Linz, 03.10.2012
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung der Frau X, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 04.09.2012, Ge96-49-2012, wegen einer Übertretung nach der Gewerbeordnung 1994 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die Verwaltungsstrafnorm zu lauten hat: "§ 367 Einleitungssatz GewO 1994".
II. Die Berufungswerberin hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten der Erstinstanz den Betrag von 10 Euro, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe, als Kostenbeitrag zum Rechtsmittelverfahren zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
zu II.: § 64 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 04.09.2012, Ge96-49-2012, wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 50 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 4 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 367 Z25 der GewO 1994 iVm Auflagepunkt I.a.1. des Genehmigungsbescheides der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 20.07.2010, Ge20-72-2007, verhängt.
Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Sie haben es als Inhaberin der gastgewerblichen Betriebsanlage (Vinothek mit Gastgarten) im Standort X, zu verantworten, dass beim Betrieb dieser mit den Bescheiden der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 04.01.2007, Ge20-140-2006, vom 08.04.2011, Ge20-59-2010 sowie vom 20.07.2010, Ge20-72-2010 genehmigten Betriebsanlage am 16. August 2012 die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 der Gewerbeordnung in Auflagenpunkt I.a.1. des Genehmigungsbescheides vom 20.07.2010, Ge20-72-2010 vorgeschriebene Auflage mit dem Wortlaut: 'Die Anordnung von Außenlautsprechern und die Abhaltung von Musikdarbietungen ist nicht zulässig.' nicht eingehalten wurde, indem im Gastgarten zwischen 21:00 und 22:30 Uhr Musik durch einen Männerchor dargeboten wurde."
2. Gegen dieses Straferkenntnis hat die Bw innerhalb offener Frist Berufung eingebracht und darin im Wesentlichen ausgeführt, am 16.08.2012 habe gegen 21.00 Uhr eine Männergruppe den Gastgarten der Bw aufgesucht. Von diesen Männern sei einige Zeit nach ihrem Eintreffen vollkommen eigenständig und ohne Wissen der Bw ein Lied gesungen worden. Die Bw habe die Gäste unverzüglich aufgefordert, den Gesang zu beenden; dieser Aufforderung sei auch Folge geleistet worden. Nach einiger Zeit sei von diesen Personen ein weiteres Lied gesungen worden und habe die Bw abermals um Einstellung des Gesanges ersucht, was auch erfolgt sei. Als neuerlich Lieder dargeboten wurden, sei der Gastgarten von der Bw um 22.30 Uhr vorzeitig geschlossen und die Gäste im Lokal weiterbewirtet worden.
Es werde daher um Einstellung des Verfahrens ersucht, da im gegenständlichen Fall kein Verschulden der Bw vorliege. Die Musikdarbietung sei nicht von der Bw abgehalten, in Auftrag gegeben oder auf eine andere Art und Weise von ihr unterstützt oder ermöglicht worden. Von der Bw seien alle zur Verfügung stehenden Mittel und Maßnahmen ergriffen worden, damit durch den Gesang keine anderen Gäste, Touristen und Anwohner beeinträchtigt oder gestört werden.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Freistadt hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt.
Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG).
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ bzw. mit dem Straferkenntnis eine 500 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde und keine Partei einen entsprechenden Antrag gestellt hat, konnte von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.
4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:
Die Bw ist Inhaberin der gastgewerblichen Betriebsanlage (Vinothek mit Gastgarten) im Standort x.
Mit Bescheid vom 04.01.2007, Ge20-140-2006, wurde die gewerbebehördliche Betriebsanlagengenehmigung für die Errichtung einer Vinothek ("X") im Standort X, erteilt.
Mit weiterem Bescheid vom 20.07.2010, Ge20-72-2010, wurde die gewerbebehördliche Genehmigung für den dazugehörigen Gastgarten im Grunde des § 359b GewO 1994 erteilt und unter Auflagepunkt 1a vorgeschrieben: "Die Anordnung von Außenlautsprechern und die Abhaltung von Musikdarbietungen ist nicht zulässig."
Am 16.08.2012 wurde im Gastgarten zwischen 21.00 Uhr und 22.30 Uhr Musik durch einen Männerchor (Gäste) dargeboten.
Das hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis ergibt sich aus dem Akteninhalt und wurde von der Bw in der Berufungsschrift auch so dargelegt.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 367 Z25 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, wer Gebote oder Verbote von gemäß § 82 Abs.1 oder § 84d Abs.7 erlassenen Verordnungen nicht befolgt oder die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 und 359b in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält.
Mit Auflagepunkt I.a.1. des Genehmigungsbescheides der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 20.07.2010, Ge20-72-2010, wurde im Zusammenhang mit dem Betrieb des Gastgartens vorgeschrieben: "Die Anordnung von Außenlautsprechern und die Abhaltung von Musikdarbietungen ist nicht zulässig".
5.2. Von der Bw wird die Nichteinhaltung dieses Auflagenpunktes zugestanden; der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung ist somit gegeben.
5.3. Allerdings wendet die Bw ein, dass sie an der Nichteinhaltung dieses Auflagenpunktes kein Verschulden treffe.
Hiezu ist festzuhalten, dass die der Beschuldigten angelastete Tat ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs.1 VStG darstellt, zu dessen Strafbarkeit, sofern die Verwaltungsvorschrift nichts anderes bestimmt, Fahrlässigkeit genügt. Fahrlässigkeit ist nach der zitierten Gesetzesstelle bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Übertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft machen kann, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Ein solcher Entlastungsbeweis ist der Bw nicht gelungen. Soweit die Bw vermeint, ein Verschulden sei insofern nicht anzunehmen, da die Musikdarbietung weder von ihr abgehalten, in Auftrag gegeben, noch auf eine andere Art und Weise unterstützt oder ermöglicht worden sei, ist dem entgegenzuhalten, dass dies keinen Entschuldigungsgrund darstellen kann, sondern lediglich Auswirkungen auf die Verschuldensform hat. Hätte nämlich die Bw die Musikdarbietung in Auftrag gegeben bzw. in sonstiger Weise unterstützt, wäre nicht nur von fahrlässigem sondern sogar von vorsätzlichem Handeln auszugehen. Mit dem Vorbringen, die Bw habe die Gäste unverzüglich aufgefordert den Gesang zu beenden und schlussendlich um 22.30 Uhr den Gastgarten vorzeitig geschlossen, vermag die Bw nicht darzutun, dass die Einhaltung der gegenständlichen Auflage ohne ihr Verschulden unmöglich gewesen sei, obliegt es ihr doch von vornherein dafür zu sorgen, dass überhaupt keine Musikdarbietungen stattfinden.
Darauf hinzuweisen ist auch, dass die Musikdarbietungen ab 21.00 Uhr erfolgten, der Gastgarten von der Bw schlussendlich erst um 22.30 Uhr, sohin erst 1,5 Stunden später, geschlossen wurde.
Die Bw hat die Verwaltungsübertretung somit auch in subjektiver Hinsicht zu vertreten.
6. Zur Strafhöhe ist festzustellen:
6.1. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
6.2. Von der belangten Behörde wurde im angefochtenen Straferkenntnis eine Geldstrafe von 50 Euro bei einem Strafrahmen bis zu 2.180 Euro über die Bw verhängt. Bei der Strafbemessung ging die Behörde von einem monatlichen Einkommen von 1.000 Euro, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten aus. Strafmildernd wurde gewertet, dass die Bw strafrechtlich unbescholten ist, erschwerende Umstände sind im Verfahren nicht hervorgekommen.
Die verhängte Geldstrafe liegt im untersten Bereich des Strafrahmens und ist im Hinblick auf den Unrechtsgehalt der Tat und das Verschulden der Bw angemessen. Durch die Vorschreibung der in Rede stehenden Auflage sollen die Nachbarn vor Lärm geschützt werden, gerade diesem Schutzzweck wurde durch die Verwaltungsübertretung zuwidergehandelt; dies ist auch durch die im Akt einliegende Nachbarbeschwerde dokumentiert.
Zu II.: Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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