VwSen-523224/6/Br/Ai

Linz, 19.09.2012

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn X, geb. X, X, X, vertreten durch die Rechtsanwälte X X X X, X, X, gegen den Bescheid der Bundespolizeidirektion Steyr (nunmehr Landespolizeidirektion Oö. – Polizeikommissariat Steyr), vom 03.09.2012, Zl.: FE 931-2012, nach der am 18.09.2012 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht:

Der Berufung wird mit der Maßgabe Folge gegeben, als ein Entzug der Lenkberechtigung im Ausmaß von

einem Monat

ausgesprochen wird;

binnen drei Monaten hat der Berufungswerber ein sogenanntes Verkehrscoaching zu absolvieren.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl. Nr. 51/1991 idF BGBl. I Nr. 111/2010 – AVG, § 7 Abs.1 u. 3, § 24 Abs.3 und § 26 Abs.1 Führerscheingesetz – FSG, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 50/2012;

Entscheidungsgründe:

1. Die Bundespolizeidirektion Steyr hat mit dem obigen Bescheid dem Berufungswerber

Ø die Lenkberechtigung für die Klasse B für einen Zeitraum von sechs Monaten, gerechnet ab der vorläufiger Abnahme des Führerscheins - das war der 09.06.2012 – entzogen;

Ø als begleitende Maßnahme eine erfolgreich zu absolvierende Nachschulung bei einer hiezu ermächtigten Stelle, vor Ablauf der Entzugsdauer, angeordnet;

Ø ihn aufgefordert, ein von einem Amtsarzt erstelltes Gutachten über die gesundheitliche Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen, einschließlich einer verkehrspsychologischen Stellungnahme, durchgeführt von einer hiezu ermächtigen Stelle, vor Ablauf des Zeitraumes der prognostizierten Verkehrsunzuverlässigkeit beizubringen;

Ø ihm ausdrücklich das Lenken eines Motorfahrrades, eines vierrädrigen Leichtkraftfahrzeuges sowie eines Invalidenkraftfahrzeuges für die Dauer des Entzuges der Lenkberechtigung, gerechnet ab der Verkündung des Bescheides verboten;

Ø ihm das Recht aberkannt von einem im Ausland ausgestellten Führerschein, umfassend alle Klassen, für die Dauer des ausgesprochenen Entzuges in Österreich Gebrauch zu machen und zuletzt;

Ø der Berufung gegen diesen Bescheid die aufschiebende Wirkung aberkannt.

1.1. Gestützt wurde die Entscheidung auf § 3, § 7 iVm § 24 Abs.1 u. 3, § 25 Abs.1, § 26, §§ 27 bis 30 Abs.1 und § 32 FSG, sowie § 2 Führerscheingesetz-Nachschulungsverordnung, FSG-NV und § 64 Abs. 2AVG 1991.

1.2. Die Behörde erster Instanz führte begründend aus:

„Entscheidungswesentlicher Sachverhalt

Aufgrund der Angaben in der Anzeige der Verkehrsinspektion X vom 09.06.2012 lenkten Sie am 09.06.2012 um 03:56 Uhr in X, X das Kraftfahrzeug mit dem behördlichen Kennzeichen X in einem durch Alkohol beeinträchtigen Zustand. Eine anschließende Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt von einem geschulten und hierfür ermächtigen Organ wurde von Ihnen verweigert, bzw. konnte nicht durchgeführt werden.

Rechtsgrundlagen

Gemäß § 3 Abs1 Z 2 FSG darf eine Lenkberechtigung nur an Personen erteilt werden, die verkehrszuverlässig sind.

Als verkehrszuverlässig gilt gemäß. § 7 Abs1 Z 1 FSG eine Person, wenn nicht aufgrund erwiesener bestimmter Tatsachen und ihrer Wertung angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen die Verkehrssicherheit insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr oder durch Trunkenheit oder einen durch Suchtmittel oder durch Medikamente beeinträchtigen Zustand gefährden wird. Als bestimmte Tatsache gemäß § 7 Abs3 FSG hat insbesondere zu gelten, wenn jemand ein Kraftfahrzeug gelenkt oder in Betrieb genommen hat und hiebei eine Übertretung gemäß § 99 Abs1 bis 1b StVO begangen hat.

Gemäß § 24 Abs1 FSG ist die Lenkberechtigung zu entziehen, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung nicht mehr gegeben sind. Für den Zeitraum einer Entziehung der Lenkberechtigung für die Klassen A, B oder F ist auch das Lenken von vierrädrigen Leichtkraftfahrzeugen unzulässig.

Gemäß § 25 (iVm. § 26) FSG ist bei einer Entziehung auch auszusprechen, für welchen Zeitraum die Lenkberechtigung entzogen wird. Ab einem Alkoholgehalt von 0,80 mg/l oder im Falle der Verweigerung der Atemluft-, einer amtsärztlichen Untersuchung, einer Vorführung zum Amtsarzt oder einer Blutabnahme - bei jeweils erstmaliger Tatbegehung - hat der Entzug mindestens sechs Monate zu betragen (§ 26 Abs. 2 Z. 1 FSG). Wird ein solches Delikt innerhalb von fünf Jahren nochmalig begangen, so beträgt die Entzugsdauer mindestens zwölf Monate; wird ein solches Delikt innerhalb dieses Zeitraumes nach einem Delikt gem. § 99 Abs. 1 a StVO gesetzt, beträgt die Mindestentzugsdauer zehn Monate (§ 26 Abs. 2 Z 2 und Z. 5 FSG).

Bei der Entziehung oder Einschränkung der Lenkberechtigung können laut § 24 Abs. 3 FSG zusätzlich begleitende Maßnahmen (Nachschulung und dgl.) oder die Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens über die gesundheitliche Eignung angeordnet werden. Die Behörde hat unbeschadet der Bestimmungen des Abs. 3a eine Nachschulung anzuordnen, wenn die Entziehung in der Probezeit (§ 4) oder wegen einer Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 oder La StVO 1960 erfolgt. Zudem dann, sofern eine Übertretung gem. § 99 Abs. 1b StVO (ab 0,4 mg/l AAG bis weniger als 0,6 mg/l AAG) innerhalb von fünf Jahren nach der Begehung einer Übertretung gem. § 99 Abs. 1 bis 1b StVO begangen wurde. Im Rahmen des amtsärztlichen Gutachtens kann die Beibringung der erforderlichen fachärztlichen oder einer verkehrspsychologischen Stellungnahme aufgetragen werden. Bei einer Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 StVO 1960 ist unbeschadet der Bestimmungen des Abs. 3a zusätzlich die Beibringung eines von einem Amtsarzt erstellten Gutachtens über die gesundheitliche Eignung gemäß § 8 sowie die Beibringung einer verkehrspsychologischen Stellungnahmen anzuordnen. Wurde eine dieser Anordnungen innerhalb der festgesetzten Frist nicht befolgt oder wurden die zur Erstellung des amtsärztlichen Gutachtens erforderlichen Befunde nicht beigebracht oder wurde die Mitarbeit bei Absolvierung der begleitenden Maßnahme unterlassen, so endet die Entzugsdauer nicht vor Befolgung der Anordnung. Wurde von einem Probeführerscheinbesitzer die Anordnung der Nachschulung nicht befolgt oder die Mitarbeit bei dieser unterlassen, so ist die Lenkberechtigung bis zur Befolgung der Anordnung zu entziehen. Die Anordnung der begleitenden Maßnahme oder des ärztlichen Gutachtens hat entweder im Bescheid, mit dem die Entziehung oder Einschränkung ausgesprochen wird, oder in einem gesonderten Bescheid zugleich mit dem Entziehungsbescheid zu erfolgen.

Eine Nachschulung für alkohol- oder verkehrsauffällige Lenker (§§ 2 und 3 FSG-NV) ist bei Vorliegen der Voraussetzungen gem. §§ 4 Abs. 3 und 24 Abs. 3 FSG durch Verkehrs- oder alkoholauffällige Probeführerscheinbesitzer oder sonstigen Verkehrs- oder alkoholauffälligen Kraftfahrzeuglenkern zu absolvieren.

Gemäß § 30 Abs1 FSG kann Besitzern ausländischer Lenkberechtigungen das Recht, von ihrem Führerschein in Österreich Gebrauch zu machen, aberkannt werden, wenn Gründe für eine Entziehung der Lenkberechtigung vorliegen. Die Aberkennung des Rechts, vom Führerschein Gebrauch zu machen, ist durch ein Lenkverbot entsprechend § 32 FSG auszusprechen. Für die Aberkennung ist die Behörde zuständig, in deren örtlichem Wirkungsbereich der Führerscheinbesitzer seinen Aufenthalt hat.

Gemäß § 32 FSG kann Personen, die nicht im Sinne des § 7 verkehrszuverlässig oder nicht gesundheitlich geeignet sind ein Motorfahrrad, ein vierrädriges Leichtkraftfahrzeug oder ein Invalidenfahrzeug zu lenken, das Lenken eines derartigen Kraftfahrzeuges ausdrücklich verboten werden.

Gemäß § 28 FSG ist der Führerschein nach Ablauf der Entziehungsdauer auf Antrag wieder auszufolgen, sofern die Entziehungsdauer nicht als 18 Monate andauerte und zudem keine weitere Entziehung der Lenkberechtigung angeordnet wird. Vor der Wiederausfolgung des Führerscheines ist das Lenken von Kraftfahrzeugen unzulässig.

Gemäß § 64 Abs2 AVG kann die Behörde die aufschiebende Wirkung ausschließen, wenn die vorzeitige Vollstreckung im Interesse einer Partei oder des öffentlichen Wohles wegen Gefahr im Verzug dringend geboten ist. Ein solcher Ausspruch ist tunlichst schon in den über die Hauptsache ergehenden Bescheid aufzunehmen.

Wertung und Entscheidung der Behörde

Aufgrund des Inhaltes der Anzeige vom 09.06.2012 und des Ergebnisses des Ermittlungsverfahrens, insbesondere auch Ihrer eigenen Angaben zum Sachverhalt und der im Akt angeführten Beweise, steht für die erkennende Behörde fest, dass Sie durch Ihr Verhatten eine bestimmte Tatsache iSd § 7 Abs1 und 2 FSG verwirklicht haben.

Sie haben es als Lenker zu verantworten, dass Sie ein Kraftfahrzeug in einem durch Alkohol beeinträchtigen Zustand auf einer öffentlichen Verkehrsfläche gelenkt haben. Sie haben die anschließende Untersuchung verweigert, bzw. war das Blasvolumen zu kurz, die Atmung unkorrekt und konnte daher kein verwertbares Ergebnis erzielt werden. Die vorgelegte Bestätigung vom Krankenhaus Steyr hat keine Beweiskraft, da sie weder gefordert war, noch der Alkomat des Krankenhauses als Beweismittel für die öffentliche Hand gewertet werden kann. Die Blutprobe wurde nicht weiterversandt und gibt es daher keine offiziellen Werte.

Zudem handelt es sich bei dem von Ihnen verwirklichten Tatbestand schon aufgrund der Wertung des Gesetzgebers um eine besonders verwerfliche und im konkreten Fall vor allem auch besonders gefährliche Handlungsweise, welche schon an sich geeignet ist, die Verkehrssicherheit zu gefährden.

Gemäß ständiger Judikatur des VwGH gehören verkehrsrechtlich relevante Alkohol- und Suchtgiftdelikte zu den schwersten Verstößen gegen die Verkehrsvorschriften. Die besondere Verwerflichkeit der Wiederholung solcher Delikte fällt daher im Rahmen der Bemessung der Entziehungszeit besonders ins Gewicht (VwGH 23.04.2004, Zl 2000/11/0184)

Erschwerend im Rahmen der Wertung anhand der Kriterien der Verwerflichkeit und der Gefährlichkeit der Verhältnisse waren folgende Umstände:

· Höhe des Alkoholisierungsgrades

· Wiederholtes Lenken eines Kraftfahrzeuge im alkoholisierten Zustand (18.12.2008 BH Steyr-Land) Mildernd, insofern zu Ihren Gunsten, wurde im Rahmen der Wertung Folgendes entsprechend berücksichtigt:

· keine

Aufgrund dieser erwiesenen bestimmten Tatsachen, Ihrer Wertung und der von Ihnen im Straßenverkehr gezeigten Sinnesart verfügen Sie sohin über die zur Lenkung von Kraftfahrzeugen erforderliche Verkehrszuverlässigkeit nicht mehr und lässt sich auch eine negative Prognose für Ihr zukünftiges Verhalten im Straßenverkehr ableiten. Um Sie von der Begehung vergleichbarer Handlungen abzuhalten und zum Schutz der Allgemeinheit setzt die Behörde daher als vorbeugende Maßnahme die Entziehung der Lenkberechtigung.

Als begleitende Maßnahme zum Entzug Ihrer Lenkberechtigung war zwingend eine Nachschulung anzuordnen, welche bei einer hiezu ermächtigten Stelle zu absolvieren ist.

Aufgrund der jedenfalls mangelnden Verkehrszuverlässigkeit war auch ein Lenkverbot gemäß § 32 FSG, sowie ein solches gemäß § 30 FSG für die entsprechend prognostizierte Dauer dieser Verkehrsunzuverlässigkeit auszusprechen. Aufgrund des der Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhaltes kommen hinsichtlich der Lenkverbote die Vorschreibung von Auflagen, sowie eine zeitliche, örtliche oder sachliche Beschränkung nicht in Betracht.

Da die Weiterbelassung Ihrer Lenkberechtigung unter den gegebenen Umständen mit Gefahr für die übrigen Straßenbenützer verbunden wäre und die vorzeitige Vollstreckung des Bescheides im Interesse des öffentlichen Wohles wegen Gefahr in Verzug dringend geboten ist, handelt es sich beim Entzug Ihrer Lenkberechtigung um eine unaufschiebbare Maßnahme iSd § 64 Abs2 AVG und berechtigt die Behörde, einer eventuellen Berufung die aufschiebende Wirkung abzuerkennen.

Auf persönliche, wirtschaftliche und berufliche Interessen kann daher keine Rücksicht genommen werden."

2. Dagegen wendet sich der Berufungswerber mit seiner durch die ausgewiesenen Rechtsvertreter fristgerecht erhobenen Berufung, welche er wie folgt ausführt:

"Gegen den Bescheid vom 28,06.2012, Fe 174/2012 (NSch 115/2012), meinen Rechtsvertretern zugestellt am 05.07.2012, erhebe ich fristgerecht

B e r u f u n g

an den UVS für Oberösterreich.

Der Bescheid wird seinem gesamten Umfang nach angefochten.

Als Anfechtungsgründe werden unrichtige Sachverhaltsfeststellung, Mangelhaftigkeit des Verfahrens und Rechtswidrigkeit des Inhalts geltend gemacht

I. Sachverhalt:

1.) Mit dem angefochtenen Bescheid wird davon ausgegangen, dass ich am 09.06.2012 gegen 4.00 Uhr morgens in X das Kraftfahrzeug X in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt hatte, eine anschließende Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt hätte nicht durchgeführt werden können, da ich diese verweigert hätte.

2.) Ich habe mich immer damit verantwortet, den einschreitenden Beamten etliche Möglichkeiten eingeräumt zu haben, um konkret mit Alkomattestung vorzugehen. Konkret hätte ich weder verweigert, noch „simuliert" bzw. "gefaked", sondern tatsächlich verwertbare Ergebnisse geliefert (die bei weitem unter jenem Niveau angesiedelt waren, das bei einer Verweigerung im Sinne FSG herangezogen werden würde).

Die Behörde jedoch habe es verabsäumt, diese Beweisergebnisse als Grundlage heranzuziehen.

3.) Die Behörde geht jedoch davon aus, es liege eine Verweigerung vor.

Aus dem genannten Grund sei mir die Lenkberechtigung für die Klasse B für 6 Monate zu entziehen, daneben werden begleitende Maßnahmen angeordnet,

II. Dies wird als unrichtig bekämpft.

1.) Tatsächlich ist die Behörde von verfehlten Sachverhaltsvoraussetzungen ausgegangen.

a. Es wird ausgeführt, dass ich die Atemluftuntersuchung verweigert hätte bzw. diese nicht durchgeführt werden hätte können.

Damit haben sich relevante Feststellungen aber auch schon. Aus meiner Sicht werden nicht einmal die erforderlichen Bescheidmerkmale (außer natürlich Bezeichnung desselben und derartige, die den Bescheid als solchen erkennen lassen) erfüllt, insbesondere ist dem gesetzlichen Erfordernis des notwendigen Syllogismus nicht entsprochen. Das heißt: Eine Unterstellung Sachverhaltbeweis würdigende Erwägungen-Rechtsfolge (nämlich Unterstellung Sachverhalt unter Rechtsfolge) findet sich nicht.

b. Bereits daran krankt der Bescheid, was zur Folge haben muss, dass dieser behoben wird. Dem Bescheid ist nicht zu entnehmen, auf welcher Grundlage die - noch dazu apodiktischen - Feststellungen getroffen werden.

c. Tatsächlich habe ich den Alkomattest nicht verweigert.

Ich habe mich immer dazu bereit erklärt und mitgearbeitet; dies ist auch grundsätzlich der Anzeige zu entnehmen (mehrere Testungen, allerdings nach Auffassung der einschreitenden Beamten Fehlversuche). Eine "Probendifferenz" von ein paar unerheblichen Graden ist irrelevant. Tatsächlich wurde richtig ein Atemluftalkoholgehalt von 0,59 bzw. 0,53 mg/1 festgestellt (diese Differenz ist tatsächlich völlig unerheblich). Dies wird auch dadurch verdeutlicht, dass ich mich unmittelbar nach dem Vorfall im KH Steyr testen lassen habe, wo größenordnungsmäßig 0,9 %o festgestellt wurden.

d. Diese Alkoholisierung wird auch ausdrücklich zugestanden.

Allerdings sind wir meilenwert von jenem Grad entfernt, der bei einer Verweigerung „blüht". Verweigert habe ich nicht. Ich war nur - verständlicherweise, was von mir auch nicht erwartet bzw. vorausgesetzt werden kann — nicht damit einverstanden, quasi stundenlang mit Testversuchen belästigt zu werden, obwohl bereits verwertbare Ergebnisse vorgelegen sind.

2.) Daher kann nicht geschlossen werden, ich hätte den Alkomattest verweigert. Auch der Schluss, dieser hätte konkret nicht durchgeführt werden können, ist unrichtig.

III. Auch die Entzugsdauer selbst erscheint völlig unangemessen, da überzogen.

Ein Alkoholisierungsgrad von 0,9 %o zum Vorfallszeitpunkt wird ausdrücklich zugestanden. Dieser war auch erwiesen, nicht jedoch ein Level darüber hinaus.

IV. Zum Beweis meiner Darstellung beantrage ich im Berufungsverfahren die Durchführung nachstehender Beweismittel:

a. Ladung und Einvernahme der Meldungsleger als Zeugen,

b. Vorlage von deren Originalaufzeichnungen.

c. Einsichtnahme in beigeschlossenen Ambulanzbefund (KH Steyr, 10.06.2012).

d. Ladung und Einvernahme von Dr. X, p.A. KH Steyr, x Straße x, 4400 Steyr, als Zeugin.

e. Meine Einvernahme.

V. Ich stelle daher die

Berufungsanträge

Der UVS Oberösterreich möge

a. eine mündliche Verhandlung anberaumen und durchführen, in derselben den angefochtenen Bescheid vom 28.06.2012 auflieben und das zugrundeliegende Verwaltungsverfahren einstellen, hilfsweise

b. den Bescheid insofern abändern, als eine geringere Entziehungsdauer der Lenkberechtigung für die Klasse B festgesetzt wird,

c. der Erstbehörde auftragen, die Lenkberechtigung für die Klasse B unverzüglich, hilfsweise nach Verstreichen der (herabzusetzenden) Entziehungsdauer an den Berufungswerber auszufolgen.

2.1. Dieses Vorbringen erweist sich im Ergebnis als zutreffend.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 67a Abs.1 2. Satz AVG). Die Berufungsverhandlung war mit dem die Vorfrage indizierenden Verwaltungsstrafverfahren betreffend die später erhobene Berufung gegen das die Vorfrage indizierende Straferkenntnis der Behörde erster Instanz v. 16.7.2012, AZ: VerkR96-3284-2012/Ah, h. GZ: VwSen-167180 in einer Berufungsverhandlung zu verbinden (§ 67a Abs.1 2. Satz AVG).

3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Verlesung der erstinstanzlichen Aktenlage zu beiden Verfahren. Eingeholt wurde ein Auszug aus dem Führerscheinregister. Die einschreitenden Polizeibeamten BezInsp X, GrInsp. X und RevInspⁱⁿ. X wurden als Zeugen einvernommen. Der an der Berufungsverhandlung persönlich teilnehmende Berufungswerber wurde als Verfahrenspartei gehört. Ebenfalls nahm eine Vertreterin der Behörde erster Instanz an der Berufungsverhandlung teil.

4. Sachverhaltslage:

Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass der Berufungswerber am 9.6.2012 um 03:56 Uhr in X in der X, kurz nach der Inbetriebnahme seines Kraftfahrzeuges angehalten und vorerst zu einem Vortest der Atemluft aufgefordert wurde. Durch vier offenkundige Fehlbeatmungen kam dabei kein Ergebnis zu Stande, sodass er in der Folge ob der bestehenden Symptome einer Alkoholisierung zur Polizeiinspektion Stadtplatz zu einer Atemluftuntersuchung mittels Alkomat gebracht wurde. Auch dort kam es vorerst wieder zu einigen Fehlversuchen (zu kurze Blaszeit, zu geringes Luftvolumen) ehe der Berufungswerber nach eindringlicher Belehrung über die Folgen einer Verweigerung, schließlich um 04.18 Uhr und 04:20 Uhr ein Messepaar mit 0,53 u. 0,59 mg/l zustande brachte. Dieses wiederum war jedoch wegen der zu großen Probedifferenz auch nicht verwertbar, sodass schließlich vom Berufungswerber neuerlich die Beatmung des Atemluftmessgerätes eingefordert wurde.

Diese verweigerte er jedoch anschließend mit dem Hinweis bereits ein Ergebnis zustande gebracht zu haben, sodass es ihn jetzt nicht mehr interessieren würde.

Im Rahmen der Berufungsverhandlung blieb kein Zweifel daran offen, dass der Berufungswerber einerseits zu Recht zu einem Alkotest aufgefordert wurde und andererseits er nicht mehr bereit war das Atemluftmessgerät so lange zu beatmen bis ein gültiges (verwertbares) Ergebnis vorgelegen wäre.

Alle drei bei der Amtshandlung anwesenden Polizeibeamten schilderten den Verlauf der Amtshandlung in sich schlüssig, sodass letztlich an dem als Verweigerung zu wertenden Verlauf der Amtshandlung nicht zu zweifeln ist.

Der Berufungswerber bestreitet dies auch selbst nicht, vermeinte jedoch, dass ihm nach Vorliegen des Ergebnisses (zweier positiver Messergebnisse) gesagt worden wäre, es sei nun genug und er daher nicht gewillt wäre noch weiter zu beatmen, als er dazu nach vielleicht zwei Minuten wieder aufgefordert wurde.

Von der Zeugin X wurde diese vom Berufungswerber offenbar missverstandene Mitteilung dahingehend erklärt, dass dies auf den zuletzt durchgeführten Beatmungsvorgang bezogen war, der für sich gesehen ein Ergebnis erbrachte. Dabei sei dem Probanden gesagt worden er könne nun zum Blasen aufhören, weil ein Ergebnis bereits akustisch signalisiert war. Dies bezog sich lt. Zeugin X aber nicht auf die Atemluftmessung in ihrer Gesamtheit, sondern bloß auf den konkret getätigten Beatmungsvorgang.

Der Unabhängige Verwaltungssenat folgt daher den Angaben der Beamten, weil diese erst dann die Untersuchung beenden dürfen, wenn ein verwertbares, nämlich ein in einem Verwaltungs(straf)verfahren verwertbares Ergebnis vorliegt. Die Zeugenaussagen der Polizeibeamten waren in jeder Richtung überzeugend und lassen an der als Verweigerung zu wertenden Darstellung der Amtshandlung keinen Zweifel. Das Verhalten des Berufungswerbers führte letztlich dazu, dass ein Verwertbares Ergebnis nicht zu Stande gekommen ist.

Dennoch kann hier eine Alkoholisierung im Bereich von 0,8 bis 1,2 Promillen erwiesen gelten, jedoch dem Verwaltungsstrafverfahren eine Verweigerung zu Grunde liegt und nur dieser Tatbestand verwaltungsstrafrechtlich geahndet werden darf.

In weiterer Folge begab sich der Berufungswerber – offenbar im Wissen der Verweigerungsfolgen – in das Krankenhaus Steyr zwecks Bestimmung des Blutalkoholgehaltes. Laut vorliegendem Ambulanzbefund wurde dort um 05:15 Uhr ebenfalls eine Atemluftuntersuchung vorgenommen, welche ein Ergebnis von 0,9 Promillen (Anzeige des dort verwendeten Gerätes in Promillen). Von diesem Ergebnis wurde auch die Polizei in Steyr verständigt. Die ebenfalls bereits abgenommen gewesene Blutprobe wurde letztlich jedoch unter Hinweis auf die Übereinstimmung mit dem (wohl nicht verwertbaren) Ergebnis der Atemluftuntersuchung bei der Polizei, wohl aus Kostengründen dann nicht mehr ausgewertet.

Der Berufungswerber ist laut Aktenlage bislang im Straßenverkehr noch nie negativ in Erscheinung getreten.

Die Berufungsbehörde erblickt jedenfalls in diesen Ergebnissen keine sachliche Grundlage nicht dieses Ergebnis der Wertung im Sinne des § 7 Abs.3 FSG zu Grunde zu legen.

5. Rechtlich hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 7 Abs.1 FSG gilt eine Person als verkehrszuverlässig, wenn nicht aufgrund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs.3) und ihrer Wertung (Abs.4) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen

1. die Verkehrssicherheit insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr oder durch Trunkenheit oder einen durch Suchtmittel oder durch Medikamente beeinträchtigten Zustand gefährden wird, oder

2. ich wegen der erleichternden Umstände, die beim Lenken von Kraftfahrzeugen gegeben sind, sonstiger schwerer strafbarer Handlungen schuldig machen wird.

Als bestimmte Tatsache iSd Abs.1 gilt gemäß § 7 Abs.3 Z1 FSG insbesondere, wenn jemand ein Kraftfahrzeug gelenkt oder in Betrieb genommen hat und hierbei eine Übertretung gemäß § 99 Abs.1 bis 1b StVO begangen hat, auch wenn die Tat nach § 83 StGB zu beurteilen ist.

Gemäß § 7 Abs.4 FSG sind für die Wertung der in Abs.1 genannten und in Abs.3 beispielsweise angeführten Tatsachen deren Verwerflichkeit, die Gefährlichkeit der Verhältnisse, unter denen sie begangen wurden, die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit maßgebend, wobei in den in Abs.3 Z14 und 15 genannten bestimmten Tatsachen die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit nicht zu berücksichtigen sind.

5.1. Gemäß § 26 Abs.1 FSG – Sonderfälle der Entziehung - ist beim erstmaliger Übertretung gemäß § 99 Abs. 1b StVO 1960 betreffend Lenken oder Inbetriebnehmen eines Kraftfahrzeuges, wenn es sich nicht um einen Lenker eines Kraftfahrzeuges der Klasse C oder D handelt und zuvor keine andere der in § 7 Abs.3 Z1 und 2 genannten Übertretungen begangen wurde, die Lenkberechtigung für die Dauer von einem Monat zu entziehen. …..

Obwohl grundsätzlich bereits bei erstmaliger eines Deliktes § 99 Abs.1 StVO 1960 – darunter fällt auch eine Verweigerung der Atemluftuntersuchung - die Lenkberechtigung auf die Dauer von mindestens sechs Monaten zu entziehen ist, bleibt es der Behörde nicht verwehrt, in schlüssiger Beweiswürdigung vom Zustandekommen einer gültigen Messung etwa dann auszugehen, wenn die gültigen Messungen nicht unmittelbar aufeinander folgen, sondern dazwischen etwa ungültige Messversuche liegen. Dies insbesondere dann wenn die Betriebsanleitung des Gerätes eingehalten wurde (vgl. VwGH 28.7.2010, 2009/02/0379).

Vom Vorliegen eines grundsätzlich beweistauglichen Ergebnisses ist auch hier auszugehen, zumal durch zwei unabhängige Messungen (Polizei u. Krankenhaus) ein Alkoholisierungsgrad zwischen 0,4 bis 0,6 mg/l erwiesen gilt.

Es wäre daher unsachlich den Berufungswerber wegen der formalen Verweigerung ein Ergebnis des höchsten Grades einer Alkoholbeeinträchtigung zu unterstellen (eine Beweisführung wird üblicher Weise durch eine Verweigerung verunmöglicht) und darauf stellt letztlich auch der spezifische Entzugstabestand ab.

Es ist jedoch ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass im Falle einer Verweigerung der Atemluftuntersuchung, ein danach erbrachter einwandfreier Nachweis, nicht – oder, wie hier, nur im geringerem Umfang - durch Alkohol beeinträchtigt gewesen zu sein, im Verfahren zur Entziehung der Lenkberechtigung erbracht wird, zu berücksichtigen ist.

Eine allein auf die formale Verweigerung der Atemluftuntersuchung gestützte Entziehung der Lenkberechtigung wäre im Fall einer erwiesenen geringergradigen Alkoholisierung rechtswidrig (vgl. VwGH v. 24.6.2003, 2003/11/0140 mit Hinweis auf VwGH 14.3.2000, 99/11/0075 und VwGH 99/11/0207, sowie VwGH 20.9.2001, Zl. 2001/11/0197).

Nicht nur in den hier vorliegenden - jedoch wegen der zu großen Probendifferenz nicht verwertbaren - Messergebnissen von 0,59 mg/l und 0,53 mg/l gründet bereits ein Beweis, dass keine zu einer sechsmonatigen Mindestentzugsdauer führende Wertungstatsache iSd § 26 Abs.2 Z1 FSG verwirklicht wurde, sondern darüber hinaus auch noch in der etwa eine Stunde später vorgenommen Messung des Krankenhauses mit umgerechnet 0,45 mg/l (so auch im h. Erk. v. 28.3.2012, VwSen-523103/7/Br/REI mit Hinweis auf obige Judikatur).

Dem hier vorliegenden Beweisergebnis zur Folge liegt vielmehr nur eine nach § 26 Abs.1 FSG und nach § 7 Abs.3 Z1 FSG zu qualifizierende Alkofahrt zu Grunde.

Daraus folgt mangels zusätzlicher Wertungsfaktoren lediglich ein Entzug der Lenkberechtigung von einem Monat.

Gemäß § 24 Abs.3 FSG hat die Behörde jedoch bei der erstmaligen Übertretung gemäß § 99 Abs. 1b StVO 1960 ein Verkehrscoaching zur Bewusstmachung der besonderen Gefahren des Lenkens von Kraftfahrzeugen unter Alkoholeinfluss und dessen Folgen anzuordnen. Hierfür ist eine angemessene Frist zu setzen.

Hinzuweisen ist an dieser Stelle, dass im Falle der Nichtbefolgung die Lenkberechtigung bis zur Befolgung dieser Anordnung zu entziehen wäre (§ 24 Abs.3 FSG letzter Satz).

Dem Berufungswerber ist daher der Führerschein mit dem Datum der Erlassung dieses Bescheides wieder auszufolgen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt oder einer Rechtsanwältin unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220,00 Euro zu entrichten.

Im gegenständlichen Verfahren ist eine Gebühr in Höhe von 14,30 Euro angefallen.

Dr. B l e i e r