Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-167141/6/Kof/Ai

Linz, 02.10.2012

 

E r k e n n t n i s

(Bescheid)

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Josef Kofler über die Berufung des Herrn X vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Dr. X gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 12. Juni 2012, VerkR96-218-2012 wegen Übertretungen des KFG iVm der EG-VOen 561/2006 und 3821/85, nach der am 24. September 2012 durchgeführten mündlichen Verhandlung einschließlich Verkündung des Erkenntnisses, zu Recht erkannt:

 

 

Betreffend die Punkte 2. und 4. des erstinstanzlichen Straferkenntnisses wird die Berufung als unbegründet abgewiesen und das erstinstanzliche Straferkenntnis  bestätigt.

Der Berufungswerber hat zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat
20 % der verhängten Geldstrafe zu zahlen.

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs.4 AVG iVm §§ 16, 19 und 24 VStG

§ 64 Abs.1 und 2 VStG

 

Betreffend Punkt 3. des erstinstanzlichen Straferkenntnisses

wird von der Verhängung einer Strafe abgesehen.

Der Berufungswerber hat keine Verfahrenskosten zu zahlen.

 

Rechtsgrundlage: § 21 Abs.1 VStG

 

Betreffend die Punkte 1., 5. und 6. wird die Berufung hinsichtlich

des Schuldspruch als unbegründet abgewiesen.

 

 

 

 

Hinsichtlich der Strafe wird der Berufung insofern stattgegeben, als die Geldstrafen und die Ersatzfreiheitsstrafe wie folgt herabgesetzt werden:

Zu 1.:   300 Euro  bzw.  60 Stunden

Zu 5.:   150 Euro  bzw.  30 Stunden

Zu 6.:   300 Euro  bzw.  60 Stunden   

Der Verfahrenskostenbeitrag erster Instanz beträgt 10 % der neu bemessenen Geldstrafen.   Der Berufungswerber hat zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat keinen Verfahrenskostenbeitrag  zu  zahlen.

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs.4 AVG  iVm  §§ 16, 19, 20 und 24 VStG

§§ 64 und 65 VStG

 

 

Der Berufungswerber hat somit insgesamt zu bezahlen:

o        Geldstrafe (300 + 50 + 0 + 300 + 150 + 300 =) ................ 1.100 Euro

o        Verfahrenskostenbeitrag I. Instanz: ..................................... 110 Euro

o        Verfahrenskostenbeitrag II. Instanz:

 20% von (50 + 300 =) ........................................................... 70 Euro

                                                                                                                        1.280 Euro

 

Die Ersatzfreiheitsstrafe beträgt insgesamt

(60 + 10 + 0 + 60 + 30 + 60 =)  ......................................... 220 Stunden.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

Die belangte Behörde hat über den nunmehrigen Berufungswerber (Bw) das

in der Präambel zitierte Straferkenntnis – auszugsweise – wie folgt erlassen:

 

"Sie haben folgende Verwaltungsübertretungen begangen:

Taten (einschließlich Ort, Datum und Zeit der Begehung)

 

Fahrzeuge:   Kennzeichen FK-….., Sattelzugfahrzeug

                   Kennzeichen FK-….., Anhänger

Tatort:  Gemeinde Braunau am Inn, Landesstraße Freiland,

            von Österreich nach Deutschland, B148 bei km 36.200.

Tatzeit: 15.12.2011, 11:25 Uhr.

 

Sie haben als Fahrer des angeführten Kraftfahrzeuges, welches zur Güter-beförderung im Straßenverkehr eingesetzt ist und dessen zulässige Höchstmasse einschließlich Sattelanhänger 3,5 t übersteigt, folgende Übertretungen begangen.

 

1) Sie haben die Tageslenkzeit von höchstens 9 Stunden zwischen zwei täglichen Ruhezeiten an folgendem Tag überschritten, obwohl die tägliche Lenkzeit
9 Stunden nicht überschreiten darf.

Die tägliche Lenkzeit darf jedoch höchstens zweimal in der Woche auf höchstens 10 Stunden verlängert werden, wobei diese zulässige 2-malige Verlängerung der Lenkzeit pro Woche auf jeweils 10 Stunden bereits berücksichtigt wurde:

29.11.2011 von 21:33:00 bis 30.11.2011 22:05:00

mit einer Lenkzeit von 14:26 Stunden.

06.12.2011 von 07:49:00 bis 07.12.2011 22:00:00

mit einer Lenkzeit von 17:47 Stunden.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 134 Abs. 1 KFG i.V.m. Art. 6 Abs. 1 EG-VO 561/2006

 

2) Sie haben die erlaubte Wochenlenkzeit zweier aufeinander folgender Wochen von höchstens 90 Stunden überschritten, obwohl die summierte Gesamtlenkzeit während zweier aufeinander folgender Wochen 90 Stunden nicht überschreiten darf.

Wochen von 28.11.2011 bis 11.12.2011, Lenkzeit 95:08 Stunden und stellt dies daher anhand des Anhanges III der Richtlinie 2006/22/EG, in der Fassung der Richtlinie 2009/5/EG, ABI. Nr. L29, einen geringfügigen Verstoß dar.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 134 Abs. 1 KFG i.V.m. Art. 6 Abs. 3 EG-VO 561/2006

 

3)  Es wurde festgestellt, dass Sie in einer Lenkzeit von 4,5 Stunden keine Unterbrechung der Lenkzeit von mindestens 45 Minuten eingelegt haben, obwohl eine solche einzulegen ist, sofern der Fahrer keine Ruhezeit nimmt.

Diese Unterbrechung kann durch eine Unterbrechung von mindestens 15 Minuten, gefolgt von einer Unterbrechung von mindestens 30 Minuten, ersetzt werden,
die in die Lenkzeit so einzufügen sind, dass die Bestimmungen des Absatzes 1 eingehalten werden.

Am 14.12.2011 wurde von 06:17:00 Uhr bis 14.12.2011 16:58:00 Uhr mit einer Lenkzeit von 07:25 Stunden nur 00.30 Stunden Lenkpause eingehalten und stellt dies daher anhand des Anhanges III der Richtlinie 2006/22/EG, in der Fassung der Richtlinie 2009/5/EG, ABI. Nr. L29, einen sehr schwerwiegenden Verstoß dar.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 134 Abs. 1 KFG i.V.m. Art. 7 EG-VO 561/2006

 

4)  Es wurde festgestellt, dass Sie nicht innerhalb von 24 Stunden nach dem Ende der vorangegangenen täglichen oder wöchentlichen Ruhezeit eine tägliche Ruhezeit von mindestens 11 Stunden eingehalten haben.

Die regelmäßige tägliche Ruhezeit kann auch in zwei Teilen genommen werden, wobei der erste Teil einen ununterbrochenen Zeitraum von mindestens 3 Stunden und der zweite Teil einen ununterbrochenen Zeitraum von mindestens 9 Stunden umfassen muss.

Beginn des 24 Stundenzeitraumes am 23.11.2011 um 08:29:00 Uhr.

Ruhezeit von 08.10 Stunden.

Ruhezeit von 29.11.2011 21:33 Uhr bis 30.11.2011 21:32 Uhr: 01:44 Stunden.

Ruhezeit von 01.12.2011 07:45 Uhr bis 02.12.2011 07:44 Uhr: 05:38 Stunden.

Ruhezeit von 06.12.2011 07:49 Uhr bis 07.12.2011 07:48 Uhr: 07:55 Stunden.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 134 Abs. 1 KFG i.V.m. Art. 8 Abs. 1 EG-VO 561/2006

 

5)  Es wurde festgestellt, dass Sie in zwei jeweils aufeinander folgenden Wochen nicht die vorgeschriebenen Ruhezeiten eingehalten haben, obwohl der Fahrer in zwei jeweils aufeinanderfolgenden Wochen mindestens folgende Ruhezeiten einzuhalten hat: Zwei regelmäßige wöchentliche Ruhezeiten oder eine regelmäßige wöchentliche Ruhezeit und eine reduzierte wöchentliche Ruhezeit von mindestens 24 Stunden. Beginn der reduzierten wöchentlichen Ruhezeit mit 27:34 Stunden am 27.11.2011 um 19:40:00 Uhr.

Der geforderte Ausgleich der Reduzierung von 17:26 Stunden wurde nicht ordnungsgemäß vorgenommen und stellt dies daher anhand des Anhanges III der Richtlinie 2006/22/EG, in der Fassung der Richtlinie 2009/5/EG, Abi. Nr. L29, einen sehr schwerwiegenden Verstoß dar.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 134 Abs. 1 KFG i.V.m. Art. 8 Abs. 6 EG-VO 561/2006

 

6)  Es wurde festgestellt, dass obwohl Sie sich als Fahrer am 24.11.2011 von 00:18 Uhr bis 10:28 Uhr, am 28.11.2011 von 09:14 Uhr bis 18:21 Uhr, am 02.12.2011 von 02:13 Uhr bis 13:57 Uhr und am 12.12.2011 von 07:13 Uhr bis 16:46 Uhr nicht im Fahrzeug aufgehalten haben und daher nicht in der Lage waren, das in das Fahrzeug eingebaute Gerät zu betätigen, Sie es unterlassen haben, die in Abs.3 zweiter Gedankenstrich Buchstaben b,c u.d genannten Zeiträume, a) wenn das Fahrzeug mit einem Kontrollgerät gemäss Anhang I ausgestattet ist, von Hand, durch automatische Aufzeichnung oder auf andere Weise lesbar und ohne Verschmutzung des Schaublatts auf dem Schaublatt, oder b) wenn das Fahrzeug mit einem Kontrollgerät gemäss Anhang I B ausgestattet ist, mittels der manuellen Eingabevorrichtung des Kontrollgeräts auf der Fahrerkarte einzutragen.

Sie haben keine Aufzeichnungen geführt und auch keine Bestätigung des Arbeitgebers über lenkfreie Zeiten (Urlaub, Krankheit, etc) vorweisen können.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 134 Abs. 1 KFG i.V.m. Art. 15 Abs. 2 EG-VO 3821/85

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen werden über Sie folgende Strafen verhängt:

Geldstrafe von              falls diese uneinbringlich ist                       gemäß

   Euro                         Ersatzfreiheitsstrafe von

400,00                 80 Stunden                         § 134 Abs.1, 1a u. Abs.1b KFG

  50,00                 10 Stunden                         § 134 Abs.1, 1a u. Abs.1b KFG

300,00                 60 Stunden                         § 134 Abs.1, 1a u. Abs.1b KFG

300,00                 60 Stunden                         § 134 Abs.1, 1a u. Abs.1b KFG

300,00                 60 Stunden                         § 134 Abs.1, 1a u. Abs.1b KFG

600,00                 120 Stunden                        § 134 Abs.1, 1a u. Abs.1b KFG

 

Ferner haben Sie gemäß § 64 VStG zu zahlen:

195,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15,00 Euro angerechnet);

 

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher 2.145,00 Euro."

 

Gegen dieses Straferkenntnis - zugestellt am 23. Juli 2012 – hat der Bw innerhalb offener Frist eine begründete Berufung vom 6. August 2012 erhoben.

 

Hierüber hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich (UVS) durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges (§ 51c VStG) erwogen:

 

Am 24. September 2012 wurde beim UVS eine öffentliche mündliche Verhandlung (mVh) durchgeführt, an welcher sowohl der Bw, als auch dessen Rechtsvertreter
– trotz rechtszeitiger und ordnungsgemäßer Ladung – unentschuldigt nicht teilgenommen haben.

 

Ist der Bw - trotz rechtzeitiger und ordnungsgemäßer Ladung - ohne triftigen Grund und damit unentschuldigt iSd § 19 Abs.3 AVG zur mVh nicht erschienen, erweisen sich sowohl die Durchführung der mVh, als auch die Verkündung (Fällung)  des  Erkenntnisses  in dessen Abwesenheit  als  zulässig;

siehe die in Walter-Thienel, Verwaltungsverfahren, Band II, 2. Auflage, E2, E5, E6, E22 zu § 51f VStG (Seite 1048 und 1051) zitierten Erkenntnisse des VwGH sowie VwGH vom 31.01.2005,  2004/03/0153; vom 20.04.2004, 2003/02/0291;   

                    vom 30.01.2004, 2003/02/0223; vom 03.09.2003, 2001/03/0178;

                    vom 18.11.2003, 2001/03/0151; vom 25.02.2010, 2009/09/0146;

                    vom 20.10.2010, 2009/02/0292; vom 29.06.2011, 2007/02/0334.

    

Es fällt einzig und allein dem Bw – und nicht der Behörde – zur Last, wenn der Bw von der ihm durch die ordnungsgemäße Ladung zur Verhandlung gebotenen Gelegenheit zur Kenntnisnahme der Beweisergebnisse und Stellungnahme dazu, durch sein Nichterscheinen keinen Gebrauch macht;

VwGH vom 16.10.2009, 2008/02/0391; vom 03.09.2003, 2001/03/0178

unter Verweis auf das Erkenntnis vom 29.01.2003, 2001/03/0194 und

vom 29.06.2011, 2007/02/0334 mit Vorjudikatur.

 

Der Bw hat in der Berufung die Auswertung der Fahrerkartenaufzeichnungen durch einen Amtssachverständigen des Amtes der Oö. Landesregierung beantragt, zum Beweis dafür, dass er keine Lenkzeitüberschreitung bzw. keine Ruhezeit-unterschreitungen begangen hat.

 

Ohne konkrete Behauptungen, worin

o  die Mangelhaftigkeit des digitalen Tachographen und/oder

                                  der Auswertungs-Software und/oder

o  die Unrichtigkeit der Auswertung gelegen sein soll,

besteht keine Verpflichtung, einen - unzulässigen – Erkundungsbeweis vorzunehmen;

VwGH v. 27.02.2007, 2007/02/0018 Vorjudikatur; v. 16.02.2007, 2006/02/0092; vom 11.08.2005, 2005/02/0193; vom 26.01.2007, 2006/02/0286;

vom 17.10.2007, 2006/07/0007.

 

 

·         Eine (allfällige) Behauptung im Verwaltungsstrafverfahren - ohne konkreten Anhaltspunkt - das Ergebnis der Auswertung der elektronisch gespeicherten Daten des digitalen Tachographen durch eine Auswertungs-Software würde mit den tatsächlichen Lenk- und Ruhezeiten nicht übereinstimmen, verpflichtet den UVS ebenfalls nicht, einen diesbezüglichen Erkundungsbeweis aufzunehmen; VwGH vom 03.09.2003, 2001/03/0172 unter Verweis auf das Erkenntnis vom 27.05.1988, 87/18/0144.

 

·         Das vom Bw beantragte Sachverständigengutachten hinsichtlich des digitalen Tachographen und/oder der Auswertungssoftware erweist sich ebenfalls als nicht zielführend; vielmehr ist auch dieser Beweisantrag als auf einen Erkundungsbeweis gerichtet zu qualifizieren, zu dessen Aufnahme die Behörde nicht verpflichtet ist/war;   VwGH vom 11.12.2002, 2001/03/0057.

 

·         Auch die allfällige Einholung eines Gutachtens über die Funktionsfähigkeit
des digitalen Tachographen und/oder der Auswertungs-Software stellt - mangels konkreter Behauptungen über bestimmte Fehlerhaftigkeiten - einen unzulässigen Erkundungsbeweis dar; VwGH vom 16.10.2002, 2002/03/0026.

  

Im erstinstanzlichen Verfahrensakt ist die detaillierte Auswertung der elektronisch gespeicherten Daten des digitalen Tachografen enthalten.

Die im erstinstanzlichen Straferkenntnis enthaltenen Tatvorwürfe stimmen mit dieser elektronischen Auswertung exakt überein.

 

Betreffend die Punkte 1., 2., 4., 5. und 6. des erstinstanzlichen Straferkenntnisses war die Berufung hinsichtlich des Schuldspruches als unbegründet abzuweisen.

 

Zur Strafbemessung ist auszuführen:

In den Punkten 1., 4. und 6. des erstinstanzlichen Straferkenntnisses wurde
die Mindest-Geldstrafe nach § 134 Abs.1b KFG idF 30 KFG-Novelle, BGBl I Nr. 94/2009 – "sehr schwerwiegender Verstoß" verhängt.

 

Die Verhängung der Mindeststrafe bedarf keiner näherer Begründung;

VwGH vom 23.03.2012, 2011/02/0244.

 

Betreffend Punkt 2. des erstinstanzlichen Straferkenntnisses ist auszuführen, dass die Geldstrafe nur 1% der möglichen Höchststrafe nach § 134 Abs.1 KFG beträgt und bereits dadurch als milde zu bezeichnen ist.

 

 

 

Zu Punkt 3. des erstinstanzlichen Straferkenntnisses ist auszuführen:

Der Bw hat im "verfahrensgegenständlichen Zeitraum"

14.12.2011: 06.17 Uhr – 16.58 Uhr folgende Lenkpausen eingehalten:

30 + 10 + 10 + 10 + 17 + 9 + 9 + 21 + 13 + 26 + 13 + 6 Minuten =

Gesamtdauer von insgesamt mehr als 2,75 Stunden.

 

Die Verhängung einer Geldstrafe würde dadurch eine " unangemessene Härte" darstellen; VfGH vom 27.09.2002, G45/02 ua = VfSlg. 16633.

 

Gemäß § 21 Abs.1 VStG wird somit von der Verhängung einer Strafe abgesehen.

 

Zu Punkt 5. des erstinstanzlichen Straferkenntnisses ist festzustellen:

Der Bw hat am

Wochenende: 03.12.2011, 00.52 Uhr – 04.12.2011, 19.19 Uhr eine Ruhezeit von 42 Stunden und 28 Minuten  und am

Wochenende 10.12.2011, 13.14 Uhr – 11.12.2011, 16.48 Uhr eine Ruhezeit von 27 Stunden 34 Minuten eingehalten.

 

Hätte der Bw am Wochenende 03.12./04.12.2011 anstelle der tatsächlichen Ruhezeit von ca. 42,5 Stunden eine solche von 45 Stunden eingehalten, würde die am Wochenende 10./11.12.2011 eingehaltene Ruhezeit von ca. 27,5 Stunden keine Übertretung darstellen.

 

Es würde daher auch in diesem Punkt die Verhängung der Mindeststrafe eine "unangemessene Härte" darstellen und wird somit § 20 VStG angewendet und die Geldstrafe auf 150 Euro – EFS: 30 Stunden – herab- bzw. festgesetzt.

 

Gemäß § 64 Abs.2 VStG beträgt der Kostenbeitrag I. Instanz 10% der – teilweise neu bemessenen – Geldstrafen.

Gemäß § 64 Abs. 2 VStG ist betreffend die Punkte 2. und 4. des erstinstanzlichen Straferkenntnisses für das Berufungsverfahren ein Kostenbeitrag von 20% der verhängten Geldstrafen zu entrichten.

Gemäß § 65 VStG ist betreffend die Punkte 1., 5. und 6. für das Berufungsverfahren kein Verfahrenskostenbeitrag zu entrichten.

Betreffend Punkt 3. des erstinstanzlichen Straferkenntnisses sind keine Verfahrenskosten zu bezahlen.

 

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben werden;   diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden.

Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

 

 

 

Mag. Josef Kofler

 

 

 

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