelle habe er nichts gearbeitet sondern nur eigeninitiativ den Schnee weggeräumt, um dem Chef die Arbeitswilligkeit zu demonstrieren.

 

T M sagte zeugenschaftlich aus, er glaube "mit ziemlicher Sicherheit", dass der Tag der Kontrolle sein erster Arbeitstag gewesen sei. Er glaube nicht, bereits am Vortag gearbeitet zu haben. Er habe erst zu arbeiten begonnen, nachdem die Kontrolle beendet gewesen sei. Zuvor habe er nur "ein bisschen die Baustelle beguckt." Bei der Eintragung im Personenblatt müsse er sich im Datum geirrt haben. B habe am Tag der Kontrolle "gerade angefangen" und glaublich "ein bisschen zusammengeräumt."

 

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Hinsichtlich M ist festzuhalten, dass dessen Anmeldung bereits am 9.2.2011 um 10.35 Uhr erfolgte, also mit Sicherheit nicht durch die Kontrolle bedingt war. Laut Eintragung im Personenblatt war der Arbeitsbeginn jedoch bereits um 8.15 Uhr. Laut niederschriftlicher Aussage Ö' begann M zwar am 9.2.2011 um 10.30 Uhr zu arbeiten. Ö revidierte diese Aussage in der öffentlichen münd­lichen Verhandlung dahingehend, dass aus verschiedenen Gründen ein Arbeits­beginn bereits am 9.2.2011 nicht in Betracht komme. M selbst sagte in der öffentlichen mündlichen Verhandlung aus, die Eintragung im Personenblatt sei irrtümlich erfolgt; er habe erst am Tag der Kontrolle zu arbeiten begonnen.

 

Unter diesen Umständen ist im Zweifel davon auszugehen, dass die Meldung zur Sozialversicherung bereits vor Arbeitsaufnahme erfolgte.

 

Bei K steht fest, dass laut ELDA-Auszug die Meldung zur Sozialver­sicherung am 10.2.2011 um 8.53 Uhr, also erst nach Beginn der Kontrolle um 8.45 Uhr erfolgte. Dazu kommt, dass es sich dabei um eine Meldung handelte, die die ursprüngliche Anmeldung vom 9.2.2011 für 14.2.2011 korrigierte. Dass K am 10.2.2011 zum Zweck der Arbeit auf der Baustelle war, räumte Ö in der öffentlichen mündlichen Verhandlung, wenn auch mit vagen Relativie­rungen, ausdrücklich ein. Dies stimmt mit seiner niederschriftlichen Aussage nach Vorhalt der verspäteten Anmeldung überein, wonach er für die Verspätung den Steuerberater verantwortlich machte. Auch in der Berufung ist ausdrück­lich festgehalten, K sei "seit 10.2.2011 in unserem Betrieb als Maurer tätig." Dass K erst nach der Kontrolle zu arbeiten beginnen hätte sollen, ist nicht hervorgekommen.

 

Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass die Meldung zur Sozialver­sicherung erst nach der Arbeitsaufnahme erfolgte.

 

Betreffend B ist mit dem Strafantrag davon auszugehen, dass die Ein­tragung des Datums des Beschäftigungsbeginns als 10.2.2011 zu lesen ist. Neben dieser Eintragung spricht für die Beschäftigung, dass er bei der Kontrolle angetroffen wurde und Ö in der öffentlichen mündlichen Verhandlung ausdrück­lich aussagte, die Arbeiter seien am 10.2.2011 auf der Baustelle gewesen um zu arbeiten. Ferner räumte B selbst Arbeiten (Wegräumen von Schnee) ein und auch M sagte, B habe an diesem Tag "angefangen" bzw. "ein bisschen zusammengeräumt." Demgegenüber konnte Ö in der öffentlichen mündlichen Verhandlung nur behaupten, B habe "meiner Information nach" noch gar nichts gearbeitet, also keine eigene Wahrnehmung präsentieren. Die Abschwächungen Ö', es sei am Tag der Kontrolle ein bloßes Kennenlernen beabsichtigt gewesen bzw. Bs, er sei eigeninitiativ und bloß zu Informationszwecken auf der Baustelle erschienen, sind demgegenüber unglaub­würdig, zumal dies im Widerspruch zur in der Berufung gewählten Verteidi­gungsstrategie steht, wonach Ö B ausdrücklich verboten habe, vor Meldung zur Sozialversicherung zu arbeiten, was von B selbst in der öffentlichen mündlichen Verhandlung dementiert wurde. In der Berufung wird überdies argumentiert, B habe diese Weisung dahingehend missverständen, dass er sofort zu arbeiten beginnen solle, was einem Geständnis des Arbeits­beginns vor der Kontrolle gleichkommt. Dort gab Ö auch an, er habe eigentlich gewusst, dass B noch nicht arbeiten dürfe. Überdies gab Ö am 10.2.2011 niederschriftlich an, die Meldung zur Sozialver­sicherung erst nach Einlangen für "Montag" (also den 14.2.2011) vornehmen zu wollen. Aufgrund dieser Umstände ist davon auszugehen, dass die Arbeitsauf­nahme durch B bereits am 10.2.2011 erfolgte und dieser, da laut ELDA-Auszug der GKK die Meldung erst am 11.2.2011 (für 11.2.2011) erfolgte, zeitlich vor der Meldung lag.

 

Hinsichtlich K und B steht daher fest, dass zum Zeitpunkt der Arbeitsaufnahme noch keine Meldung zur Sozialversicherung vorlag. Die Taten sind daher der Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Die Behauptung, dass Frau F vom AMS Ö gesagt habe, er könne B bereits beschäftigen, kann (so sich diese Behauptung überhaupt auf das ASVG beziehen sollte) mangels Erinnerung von Frau F nicht verifiziert werden und würde überdies nicht von der zuständigen Behörde stammen. Die Betrauung ihres Gatten mit den Personalangelegenheiten (die unternehmensinterne Aufgabenverteilung) kann die Bw nicht entschuldigen, da sie kein Kontrollsystem im Sinne der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dargelegt hat. Aufgrund möglicher Mängel der Kenntnis der Fakten und/oder Rechtslage seitens der Bw ist von Fahrlässigkeit auszugehen.

 

Bei der Bemessung der Strafhöhe geht das angefochtene Straferkenntnis vom gesetzlichen Strafrahmen sowie unwidersprochen von einem geschätzten monatlichen Nettoeinkommen von 3.000 Euro und keinen Sorgepflichten aus. Als strafmildernd wurde die Unbescholtenheit gewertet. Unter Berücksichtigung des Verschuldens (Fahrlässigkeit) und des Unrechtsgehalts der Taten erscheint die Verhängung der gesetzlich vorgesehenen Mindestgeldstrafe und entsprechen­der Ersatzfreiheitsstrafe angemessen. Für ein Unterschreiten der gesetzlichen Mindestgeldstrafe (§ 20 VStG, § 111 Abs.2 ASVG) sind keine Gründe hervorgekommen. Die Taten bleiben auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des
§ 21 gerechtfertigt sein könnte. Insbesondere ist das Verschulden der Bw nicht als geringfügig zu veranschlagen, da sie als Verantwortliche für eine Kontrolle des rechtzeitigen Vorliegens der Meldungen der Dienstnehmer bei der GKK sorgen hätte müssen, auch soweit dies das Handeln ihres Gatten betrifft.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.



 

 

Dr. Ewald Langeder

 

 

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