Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252944/15/BMa/Th

Linz, 08.10.2012

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag.a Gerda Bergmayr-Mann nach der am 20. Juli 2012 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des X, vertreten durch Rechtsanwälte X X X, X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Perg vom 5. Juli 2011, Sich96-447-2010, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.                  Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis wird mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses an Stelle der Wortgruppe "X GmbH" die Wortgruppe "X KG" tritt.  

 

II.              Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 1.200 Euro (3 x 400 Euro) zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF

zu II.: § 64 VStG


Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig gesprochen und bestraft:

 

"Sie haben als unbeschränkt haftender Gesellschafter der X GmbH mit dem Sitz in X verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass die X KG am 7. September 2010 um 13:50 Uhr in X, die ungarischen Staatsbürger X, geb. X, X, geb. X und X, geb. X mit Verputzarbeiten unberechtigt beschäftigt hat, da weder der bezeichneten Firma für diese Beschäftigung eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, noch der Beschäftigte selbst eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis noch einen Befreiungsschein oder "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besaß.

 

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 3 Abs. 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) BGBl.Nr.218/1975 i.d.g.F.

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen werden über Sie folgende Strafen verhängt:

 

Geldstrafe von                     falls diese uneinbringlich ist,          Gemäß

                                                               Ersatzfreiheitsstrafe

pro illegal Beschäftigten  von 120 Stunden                                § 28 Abs. 1 Ziff. 1

        € 2.000,--                                                                                                    lit. a leg.cit

=     € 6.000,--

 

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

600,-- Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe

(je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euroangerechnet);

 

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe und Kosten) beträgt daher

                € 6.600,--."

 

1.2. Begründend führt die belangte Behörde nach Darlegung der maßgeblichen Rechtsvorschriften und des Verfahrensganges im Wesentlichen aus, der Bw sei der Beschäftiger der nicht österreichischen Staatsbürger gewesen, weil keine Entsendebewilligung vorgelegen sei. Vielmehr sei Arbeitskräfteüberlassung an ihn vorgelegen. Der Bw habe für die Beschäftigten nicht die erforderlichen Bewilligungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz vorweisen können. Mildernde oder erschwerende Umstände seien nicht festgestellt worden.

 

1.3. Dagegen richtet sich die rechtzeitige Berufung vom 21. Juli 2011.

 

1.4. Die Berufung führt im Wesentlichen aus, entgegen der Ansicht der belangten Behörde liege ein zwischen der X KG und der X UG abgeschlossner Werkvertrag vor. Die Ausländer hätten übereinstimmend angegeben, bei der X UG beschäftigt zu sein und ihr Chef sei X. Detailanweisungen hätten die Ausländer entsprechend dem Werkvertrag vom Polier und nicht vom Berufungswerber erhalten. Die Einflussnahme des Berufungswerbers beschränkte sich ausschließlich auf die Ausführungskontrolle, dies sei ein Kennzeichen eines Werkvertrags. Der Berufungswerber habe keine Einflussmöglichkeit auf die Auswahl der Personen gehabt, die X UG sei diesbezüglich jedoch frei gewesen. Es sei auch keine Konkurrenzklausel vereinbart worden. Die ungarischen Staatsangehörigen seien ordnungsgemäß von der X UG in Deutschland gemeldet und versichert gewesen. Für den Fall, dass das Strafverfahren aufgrund der Nichtannahme eines Werkvertrags fortgesetzt werde, wurde die zeugenschaftliche Einvernahme von den Ausländern, X und X, Rechtsanwalt, als Insolvenzverwalter der X UG sowie die Einholung von Versicherungsbestätigungen und die Einvernahme des Berufungswerbers beantragt.

Sollte ein Verschulden des Bw angenommen werden, so sei dieses nur geringfügig. Es sei eine Ermahnung zu erteilen, in eventu die Strafe gemäß § 20 VStG zu reduzieren. Zu den Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen wurde angegeben, dass der Berufungswerber ein monatliches Einkommen von netto 2.000 Euro beziehe und unterhaltspflichtig für 4 Kinder im Alter zwischen 8 und 14 Jahren und seine Ehegattin sei.

Abschließend wurden die Anträge auf Aufhebung des angefochtenen Bescheids und Einstellung des Strafverfahrens, in eventu auf Absehen der Verhängung einer Strafe, zumindest aber auf Reduzierung des Strafausmaßes gestellt.

 

2.1. Der Bezirkshauptmann von Perg hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsakt mit Schreiben vom 26. Juli 2011 dem Unabhängigen Verwaltungssenat vorgelegt. Weil keine 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

 

2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 20. Juli 2012, zu der der Berufungswerber in rechtsfreundlicher Vertretung sowie ein Vertreter der Organpartei gekommen sind.

 

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Folgender rechtlich relevanter Sachverhalt wird festgestellt:

 

Der Bw war zur Tatzeit unbeschränkt haftender Gesellschafter der X KG (Firmenbuchauszug vom 7. Oktober 2010, FN X).

Die drei ungarischen Staatsbürger X, X und X haben auf der Baustelle in X, am 7. September 2010 um 13.50 Uhr Verputzarbeiten verrichtet. Die X-KG hat mit der Dipl.-Ing. X GmbH einen Werkvertrag geschlossen zur Verrichtung von Innenputzarbeiten mit u.a. beigestelltem Material, insgesamt 300 mit einem -Preis von 15 Euro und einer Nettoauftragssumme von 4.500 Euro. Die drei ungarischen Staatsbürger sind über den Kontakt, den der Bw mit der Firma X UG in Deutschland hatte, nach Österreich gekommen.

Mit der X UG hat der Bw am 26.08.2010 folgenden Vertrag geschlossen:

 

"W E R K S V E R T R A G

Zwischen Firma X-KG und Fa. X UG

 

Für Bauvorhaben Fa. X, X

 

Regiestunden: Baustelle 24,60 € pro Stunde

 

Führung eines Bautagebuches

 

Abrechnung nach tatsächlich erbrachter Leistung/Stunden.

 

Arbeitstätigkeiten: Innenputzarbeiten

 

Arbeit erfolgt nach Erteilung durch den Polier, Kontrolle X

 

Abrechnung: lt. Regiebericht

 

Zahlungsziel: 14 Tage 3 % Skonto, 30 Tage netto"

 

 

In diesem Vertrag wurde kein konkretes Werk vereinbart, sondern eine Bezahlung nach Regiestunden unter Führung eines Bautagesbuches. Die Abrechnung erfolgt nicht nach einem bestimmt definierten Werk, sondern nach den tatsächlich erbrachten Stunden und als Arbeitstätigkeit wurden Innenputzarbeiten festgelegt.

Die Arbeit wurde durch den auf der Baustelle vorhandenen Polier eingeteilt, lediglich die Kontrolle erfolgte durch die X. Es wurden keine für Werkverträge typischen Haftungsbestimmungen, Ausführungsfristen, Gewährleistungs- und Haftungsbestimmungen vereinbart. Die Ausländer wurden vom Polier der Firma X GmbH hinsichtlich des Zeitablaufes unterwiesen.

Die Ausländer wurden vom Bw nach ihren Stundenaufzeichnungen bezahlt.

Die Firma des Bw hatte in X zwei Baustellen und die X UG hatte auch Baustellen dort. Die Arbeiter wurden angerufen und bei jener Arbeit – sowohl bei jener der X UG, als auch bei den Baustellen des Bw - eingesetzt, bei der sie gebraucht wurden.

Das Werkzeug für die Leute vor Ort wurden von der X UG zur Verfügung gestellt und mit dem "Chef" der X UG, X, wurden die Arbeiten vor Ort mit dem Bw besprochen. Das Material wurde von der Firma X GmbH, die mit der  X KG einen Werkvertrag geschlossen hatte, zur Verfügung gestellt. Die X UG hat gegenüber der Firma des Bw wie ein Bereitsteller von Arbeitskräften, ähnlich einem Leasingunternehmen agiert, wobei die Leistung der X UG sich im Wesentlichen auf die Überlassung jener  Arbeitskräfte, die bei der von der Firma des Bw zu betreuenden Baustellen benötigt wurden, beschränkt hat. Die Ungarn waren von der X UG in Deutschland auch zur Sozialversicherung gemeldet.

Der Bw kennt den Unterschied zwischen der Errichtung und der Erfüllung eines Werkvertrags und einer Arbeitskräfteüberlassung nicht und zwar weder in rechtlicher Hinsicht, noch hinsichtlich der tatsächlichen Auswirkungen.

Der Bw hat Sorgepflichten für 4 Kinder und seine Frau und einen aushaftenden Kredit in Höhe von ca. 240.000 Euro.

 

3.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt aufgrund des vorliegenden Verwaltungsaktes und der Aussage des Berufungswerbers in der mündlichen Verhandlung ergibt. Darüber hinausgehende Beweisanträge waren im Sinne der Verfahrensökonomie abzuweisen. So konnte auf die zeugenschaftliche Einvernahme weiterer Personen oder Beischaffung von Versicherungsakten aus Deutschland verzichtet werden, weil sich der wesentliche Sachverhalt bereits aus den vorliegenden Unterlagen ergeben hat und die Beweisanträge keinen weiteren Aufschluss über die zwischen der X UG und der X KG geschlossenen Vereinbarung liefern würden. An der ordnungsgemäßen Meldung der ungarischen Arbeiter in Deutschland zur Sozialversicherung und dem Bestehen einer Arbeitserlaubnis dieser Ausländer in Deutschland wird nicht gezweifelt.

 

3.3. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)     in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)     in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)     überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungs­bewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

3.4. Vorweg ist festzuhalten, dass, um die Verwendung von ausländischen Arbeitskräften als Beschäftigung im Sinn des § 3 Abs.1 AuslBG zu qualifizieren, es keinen Unterschied macht, ob derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, selbst Arbeitgeber der Ausländer ist, oder ob im Sinn des § 2 Abs.2 lit.e AuslBG in Verbindung mit dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) die Verwendung überlassener Arbeitskräfte erfolgt. In beiden Fällen ist derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, ohne im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung oder Anzeigebestätigung zu sein, und ohne dass der Ausländer eine Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt, wegen Übertretung des § 3 Abs.1 AuslBG gemäß § 28 Abs.1 Z 1 lit.a AuslBG strafbar.

 

In § 2 Abs. 2 AuslBG wurde ein eigener Beschäftigungsbegriff - abweichend vom Sozialversicherungsrecht und Arbeitsvertragsrecht - geschaffen, der vor allem den spezifischen Gegebenheiten und verschiedenen Formen, unter denen Ausländer auf dem Arbeitsmarkt tätig werden können, Rechnung trägt und damit jede Tätigkeit in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit erfasst, gleichgültig ob es sich um ein Arbeitsverhältnis, um ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis, um ein Ausbildungsverhältnis oder um eine sonstige bloße Tätigkeit in Österreich handelt.

 

Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs.4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. In Anwendung dieser Bestimmung hat der Verwaltungsgerichtshof hinsichtlich der Frage, ob die Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines "echten Werkvertrages" oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 AÜG anzusehen ist, ausgesprochen, dass es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend ist, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist. Maßgeblich für diese Beurteilung ist vielmehr die Beurteilung sämtlicher für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im konkreten Fall sprechender Umstände, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind (vgl. VwGH vom 4. September 2006, Zl. 2006/09/0030 mwN). In diesem Sinn hat der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung dargelegt, dass das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente nicht ausreichend ist, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt.

 

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. VwGH 23.5.2007, Zl. 2005/08/0003, 16.10.2008, Zl. 2008/09/0232-3).

 

Die zwischen der X UG und der X KG abgeschlossene Rahmenvereinbarung für Regiearbeiten, welche als Innenputzarbeiten beim Bauvorhaben Firma X X, nennt, kann entgegen der Ansicht des Bw in Anlehnung an die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nicht als Werkvertrag qualifiziert werden. Zweck dieser Rahmenvereinbarung war es vielmehr, im Fall von Arbeitsbedarf der X KG diesen kurzfristig mit Arbeitern der X UG abdecken zu können. Eine Individualisierung und Konkretisierung der Arbeiten, welche von der X UG beim Bauvorhaben Firma X zu erbringen gewesen wäre, hat vor Arbeitsbeginn der Ausländer nicht stattgefunden. In der Rahmenvereinbarung wurde vielmehr festgehalten, dass die Arbeit durch Einteilung durch den Polier erfolgt. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Arbeiter Materialien der Firma X verwendet haben und der Arbeitsfortschritt vom Polier dieser Firma kontrolliert wurde.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat wiederholt festgestellt, dass eine Leistung, die bei Vertragsabschluss nicht im Vorhinein eindeutig bestimmt ist, sondern erst nach diesem Zeitpunkt auf der Baustelle 'an Ort und Stelle festgelegt' werden soll, kein Werk darstellt und keine Grundlage einer Gewährleistung sein kann. Ein solcher Vertrag ist als plumper Umgehungsversuch des AuslBG anzusehen (z.B. VwGH vom 16.9.2009, Zl. 2009/09/0150).

 

Die von der X UG bereit gestellten ungarischen Arbeiter wurden vom Bw zur Erfüllung seines Werkvertrags mit der Bmstr. Dipl.-Ing. X & Co GmbH eingesetzt. Der gesamte wirtschaftliche Erfolg und das wirtschaftliche Risiko für diese Arbeiten wurden von der Firma des Bw getragen. Die Arbeiter haben die gleiche Arbeit verrichtet wie die in der Firma des Bw angestellten Arbeiter und wurden bei Personalengpässen in der Firma des Bw eingesetzt. Sie haben keine vom Firmenziel des Bw unterscheidbare Arbeit verrichtet und waren daher im Betrieb des Bw eingegliedert. Der Bw hat mit dem Polier der X UG die Arbeiten besprochen und daher auch inhaltlich vorgegeben, diese wurden von den Arbeitern nur ausgeführt. Die ungarischen Arbeiter waren in der Zeit der Beschäftigung bei der X KG persönlich und wirtschaftlich abhängig.

Damit aber ist der Bw als Beschäftiger der ungarischen Arbeitskräfte anzusehen. Dafür spricht auch, dass die Arbeiter vom Bw entlohnt wurden.

 

Weil keine arbeitsmarktrechtlichen Papiere für den Einsatz der drei ungarischen Staatsangerhörigen vorgelegen sind, ist dem Bw die Übertretung des objektiven Tatbestands der angelasteten Verwaltungsübertretung vorwerfbar.

 

4.2. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Zur bestrittenen Erfüllung der subjektiven Tatseite ist auszuführen, dass Übertretungen des § 28 Abs. 1 AuslBG nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes Ungehorsamsdelikte im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG sind, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört. Das verantwortliche Organ ist strafbar, wenn es nicht genügende Vorkehrungen getroffen hat, um die Verwirklichung des Tatbildes durch den unmittelbaren Täter zu verhindern. Es liegt ihm daher eine Unterlassung zur Last. In einem solchen Fall besteht gemäß § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Solange daher der Beschuldigte nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft, hat die Behörde anzunehmen, dass der Verstoß bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte vermieden werden können. Es war daher Sache des Bw, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Begehung der Verwaltungsübertretung kein Verschulden traf (vgl. VwGH vom 19. Oktober 2005, Zl. 2004/09/0064, und die darin zitierte Judikatur).

 

Soweit die Berufung ausführt, das Verschulden des Bw sei, sofern ein solches überhaupt vorliege – gering, er hätte darauf vertraut, dass die X UG mit der er glaublich einen Werkvertrag geschlossen hatte, die Regelungen des AuslBG einhalte, so ist darauf hinzuweisen, dass bereits fahrlässiges Verhalten ein Verschulden indiziert. Der Berufungswerber jedoch hat in der mündlichen Verhandlung selbst angegeben, einen Unterschied zwischen der Errichtung und Erfüllung eines Werkvertrages und einer Arbeitskräfteüberlassung weder in rechtlicher Hinsicht noch hinsichtlich der tatsächlichen Abwicklung zu kennen. Damit aber hat er eine Tätigkeit ausgeübt, zu der er eine fehlende Qualifikation hatte, es ist ihm daher fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen und die gegenständliche Verwaltungsübertretung ist ihm in subjektiver Hinsicht zur Last zu legen.

 

4.3. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Vorliegend ist die Strafe nach dem ersten Strafsatz des § 28 Abs.1 Z1 AuslBG zu bemessen, wonach bei Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von 1.000 Euro bis 10.000 Euro zu verhängen ist. Da im gegenständlichen Fall somit hinsichtlich der der Bw zur Last gelegten Verwaltungsübertretung ohnehin die nicht unterschreitbare gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe verhängt wurde, erübrigt sich ein Eingehen darauf, ob den Bestimmungen des § 19 VStG bei der Bemessung der Strafe durch die Erstbehörde entsprochen wurde oder nicht und erweisen sich begründende Ausführungen über das Strafausmaß als entbehrlich.

 

Die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG war nicht in Betracht zu  ziehen, da im gegenständlichen Fall Milderungsgründe nicht hervorgekommen sind und daher kein beträchtliches Überwiegen der Strafmilderungsgründe gegenüber den Erschwernisgründen, als gesetzliche Voraussetzung für die Unterschreitung der Mindeststrafe, gegeben ist.

 

Auch eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG scheidet aus, weil die Folgen der Tat nicht unbedeutend sind. So ist der bei illegaler Ausländerbeschäftigung zu erwartende volkswirtschaftliche Schaden nicht unbedeutend und das öffentliche Interesse an einer Unterbindung der unerlaubten Beschäftigung von Ausländern ist jedenfalls hoch einzuschätzen. Daher mangelt es an einer der kumulativen Vorraussetzungen des § 21 Abs.1 VStG.

 

4.4. Zum Vorbringen des Bw, das er in der mündlichen Verhandlung auch schriftlich vorgelegt hat (Beilage 1 zur Verhandlungsschrift vom 20. Juli 2012), wird ausgeführt:

Die Ausführungen zu § 32a AuslBG iVm § 18 Abs. 12 AuslBG sind obsolet, ergibt sich aus den Feststellungen doch, dass kein Werkvertrag zwischen der X UG und der Firma des Bw vorgelegen ist.

Soweit der Bw die Dienstleistungsfreiheit der Mitgliedstaaten anspricht, ist dem die Judikatur entgegenzuhalten, dass es sich hier nicht um eine Entsendung der ungarischen Arbeitskräfte aus Deutschland nach Österreich handelt, sondern um eine grenzüberschreitende Arbeitsüberlassung. Der inländische Beschäftiger überlassener ausländischer Arbeitskräfte ist ausländerbeschäftigungsrechtlich einem Arbeitgeber gleichzuhalten ( § 2 Abs.2 lit. e iVm § 2 Abs.3 lit c AuslBG). Das AuslBG sieht aber – in diesem Punkt ist dem Vorbringen des Bw zu folgen – für bestimmte Personengruppen Ausnahmen von seiner Anwendbarkeit vor (Sacherer Arbeitskräfteüberlassungsgesetz2 § 16, 16a, Grenzüberschreitende Arbeitsüberlassung). Für u.a. ungarische Staatsangehörige besteht eine beschäftigungsrechtliche Übergangsregelung und für diese Ausländer ist bis zum Ablauf des Übergangszeitraums, also bis zum 30. April 2011, ein entsprechender beschäftigungsrechtlicher Titel nach dem AuslBG zu erwirken (ebendort).

 

Zum Berufungsvorbringen, soweit es sich auf das Günstigkeitsprinzip bezieht, wonach das Verhalten des Bw nach dem 1.5.2011 nicht mehr strafbar sei, wird auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs vom 8. März 2012, B 1003/11-7, B 1004/11-7, verwiesen, wonach zur Strafbarkeit der Beschäftigung von u.a. ungarischen Staatsbürgern ohne Bewilligung nach dem AuslBG ausgesprochen wird, dass § 1 Abs.2 VStG nicht präjudiziell sei, weil das Auslaufen der Über­gangsfrist für die Beschränkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit für die am 1. Mai 2004 beigetretenen Mitgliedstaaten und die infolge dessen erfolgte Änderung der Übergangsbestimmungen des AuslBG durch BGBl. I 25/2011, durch welche Staatsbürger dieser Mitgliedstaaten nicht mehr unter das Regime des AuslBG fallen würden, nicht zum Wegfall des Unwerturteils über das zur Zeit seiner Begehung strafbare Verhalten führe. Die Beschäftigung von Ausländern ohne entsprechende Bewilligung nach dem AuslBG sei weiterhin strafbar und mit der gleichen Strafsanktion bedroht, auch wenn das AuslBG seit einem bestimmten, nach dem strafbaren Verhalten liegenden Zeitpunkt die im konkreten Fall Beschäftigten nicht mehr umfasse und das gleiche strafbare Verhalten in Zukunft nicht mehr gesetzt werden könne. Weiters wurde festgestellt, dass daraus, dass trotz des Umstandes, dass die Strafbarkeit der Beschäftigung ungarischer Staatsangehöriger mit 1. Mai 2011 weggefallen sei, die belangte Behörde nicht von der Verhängung einer Verwaltungsstrafe aufgrund der vor diesem Zeitpunkt begangenen Ver­waltungsübertretung abgesehen habe,  kein Verstoß gegen Art. 7 EMRK abgeleitet werden könne. 

 

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

5. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt wurde, hat der Bw gemäß § 64 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafen zu leisten."

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Mag.a Bergmayr-Mann

 

 

 

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