Linz, 03.10.2012
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die auf das Strafausmaß eingeschränkte Berufung des Herrn X, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Eferding vom 27.06.2012, Ge96-7-2-2012, wegen einer Übertretung nach der GewO 1994 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 05.09.2012 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 250 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 24 Stunden herabgesetzt werden.
II. Der Beitrag des Berufungswerbers zu den Kosten des Verfahrens vor der Erstbehörde wird auf 25 Euro herabgesetzt; für das Berufungsverfahren ist kein Kostenbeitrag zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 idgF (AVG) iVm §§ 24, 5, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 idgF (VStG).
zu II.: §§ 64 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Eferding vom 27.06.2012, Ge96-7-2-2012, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 360 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 34 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z1 iVm § 94 Z17 iVm § 1 Abs.4 zweiter Satz GewO 1994 verhängt.
Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Die Durchsicht des Firmenverzeichnisses der Wirtschaftskammer Oberösterreich "Firmen A-Z", Internetadresse http://firmen.wko.at, am 21. September 2011 hat ergeben, dass Sie mit der Unternehmensbezeichnung X, Firmenname X, Adresse: X, als Erzeuger von Gesundheitsprodukten (Cremen, Lotionen, Nahrungsergänzungsmittel) aufscheinen und somit Leistungen des reglementierten Gewerbes "Erzeugung von kosmetischen Artikeln" an einen größeren Kreis von Personen anbieten. Das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen wird der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten (§ 1 Abs.4 zweiter Satz Gewerbeordnung 1994).
Sie haben demnach am 21. September 2011 im Standort X, das reglementierte Gewerbe "Erzeugung von kosmetischen Artikeln" ausgeübt, ohne im Besitz einer entsprechenden Gewerbeberechtigung zu sein."
2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw innerhalb offener Frist Berufung eingebracht und diese im wesentlichen damit begründet, dass das Aufscheinen seiner Firma im Firmenverzeichnis der Wirtschaftskammer Österreich kein konkretes Angebot sei und liege daher auch kein strafrechtliches Vergehen in gewerblicher Hinsicht vor. Auch wenn man von einem Angebot ausgehe, sei es in Österreich gewohnheitsrechtlich üblich, dass sich Erzeuger von Produkten, die nicht selbst eine entsprechende Gewerbeberechtigung haben, sich eines Unternehmens bedienen würden, dass die entsprechende Gewerbeberechtigung habe. Der Bw habe niemals behauptet, eine eigene Erzeugung bzw. die dazu erforderlichen Maschinen zu besitzen und habe er daher auch nicht gegen das Gewerberecht verstoßen. Es werde daher der Antrag gestallt, das gegenständliche Strafverfahren einzustellen. Auch sei aus dem Straferkenntnis nicht ersichtlich, wer um welche Uhrzeit am 21.09. in das Firmenverzeichnis Einsicht genommen habe. Es fehle der Zeitpunkt der angeblich begangenen Tat. Es sei bereits vor dem 21.09. der Auftrag erteilt worden, das Firmenverzeichnis der Wirtschaftskammer zu ändern.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Eferding hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Berufungsentscheidung vorgelegt.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 05.09.2012, zu der der Bw erschienen ist.
Im Zuge der mündlichen Verhandlung wurde vom Bw die Berufung auf die Strafhöhe eingeschränkt.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.
Nach § 1 Abs.4 leg.cit gilt auch eine einmalige Handlung als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder wenn sie längere Zeit erfordert. Das Anbieten einer dem Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen wird der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten.
Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
5.2. Die erstinstanzliche Behörde hat bei der Strafbemessung die von ihr geschätzten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Bw, nämlich monatliches Nettoeinkommen von 3.500 Euro, kein Vermögen und keine Sorgepflichten angenommen. Als mildernd wurde die bisherige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit gewertet, Straferschwerungsgründe wurden keine angenommen.
In der mündlichen Verhandlung ist hervorgekommen, dass der Bw bereits vor dem Tatzeitpunkt versucht hat, die Eintragung im Firmenverzeichnis der Wirtschaftskammer "Firmen A-Z" zu löschen, dies jedoch aus technischen Gründen nicht möglich war. Unter Berücksichtigung auch des Umstandes, dass der Bw keine Verschleierungshandlungen gesetzt, sondern an der Ermittlung des Sachverhaltes mitgewirkt hat und des persönlichen Eindruckes, den der Bw in der mündlichen Berufungsverhandlung vermittelt hat, konnte die Geldstrafe unter dem Aspekt der Spezialprävention auf das nunmehr verhängte Ausmaß herabgesetzt werden.
6. Der Kostenausspruch ist gesetzlich begründet.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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