VwSen-740043/2/MB/JO VwSen-740131/2/MB/JO

Linz, 18.09.2012

 

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Markus Brandstetter über die Berufungen der 1. X und des 2. X, beide X, beide vertreten durch X, Rechtsanwälte GmbH in X, gegen den Bescheid des Polizeidirektors der Bundespolizeidirektion Wels vom 18. April 2012, AZ. S-4184/12, betreffend Beschlagnahme von Glücksspielgeräten nach dem § 53 Abs 1 Z 1 lit a) Glücksspielgesetz - GSpG (BGBl Nr. 620/1989, zuletzt geändert mit BGBl I Nr. 76/2011) zu Recht erkannt:

 

 

I.                  Die Berufung der Erstberufungswerberin wird als unbegründet abgewiesen und der Beschlagnahmebescheid bestätigt.

 

II.              Die Berufung des Zweitberufungswerbers wird als unzulässig zurückgewiesen.

 

 

Rechtsgrundlage:

§ 24 VStG iVm § 66 Abs 4 AVG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Bescheid des Polizeidirektors der Bundespolizeidirektion Wels (nunmehr: Landespolizeidirektion) vom 18. April 2012, AZ: S-4184/12, welcher der Berufungswerberin (im Folgenden: ErstBw) – wobei die gewählte Adressierung im Bescheid die "X" mit dem Zusatz "handelsr. Geschf.: des unbeschr. haftenden Gesellsch. X" (im Folgenden: ZweitBw) anführt – als auch dem Finanzamt zugestellt wurde, wurde wie folgt abgesprochen:

 

"Über die am 8.3.2012 durch Organe des Finanzamtes Linz im Lokal „X etabliert, gemäß § 53 Abs. 2 GSpG durchgeführte vorläufige Beschlagnahme von Glücksspielgeräten ergeht von der Bundespolizeidirektion Wels gegen Sie als Eigentümer und Veranstalter dieser Glücksspielgeräte folgender

 

SPRUCH

Gemäß § 53 Abs. 1 Zi. 1 !it. a Glücksspielgesetz BGBl.Nr. I 73/2010 wird von der Bundespolizeidirektion Wels zur Sicherung der Einziehung die Beschlagnahme der vorläufig beschlagnahmten drei Glücksspielgeräte mit der Gehäusebezeichnung

•        Golden Island Games, Nr. X,

•        Golden Island Games, Nr. X,

•        Golden Island Games, Nr. X und

•        17 Stück zu diesen Geräten gehörende Schlüssel

angeordnet.

 

BEGRÜNDUNG

Am 8.3.2012 haben Organe der Finanzpolizei des Finanzamtes Linz im Lokal „ZX", in X, insgesamt acht Glücksspielgeräte sowie 17 Schlüssel gemäß § 53 Abs. 2 GSpG vorläufig in Beschlag genommen und Herrn X eine Bescheinigung über diese Beschlagnahme ausgestellt.

 

Begründend wurde ausgeführt, dass die Beschlagnahme vorzunehmen war, um sicher zu stellen, dass mit den genannten Gegenständen nicht fortgesetzt oder wiederholt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird. Es seien drei Geräte mit der im Spruch angeführten Gehäusebezeichnung betriebsbereit und eingeschaltet vorgefunden worden. Mit diesen Glücksspielgeräten wurden seit mindestens 1.7.2011 wiederholt Glücksspiele in Form von vorwiegend virtuellen Walzenspielen durchgeführt. Aufgrund der in Aussicht gestellten Gewinne in der Höhe des jeweils Mehrfachen des gewählten Einsatzes, bestand der Verdacht, dass mit den Geräten durch das Veranstalten von verbotenen Ausspielungen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, weil die dafür erforderliche Konzession des Bundesministerium für Finanzen nicht vorlag. Von den kontrollierenden Organen wurden daher die Glücksspielgeräte und die dazugehörigen Schlüssel gemäß § 53 Abs. 3 Glücksspielgesetz vorläufig in Beschlag genommen.

 

Weiters wurde mit der genannten Bescheinigung ein Verfügungsverbot erlassen und wurden die Glücksspielgeräte amtlich versiegelt und wurde auf die Straftatbestände des Verstrickungsbruches sowie des Siegelbruches ausdrücklich hingewiesen.

 

Des Weiteren wurde der Eigentümer der Geräte, der Veranstalter und der Inhaber aufgefordert, sich binnen vier Wochen bei der Bundespolizeidirektion Wels, Dragonerstraße 29, 4600 Wels, zu melden.

 

Dieser Sachverhalt wurde der Bundespolizeidirektion Weis mit der erwähnten Bescheinigung mit 17 Schlüssel sowie einer Niederschrift mit X am 8.3.2012 übermittelt.

 

Zur Einleitung des Beschlagnahmeverfahrens nach § 53 Abs. 3 GSpG hat die Bundespolizeidirektion Wels mit Schreiben vom 14.3.2012 den Organen des Finanzamtes Grieskirchen-Wels den Auftrag erteilt, den Eigentümer, Inhaber und Veranstalter für die vorläufig beschlagnahmten Glücksspielgeräte festzustellen und zu befragen.

 

Mit Schriftsatz vom 27.3.2012 hat das Finanzamt Linz der Bundespolizeidirektion Wels bekannt gegeben, dass Sie Eigentümer und Veranstalter der im Spruch angeführten Glücksspielgeräte seien.

 

Eine Überprüfung im elektronischen Firmenbuch der Republik Österreich hat ergeben, dass. die Fa. "X" unbeschränkt haftender Gesellschafter dieser Firma und X handelsrechtlicher Geschäftsführer des unbeschränkt haftenden Gesellschafters ist.

 

Ihr Rechtsvertreter gibt in seiner Stellungnahme vom 30.3.2012 zur Beschlagnahme der Spielapparat sinngemäß an, dass die vorläufige Beschlagnahme der Spielapparate rechtswidrig sei.

 

Über Auftrag der Bundespolizeidirektion Wels hat das Finanzamt Linz mit Bericht vom 3.4.2012 bekannt gegeben, dass die 17 Stück vorläufig beschlagnahmten Schlüssel zu den im Spruch angeführten Glücksspielgeräten gehören.

 

Die Bundespolizeidirektion Wels hat folgende rechtliche Beurteilung vorgenommen:

Gemäß § 1 Abs. 1 Glücksspielgesetz ist ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegenden vom Zufall abhängt.

 

Bei den auf den vorläufig beschlagnahmten Glücksspielgeräten angebotenen Spielen handelt es sich um virtuelle Walzenspiele. Die Spiele waren deshalb als Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 Glücksspielgesetz anzusehen, weil den Spielern keinerlei Möglichkeiten geboten wurde, bewusst auf das Zustandekommen eines bestimmten Spielergebnisses Einfluss zu nehmen. Die Spieler konnten nur einen Einsatz und den dazugehörigen Gewinnplan auswählen und die Start-Taste betätigen. Anschließend wurden für die Dauer von wenigen Sekunde die am Bildschirm dargestellten Symbole ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert. Die neue Symbolkombination konnte einer im Gewinnplan dargestellten Kombination entsprechen oder nicht. Nur wenn die neue Symbolkombination einer im Gewinnplan dargestellten Kombination entsprach, dann ist ein Gewinn eingetreten. Die Entscheidung über den Spielausgang hing daher ausschließlich vom Zufall ab.

 

Gemäß § 2 Abs. 1 Glücksspielgesetz sind Ausspielungen Glücksspiele,

1.       die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert oder zugänglich macht und

2.       bei denen Spieler oder andere eine Vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3.       bei denen vom Unternehmer, von Spieler oder von anderen eine Vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Gemäß § 2 Abs. 2 Glücksspielgesetz ist Unternehmer, wer selbständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

Gemäß § 2 Abs. 4 Glücksspielgesetz sind Ausspielungen verboten, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind.

 

Gemäß § 3 Glücksspielgesetz ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol).

 

Gemäß § 4 Abs. 1 Glücksspielgesetz unterliegen Glücksspiele nicht dem

Glücksspielmonopol des Bundes, wenn sie

nicht in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs. 1 und

a)       bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge oder

b)       nur einmal zur Veräußerung eines körperlichen Vermögensgegenstandes durchgeführt werden.

 

Daneben unterliegen noch Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten nach Maßgabe des § 5 Glücksspielgesetz sowie Warenausspielungen mit Glücksspielautomaten und Lebensversicherungsverträge, weiters Glückshäfen, Juxausspielungen und Tombolaspiele und Kartenspiele in Turnierform zum bloßen Zweitvertreib nicht dem Glücksspielmonopol.

 

Im Sinne des Glücksspielgesetzes veranstaltet derjenige verbotene Ausspielungen zur Teilnahme vom Inland aus, der auf seinen Namen und auf sein Risiko Glücksspiele in Form von Ausspielungen durch Spieler an einem Gerät (Glücksspielgerät) durchführen lässt, bei denen die Wertgrenzen des § 4 Abs. 2 GSpG (Einsatz € 0,50, Gewinn € 20,-- pro Spiel) überstiegen werden. Der Veranstaltungsbegriff trifft jedenfalls auf den so genannten Aufsteller (jener Unternehmer, der Glücksspielgeräte aufstellen lässt und diese auf eigene Rechnung betreibt) zu, sofern dieser auch über das eingenommene Geld verfügen kann. Als Veranstalter kommen somit jene Beteiligte in Betracht, die das Glücksspiel auf ihre Rechnung ermöglichen.

 

In der österreichischen Rechtsordnung bezeichnet Eigentum das dingliche,, das heißt gegenüber jedermann durchsetzbare, Herrschaftsrecht einer Person über eine Sache. Der Eigentümer hat das alleinige Recht mit der Sache nach Belieben zu schalten und zu walten und jeden Dritten davon auszuschließen. Die gegenständlichen Glücksspielgeräte sind entsprechend dieser Definition Ihnen rechtlich zuzuordnen und Sie sind somit zweifelsfrei Eigentümer dieser Glücksspielgeräte, da Sie die beliebige Verfügungsgewalt über diese Glücksspielgeräte haben.

 

Die Fa. „X" mit dem handelsrechtlichen Geschäftsführer des unbeschränkt haftenden Gesellschafters und somit als das zur Vertretung nach außen berufenen Organ X hat seit 1.7.2011 die im Spruch angeführten Glücksspielgeräte im angeführten Lokal „X selbständig zur Erzielung von Einnahmen betrieben. Die Fa. „X" hat daher Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 1 Glücksspielgesetz veranstaltet, da sie als Unternehmer Glücksspiele veranstaltet hat, bei denen die Spieler eine Vermögenswerte Leistung mit der Teilnahme am Glücksspiel erbracht haben und eine Vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt worden ist. Da für diese Ausspielungen keine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz erteilt worden ist und eine Ausnahme gemäß § 4 Glücksspielgesetz nicht vorlag, waren diese Ausspielungen verboten.

 

Von den Organen der Finanzpolizei wurde an den Glücksspielgeräten Testspiele durchgeführt und auf Grund der bei den Testspielen getätigten Einsätze und der dazu in Aussicht gestellten Gewinne war in Verbindung mit der festgestellten Betriebsdauer der Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes erwiesen sowie der hinreichend begründete Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen § 52 Abs. 1 Zi. 1 GSpG gerechtfertigt.

 

Es besteht daher der Verdacht, dass mit den angeführten Glücksspielgeräten in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde und Verwaltungsübertretungen gemäß § 52 Abs. 1 Zi. 1 Glücksspielgesetz begangen wurden.

 

Gemäß § 52 Abs. 1 Zi. 1 Glücksspielgesetz begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 22.000,-- Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht.

 

Gemäß § 53 Abs. 1 Glücksspielgesetz kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, der sonstigen Eingriffsgegenstände und der technische Hilfsmittel anordnen und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn

1.       der Verdacht besteht, dass

a.       mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 Glücksspielgesetz verstoßen wird oder

b.       durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen § 52 Abs. 1 Zi. 7 verstoßen wird oder

2.       fortgesetzt oder wiederholt mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen gemäß Zi. 1 lit. a gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird oder

3.       fortgesetzt oder wiederholt durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen § 52 Abs. 1 Zi. 7 verstoßen wird.

 

Gemäß § 53 Abs. 2 Glücksspielgesetz können die Organe der öffentlichen Aufsicht die in Abs. 1 genannten Gegenstände auch aus eigener Macht vorläufig in Beschlag nehmen, um unverzüglich sicherzustellen, dass die Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 Glücksspielgesetz nicht fortgesetzt begangen oder wiederholt werden.

 

Wie bereits angeführt wurde, bestand der Verdacht, dass mit den vorläufig beschlagnahmten Glücksspielgeräten in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde und gegen die Bestimmung des § 52 Abs. 1 Zi. Glücksspielgesetz verstoßen wurde. Die Organe der Abgabenbehörde waren daher befugt, die Glücksspielgeräte aus eigener Macht vorläufig in Beschlag zu nehmen.

 

Gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz sind für Strafverfahren und Betriebsschließungen nach diesem Bundesgesetz in erster Instanz die Bezirksverwaltungsbehörde, im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion diese zuständig.

 

Da von den Organen der Abgabenbehörde die vorläufige Beschlagnahme im örtlichen Wirkungsbereich der Bundespolizeidirektion Wels erfolgte, ist die Bundespolizeidirektion Wels gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz zuständige Behörde zur Anordnung der Beschlagnahme gemäß § 53 Abs. 1 Glücksspielgesetz.

 

Gemäß § 54 Abs. 1 Glücksspielgesetz sind Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig.

 

Für die Beschlagnahme von Glücksspielgeräten gemäß § 53 Abs. 1 Glücksspielgesetz genügt der Verdacht einer Übertretung nach § 52 Abs. 1 Glücksspielgesetz. Zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung muss für die Behörde somit feststehen, dass der Verdacht des Eingriffes in das Glücksspielmonopol des Bundes so wie zum Zeitpunkt der Kontrolle und vorläufigen Beschlagnahme gemäß § 53 Abs. 2 Glücksspielgesetz immer noch gegeben ist. Eine Detailprüfung aller Sachverhaltselemente sowie ein formelles Parteiengehör über die beabsichtigte Beschlagnahme hat daher zu diesem Stadium des Verfahrens zu unterbleiben. Es ist vom Beteiligten auch keine Stellungnahme einzuholen.

 

Von der Bundespolizeidirektion Wels wurde daher die Beschlagnahme der drei vorläufig sichergestellten Glücksspielgeräte sowie 17 Stück zu diesen Geräten gehörenden Schlüssel gemäß § 53 Abs. 1 Zi. 1 lit. a Glücksspielgesetz zur Sicherung der Einziehung angeordnet, weil für diese die Einziehung gemäß § 54 Abs. 1 Glücksspielgesetz vorgesehen ist und der begründete Verdacht besteht, dass mit diesen Glücksspielgeräten, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine Bestimmung des § 52 Abs. 1 Glücksspielgesetz verstoßen wird.

 

Der konkrete Verdacht des Eingriffes in das Glücksspielmonopol des Bundes, ergab sich dadurch, weil bei den betreffenden Glücksspielgeräten vorwiegend virtuelle Walzenspiele angeboten wurden. Die Spiele waren deshalb als Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 Glücksspielgesetz anzusehen, weil den Spielern keinerlei Möglichkeiten geboten wurde, bewusst auf das Zustandekommen eines bestimmten Spielergebnisses Einfluss zu nehmen. Die Spieler konnten nur einen Einsatz und den dazugehörigen Gewinnplan auswählen und die Start-Taste betätigen. Anschließend wurden für die Dauer von wenigen Sekunden die am Bildschirm dargestellten Symbole ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert. Die neue Symbolkombination konnte einer im Gewinnplan dargestellten Kombination entsprechen oder nicht. Nur wenn die neue Symbolkombination einer im Gewinnplan dargestellten Kombination entsprach, dann ist ein Gewinn eingetreten. Diese Glücksspiele wurden in Form einer Ausspielung von einem Unternehmer veranstaltet, der nicht über die dafür erforderliche Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz verfügte. Somit wurde fortgesetzt gegen die Bestimmung des § 52 Abs. 1 Zi. 1 Glücksspielgesetz verstoßen.

 

Es sind somit die gesetzlichen Voraussetzungen sowohl für die vorläufige Beschlagnahme der Spielapparate nach § 53 Abs. 2 Glücksspielgesetz als auch die Beschlagnahme der Glücksspielapparate durch die Bundespolizeidirektion Wels gemäß § 53 Abs. 1 Glücksspielgesetz vorgelegen. Der Eingriff in das Eigentumsrecht erfolgte daher in einem Fall und in der Art wie durch das Glücksspielgesetz bestimmt und steht daher im Einklang mit Artikel 5 des Staatsgrundgesetzes vom 21.12.1867, RGBl. Nr. 142 i.d.F. BGB. Nr. 684/1988 über die allgemeinen Rechte der Staatsbürger.

 

Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes und der durchgeführten Ermittlungen war für die erkennende Behörde erwiesen, dass die gesetzlichen Vorausaussetzungen für eine Beschlagnahme vorliegen, sodass spruchgemäß zu entscheiden war."

 

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, rechtzeitige Berufung vom 4. Mai 2012.

 

Begründend wird darin wie folgt ausgeführt:

 

"Gegen den Bescheid der BPD Wels vom 18.04.2012, AZ: S-4184/12, zugestellt am 20.04.2012, erheben die Berufungswerber binnen offener Frist

 

BERUFUNG

 

wie folgt:

 

Der bekämpfte Bescheid wird zur Gänze angefochten. Als Berufungsgründe werden inhaltliche Rechtswidrigkeit, unrichtige Tatsachenfeststellung und entscheidungswesentliche Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht.

 

1.       Sachverhalt

1.1.    Am 08.03.2012 erfolgte durch die Organe des Finanzamtes Linz eine vorläufige Beschlagnahme von Gegenständen, welche sich im Lokal "X in 46X, befanden. Die Beschlagnahme der Geräte mit den Typenbezeichnungen Golden Island Games, Nr X, Nr X und Nr. X und 17 Stück zu diesen Geräten gehörender Schlüssel wurde am 18.04.2012 durch die Bundespolizeidirektion Wels angeordnet.

 

Der Bescheid war im Bescheidkopf adressiert an: "Firma X handelsr. Geschf.: des unbeschränkt haftenden Gesellsch. X X geb.X".

 

Als Gründe für die Beschlagnahme wurde angegeben, dass es sich bei den dort angebotenen Spielen um virtuelle Walzenspiele handelt, wobei die Spieler keinerlei Möglichkeiten haben, auf das Zustandekommen bestimmter Spielergebnisse Einfluss zu nehmen. Die Behörde qualifizierte die Spiele daher als Glücksspiele iSd § 1 Abs 1 Glücksspielgesetz 1989 (im Folgenden: GSpG). Die Erst- und/oder der Zweitbeschwerdeführer/in (siehe unten) sollen entgegen der Bestimmung des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG Ausspielungen iSd § 2 Abs 1 GSpG als Unternehmer veranstaltet haben, ihnen als Eigentümer und Veranstalter seien die Geräte zuzurechnen.

 

1.2     Der Zweitberufungswerber ist weder Eigentümer noch Veranstalter oder Inhaber der beschlagnahmten Geräte und war dies auch zu keiner Zeit.

 

1.3     Insbesondere fehlen auch Feststellungen der Behörde hinsichtlich der (nicht) bestehenden Geringfügigkeit des - vermeintlichen - Verstoßes.

Dennoch wurde der bekämpfte Bescheid erlassen.

 

2.       Rechtliche Beurteilung

2.1     Unklarheit des Bescheidadressaten

Eine unklare Bezeichnung des Bescheidadressaten stellt eine inhaltliche Rechtswidrigkeit des Bescheids dar (VwGH 11.03.1997, 96/07/0009; 26.02.1998, 97/07/0189).

 

Diese ist vorliegend gegeben, da der Bescheidkopf sowohl die Erstberufungswerberin als auch den Zweitberufungswerber anführt. Es ist damit schon hier unklar, wem gegenüber die Beschlagnahme angeordnet wird, der bekämpfte Bescheid ist sohin inhaltlich rechtswidrig.

 

Auch der - letztlich allein normative - Bescheidspruch setzt diese Unklarheit fort, da er "gegen Sie als Eigentümer und Veranstalter dieser Glücksspielgeräte" die Beschlagnahme anordnet, was auf Grund der Verwendung des männlichen Geschlechts zwar den Zweitberufungswerber anzusprechen scheint, aber nicht damit in Einklang zu bringen ist, dass der Bescheidkopf zuvorderst die Erstberufungswerberin anführt.

 

Die Bescheidbegründung trägt ihrerseits weiter zur Verwirrung bei, da sie wiederum durchgehend das männliche Geschlecht verwendet und offenbar den Zweitberufungswerber damit anspricht, andererseits jedoch auch wieder das Gegenteil offen lässt:

 

So könnte die Formulierung, die Erstberufungswerberin 'hat [...] mit dem' Zweitberufungswerber die Geräte betrieben, darauf hindeuten, dass beide Berufungswerber gegen das GSpG verstoßen hätten und daher beide Adressaten des Bescheidspruchs sind, während die Verwendung des Singulars des Verbes ('hat') (auch) im darauf folgenden Satz demgegenüber nur auf einen einzelnen Adressaten, vermutlich die Erstberufungswerberin, zu weisen scheint.

 

Im Lichte der unklaren Bezeichnung des Bescheidadressaten - die wie ausgeführt für sich schon zur inhaltlichen Rechtswidrigkeit des bekämpften Bescheids führt -erheben beide Berufungswerber aus Gründen der advokatorischen Vorsicht die vorliegende Berufung, das nachstehende Vorbringen wird für beide Berufungswerber erstattet, soweit es sich nicht explizit auf einen der beiden Berufungswerber bezieht.

 

2.2     Kein Glücksspiel

2.2.1   Der Beschlagnahmebescheid schreibt den Berufungswerbern insbesondere die Veranstaltereigenschaft zu:

 

So seien nach § 2 Abs 1 Z 1 GSpG Ausspielungen Glücksspiele, die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht. Dass die Berufungswerber Veranstalter von verbotenen Glücksspielen wären, versucht die erstinstanzliche Behörde mit folgender Zitierung zu belegen: So veranstalte jemand dann verbotene Ausspielungen, '[wenn] die Wertgrenzen des § 4 Abs. 2 GSpG (Einsatz € 0,50, Gewinn € 20,-- pro Spiel) überstiegen werden'. Diese Heranziehung belastet den Beschlagnahmebescheid aus zweierlei Gründen mit Rechtswidrigkeit:

 

Hinsichtlich der Eigenschaft der Ausspielung als eine verbotene zitiert die erstinstanzliche Behörde lediglich die (falsche, siehe sogleich) Bestimmung des § 4 Abs 2 GSpG, verabsäumt es jedoch, ein Übersteigen der von ihr als maßgebliches Kriterium bezeichneten Wertgrenzen (Einsatz € 0.50, Gewinn € 20,-- pro Spiel) bei den gegenständlichen Spielautomaten auch festzustellen. So wurde an keiner Stelle des Bescheids dargelegt, welche Einsatzbeträge ausgewählt oder Umsätze bzw. Gewinne in welcher Höhe überhaupt erreicht werden können und scheitert die Qualifizierung als verbotene Ausspielung bereits daran.

 

Ungeachtet dessen stützt der Beschlagnahmebescheid das Vorliegen einer verbotenen Ausspielung augenscheinlich auf eine alte Rechtslage. Wertgrenzen im Zusammenhang mit Ausspielungen sind bereits seit der Novelle 2010 (BGBl. I Nr. 54/2010) nicht mehr Bestandteil des GSpG.

 

Auch diesbezüglich belastet die erstinstanzliche Behörde den Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit, als sie eine veraltete Bestimmung anwenden will und zudem keinerlei Feststellungen dahingehend tätigt, ob eine Subsumtion unter die von ihr angewandte Bestimmung (obgleich ihre Anwendung an sich bereits rechtswidrig ist) überhaupt möglich ist. Ein Verstoß gegen das GSpG bzw auch nur der Verdacht bezüglich eines desselben kann den Berufungswerbern dahingehend jedenfalls nicht angelastet werden.

 

2.2.2   Unklar ist aber auch inhaltlich, wie die Behörde zum Schluss kommt, dass tatsächlich Glücksspiele vorliegen sollen: Es wird im bekämpften Bescheid nämlich lediglich ausgeführt, dass es sich 'um virtuelle Walzenspiele' handle. 'Die Spiele waren deshalb als Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs 1 Glücksspielgesetz anzusehen, weil den Spielern keinerlei Möglichkeiten geboten wurde, bewusst auf das Zustandekommen eines bestimmten Spielergebnisses Einfluss zu nehmen. Die Spieler konnten nur einen Einsatz und den dazugehörigen Gewinnplan auswählen und die Start-Taste betätigen. Anschließend wurden für die Dauer von wenigen Sekunden die am Bildschirm dargestellten Symbole ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert. Die neue Symbolkombination konnte einer im Gewinnplan dargestellten Kombination entsprechen oder nicht Nur wenn die neue Symbolkombination einer im Gewinnplan dargestellten Kombination entsprach, dann ist ein Gewinn eingetreten. Die Entscheidung über den Spielausgang hing daher ausschließlich vom Zufall ab.'

 

2.2.3   Damit ist jedoch nicht ausreichend belegt, dass es sich bei den auf den Geräten abrufbaren Spielen tatsächlich um Glücksspiele iSd § 1 Abs 1 GSpG, nämlich um Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt, handelt.

 

Denn der Begriff 'vorwiegend' ist im Sinne eines eindeutigen Überwiegens - dh zumindest einer absoluten Mehrheit der aleatorischen Momente - und nicht im Sinne einer bloß relativen Mehrheit der Zusatzmomente zu verstehen (VwGH 14.09.2005, 2004/04/0138). Ein Glücksspiel liegt nur dann vor, wenn das Ergebnis 'hauptsächlich, in erster Linie, ganz besonders, zum größten Teil' (VwGH 11.02.1994, 93/17/0091) vom Zufall abhängt.

 

Zufall liegt dann vor, wenn der Erfolg weder vom zielbewussten Handeln oder der Geschicklichkeit, noch allein vom Belieben der beteiligten Personen abhängt, sondern weitere Bedingungen hinzutreten müssen, die außerhalb des Willens der beteiligten Personen liegen (vgl Strejcek/Bresich, GSpG [2009], § 1 Rz 7). Kein Glücksspiel liegt dann vor, wenn nicht-aleatorische Momente, wie zB Können, Wissen, Gedächtnisleistung, Kombinationsgabe, Fingerfertigkeit, Schnelligkeit, Kraft, Begabung bzw Täuschungsvermögen oder eine Kombination dieser "Geschicklichkeitsmomente iwS" über Gewinn oder Verlust entscheiden (vgl Schwartz-Wohlfahrt, GlücksspielG2, § 1, Rz15ff mwN). Bei der Prüfung des Ausmaßes der Zufallsabhängigkeit eines Spiels ist nicht nur auf dessen abstrakte Regeln abzustellen, sondern es sind auch die konkreten Modalitäten und Rahmenbedingungen der Durchführung des Spiels, etwa Erhöhung der Spielgeschwindigkeit oder Lichtverhältnisse, zu berücksichtigen (vgl Burgstaller, RZ2004, 214, zitiert nach Strejcek/Bresich, GSpG [2009], §1, Rz8). Nach der Rechtsprechung des VwGH ist die vorzunehmende Gewichtung zwischen aleatorischen Momenten und Geschicklichkeitsmomenten nicht am 'theoretischen Idealfall (unter Laborbedingungen)' zu messen (VwGH 18.05.1977, 2378/76; 17.04.1991, 91/01/0010). Ein Gutachten hat vielmehr auch die 'nicht ausschaltbaren äußeren Störungen des praktischen Spielbetriebs' zu berücksichtigen (VwGH 18.05.1977, 2378/76; 17.04.1991, 91/01/0010). Solche sind zB mangelnde Konzentration des Spielers infolge Lärms oder anderer Ablenkungen (vgl Schwartz-Wohlfahrt, GlücksspielG², § 1, Rz 20).

 

Dass etwa beim Schnapsen auch dem Zufall Bedeutung zukommt, hindert nicht die Einordnung von Schnapsen als Geschicklichkeitsspiel, da Gewinn und Verlust nicht ausschließlich oder vorwiegend vom Glück abhängen (Leukauf/Steininger, StGB3, § 168, Rz 3). Auch liegt etwa dann kein Glücksspiel iS des Glücksspielgesetzes vor, wenn der verhältnismäßig geringe Wert des in Aussicht gestellten Betrags vom Betrag des erforderlichen Einsatzes nicht so weit abweicht, dass von einem Gewinn gesprochen werden könnte (VwGH 21.10.1994, 92/17/0179).

 

Nach der Rechtsansicht des Bundesministeriums für Finanzen ist bei der Beurteilung der Glücksspieleigenschaft eines Spiels einerseits von einer Einzelfallbetrachtung und andererseits von einer Durchschnittsbetrachtung auszugehen. Im Rahmen der Einzelfallbetrachtungsweise ist zu prüfen, ob die Entscheidung über den einzelnen Einsatz, an den der Spieler insofern gebunden ist, als er ihn nicht mehr zurückbekommen kann, ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängig ist. Unzulässig ist somit die Vorgehensweise, eine große Anzahl von Spielen durchzuführen und das durchschnittliche Ergebnis dieser Spiele der Prüfung zugrunde zu legen (vgl Strejcek/Bresich, GSpG [2009], § 1, Rz5 ff). Im Hinblick auf die Durchschnittsbetrachtung wird auf den durchschnittlich geübten und begabten Spieler abgestellt. Unzulässig ist es jedenfalls, bei der Überprüfung der Zufallsabhängigkeit eines Spiels von nur einem Spieler und seinem Geschick und Können auszugehen. Dabei kommt es aber wiederum auf die konkreten Umstände des Einzelfalls an - die nach Einholung eines Sachverständigengutachtens

(VwGH 18.12.1995, 95/16/0047; 26.11.2002, 99/15/0240; 08.09.2005, 2000/17/0201; vgl etwa auch Lehner, Poker - Ein Spiel im Visier der Finanzverwaltung?, taxlex 2007, 264) - von der Behörde beurteilt werden müssen (vgl auch Öhlsaßer, Verfassungs- und Europarechtskonformität des Österreichischen Glücksspielrechts [2010], 29).

 

Bei der Sachverständigenbeurteilung eines bestimmten aleatorischen Moments ist zunächst zu untersuchen, ob das ungewisse Ereignis mathematisch stets mit identischer Wahrscheinlichkeit reproduzierbar ist, ob solche Ereignisse bloß bestimmte gemeinsame Merkmale aufweisen, die eine Typenbildung ermöglichen oder ob es sich um individualisierte Ereignisse (zB Sportwettkämpfe) handelt. Je nachdem ist der Sachverständigenbeurteilung eine mathematische Wahrscheinlichkeit, eine statistische Wahrscheinlichkeit oder eine Schätzwahrscheinlichkeit zugrunde zu legen. Verstärkt werden kann das solcherart ermittelte aleatorische Moment durch das konkrete Spielumfeld (zB Standard, Umgebungsgeräuschpegel). Die sich so ergebende Gewichtung an aleatorischen Momenten ist gegen die nicht-aleatorischen Momente des Spiels, die Geschicklichkeit des Spielers und allfällige sonstige, die aleatorischen Momente einschränkenden Umstände abzuwägen, wobei alle Rahmenbedingungen und Möglichkeiten des Spiels zu berücksichtigen sind (VwGH 14.09.2005, 2004/04/0138). Der Sachverständige hat dabei wiederum eine Durchschnittsbetrachtung anzustellen, es wird daher darauf ankommen, die durchschnittliche Zufallsabhängigkeit eines Spiels, die am Standort regelmäßig vorkommenden Störungspotenziale und die Geschicklichkeit eines durchschnittlichen Spielers zu bewerten (vgl Schwartz-Wohlfahrt, GlücksspielG², § 1 Rz 20). Die Frage nach dem Überwiegen des Zufalls kann ohne Sachverständigengutachten oftmals nicht endgültig geklärt werden (vgl Öhlsaßer, Verfassungs- und Europarechtskonformität des Österreichischen Glücksspielrechts [2010], 29 f).

 

Die Notwendigkeit der Einholung eines Sachverständigengutachtens zum Glücksspielcharakter im Einzelfall ergibt sich ua aus dem Erkenntnis vom 20.08.1998, 97/16/0387, in welchem der VwGH die Frage zu klären hatte, ob die in Rede stehenden Spiele, insbesondere das Spiel Poker, überhaupt unter den Glücksspielbegriff zu subsumieren waren. Hinsichtlich der Frage, ob es sich beim Spiel Poker überhaupt um ein Glücksspiel handelt, bestand aufgrund der Ergebnisse des von der belangten Behörde durchgeführten Ermittlungsverfahrens noch immer keine verlässliche Entscheidungsgrundlage. Dies bedeutete, dass die Angelegenheit sachverhaltsgemäß noch nicht bis zur Spruchreife gediehen war.

 

Auch ist eine Abgrenzung des Glücksspiels zur Wette vorzunehmen. Wetten, die keine Spiele sind, fallen nämlich nicht unter den Begriff des Glücksspiels iSd § 1 GSpG und unterliegen somit auch nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes. Der wesentliche Unterschied zwischen diesen beiden Vertragsarten liegt in der unterschiedlichen Möglichkeit der Einflussnahme der Vertragspartner. Auf eine Wette ieS können die Beteiligten zumindest indirekt Einfluss nehmen, sie können sich nämlich Informationen beschaffen, die es ihnen ermöglichen, die Wahrscheinlichkeit des Eintritts eines bestimmten Ereignisses genauer zu bestimmen. Die Vertragsparteien glauben, die Antwort darauf zu kennen, oder zumindest, sich ein fachmännisches Urteil über gewisse zukünftige oder feststehende Tatsachen oder Ereignisse bilden zu können. Auf die subjektiven Beweggründe für die Wette kommt es dabei nicht an, denn viele Gesellschafts- und Sportwetten werden gerade mit der Hoffnung auf Gewinn abgeschlossen (vgl Öhlsaßer, Verfassungs- und Europarechtskonformität des Österreichischen Glücksspielrechts [2010], 23).

 

Keineswegs ist auf Basis des derzeitigen Ermittlungsstandes daher der Schluss zulässig, dass die Entscheidung über den Spielausgang daher ausschließlich vom Zufall abgehangen sei. Die Behörde belastet den bekämpften Bescheid mit Rechtswidrigkeit.

 

2.2.4   Hingewiesen wird auch darauf, dass in der Lehre die Gemeinschafts- und Verfassungsrechtskonformität der Strafbestimmungen des Glücksspielgesetzes und des StGB schon ganz grundsätzlich bezweifelt werden, was auch in concreto dazu führt, dass keine Strafbarkeit gegeben ist (vgl jüngst Kohl, Straflosigkeit von konzessionslosem Glücksspiel, ZtV 5/2011, 756).

 

2.2.5   Aus all diesen Gründen ist im konkreten Fall die Einholung eines nach den Regeln des AVG erstellten Sachverständigengutachtens zur Beurteilung, ob im gegenständlichen Fall tatsächlich vom Vorliegen eines Glücksspiels ausgegangen werden kann, erforderlich. Ganz allgemein hat ein lege artis erstelltes Sachverständigengutachten aus Befund und Gutachten im engeren Sinn zu bestehen; dabei sind im Befund die tatsächlichen Grundlagen, die für das Gutachten des Sachverständigen erforderlich sind, sowie die Art ihrer Beschaffung anzugeben. Im Gutachten im engeren Sinn muss der Sachverständige in einer Weise, die eine (Nach-)Prüfung auf seine Schlüssigkeit ermöglicht, darlegen, auf welchem Weg er zu seinem Urteil gekommen ist {Hengstschläger/Leeb, AVG, Rz 59 f zu § 60 AVG).

 

Entgegen der unzutreffenden Rechtsansicht der Erstbehörde, wonach die verfahrensgegenständlichen Spiele 'jedenfalls' als Glücksspiele zu qualifizieren seien, genügen die Ausführungen der Erstbehörde den obzitierten Ansprüchen an ein lege artis erstelltes Gutachten jedoch keinesfalls, vielmehr erschöpfen sie sich in Äußerungen, die mangels nachvollziehbarer fachlicher Begründung kein Gutachten iSd AVG darstellen (Hengstschläger/Leeb, aaO, Rz 60 zu § 52 AVG), wenn etwa ohne nähere Begründung ausgeführt wird, dass die Entscheidung über das Spielergebnis jedenfalls vorwiegend vom Zufall abhänge. Hinsichtlich der inkriminierten 'Walzenspiele' ist - entgegen den wahren Tatsachen - nicht festgestellt, dass auch diesen ein überwiegendes Geschicklichkeitselement innewohnt, sodass auch diese in Wahrheit nicht als Glücksspiele anzusehen sind.

 

Indem die Behörde die Einholung eines Sachverständigengutachtens unterlassen hat, leidet der bekämpfte Bescheid an inhaltlicher Rechtswidrigkeit sowie an Rechtswidrigkeit infolge entscheidungswesentlicher Verletzung von Verfahrensvorschriften.

 

2.3     Keine beschlagnahmerechtlich relevante Rechtsposition

Der Zweitberufungswerber ist weder Eigentümer noch Veranstalter (oder Inhaber) der im Spruch genannten Spielautomaten, und war dies auch niemals.

 

Der bekämpfte Bescheid scheint sich in seiner Begründung - was die postulierte Unternehmer- bzw Veranstaltereigenschaft betrifft - zwar lediglich auf die Erstberufungswerberin zu beziehen; da als möglicher Adressat jedoch auch der Zweitberufungswerber in Betracht kommt (siehe oben), ist darauf hinzuweisen, dass dieser auch mangels Unternehmereigenschaft jedenfalls nicht als Veranstalter iSd § 4 GSpG angesehen werden kann, zumal auf seinen Namen oder sein Risiko das beschlagnahmte Gerät keinesfalls betrieben wurde. Ein Verstoß gegen das GSpG kann ihm somit bereits aus diesem Grund nicht angelastet werden, der bekämpfte Bescheid ist daher auch diesbezüglich mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet.

 

Mangels Rechtsstellung nach § 53 Abs 2 und 3 GSpG ist der Zweitberufungswerber kein möglicher Adressat eines Beschlagnahmebescheides. Der Zweitberufungswerber verkennt dabei nicht, dass ihm im Beschlagnahmeverfahren grundsätzlich keine Parteistellung zukommt und er auch durch die Zustellung des bekämpften Bescheids an ihn nicht per se zur Partei des Verfahrens wird (VwGH 11.12.2009, 2009/17/0222 mwN).

 

Dadurch, dass der Spruch des bekämpften Bescheids ua den Zweitberufungswerber 'als Eigentümer und Veranstalter' der erfassten Geräte zu bezeichnen scheint, wird jenem in normativer - und andere Verwaltungsbehörden bindender - Weise unterstellt, er hätte die Verwaltungsübertretung des § 53 Abs 1 Z 1 GSpG begangen. Der Zweitberufungswerber hat daher ein rechtliches Interesse daran, dass der bekämpfte Bescheid aufgehoben wird, als er ansonsten in einem subjektivöffentlichen Recht verletzt werden können.

 

Der bekämpfte Bescheid wird auch diesbezüglich aufgrund inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufzuheben sein, weil dem Zweitberufungswerber keine Rechtsposition nach § 53 Abs 2 und 3 GSpG zukommt. Dies wird ausdrücklich auch als wesentlicher Feststellungsmangel und entscheidungswesentliche Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht. Bei korrekt geführtem Ermittlungsverfahren und der daraus resultierenden richtigen Feststellung, dass der Zweitberufungswerber weder Eigentümer, noch Veranstalterin oder Inhaber der genannten Geräte ist, wäre der bekämpfte Bescheid jedenfalls an ihn nicht erlassen worden.

 

2.4     Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols

2.4.1   Selbst wenn man aber nach der innerstaatlichen Rechtslage von einem Eingriff in das Glücksspielmonopol und einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs 4 GSpG ausgehen wollte, so wäre dies nach der Judikatur des EuGH (EuGH 9.9.2010, Rs C-64/08, Engelmann) doch unionsrechtswidrig:

 

Eine Vergabe sämtlicher Konzessionen für den Betrieb von Spielbanken - und damit auch für die Einzelaufstellung von Spielgeräten -, die ohne Ausschreibung erfolgt, steht Art 43 und 49 EG entgegen.

 

2.4.2   Der EuGH hat sich in seiner Judikatur (EuGH 08.09.2010, Rs C-316/07 ua, Stoß) zur Zulässigkeit eines staatlichen Monopols auf Sportwetten und Lotterien - das per se freilich eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs darstellt (vgl ua EuGH 15.09.2011, Rs C-347/09 Dickinger/Ömer) - geäußert: Ein solches Monopol kann demnach dem Erfordernis der Verhältnismäßigkeit nur dann genügen, soweit – unter dem Aspekt des Ziels eines hohen Verbraucherschutzniveaus - die Errichtung des Monopols mit der Einführung eines normativen Rahmens einhergeht, der dafür sorgt, dass der Inhaber des Monopols tatsächlich in der Lage sein wird, ein solches Ziel mit einem Angebot, das nach Maßgabe dieses Ziels quantitativ bemessen und qualitativ ausgestaltet ist und einer strikten behördlichen Kontrolle unterliegt, in kohärenter und systematischerweise zu verfolgen.

 

2.4.3 Schon mangels eines entsprechenden normativen Rahmens, der der tatsächlichen Sicherstellung eines hohen Verbraucherschutzniveaus Rechnung trägt, kann die Errichtung bzw Aufrechterhaltung des österreichischen Glücksspielmonopols nicht als unionsrechtskonform im Lichte der obigen Rechtsprechung gelten.

 

Qua Anwendungsvorrang des Unionsrechts entgegen widersprechendem innerstaatlichen Recht - insb § 14 Abs 2 GSpG - liegt auch aus diesem Grund keine Anwendbarkeit des § 2 Abs 4 GSpG vor. Der angefochtene Bescheid leidet somit unter einem weiteren Aspekt an inhaltlicher Rechtswidrigkeit.

 

2.5     Geringfügigkeit des (vermeintlichen) Verstoßes

Ausgeführt sei ferner, dass der inkriminierte Verstoß, selbst wenn er vorliegen sollte (was auch an dieser Stelle ausdrücklich bestritten wird!), unter Umständen geringfügig iSd § 54 Abs 1 GSpG ist und auch daher eine Beschlagnahme zur Sicherung der Einziehung nicht zulässig wäre.

 

Zum Vorliegen der Geringfügigkeitsmerkmale wurden jedoch keinerlei Feststellungen getroffen, die bloße Zitierung des § 52 Abs 1 GSpG ('[Gegenstände sind] einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig') wird einer Feststellung schwerlich gerecht. Der "Geringfügigkeitscharakter" iSd § 54 Abs 1 GSpG wird vom Gesetz nicht definiert. Einzig Aufschluss geben könnte § 52 Abs 2 GSpG, wonach es sich bei Vermögenswerten Leistungen für ein Spiel von über 10 Euro pro Spieler nicht mehr um geringe Beträge handelt. Auch zu diesem Tatbestandsmerkmal hat die Behörde jedoch keinerlei Feststellungen getroffen, es bleibt unklar, welche Einsatzbeträge ausgewählt oder Umsätze bzw. Gewinne in welcher Höhe überhaupt erreicht werden können. Verlässliche Darlegungen, die eine dahingehende Überprüfung der rechtlichen Beurteilung der Behörde hinsichtlich der Schwere des Verstoßes und damit der Zulässigkeit der Beschlagnahme gewährleisten könnten, fehlen vollends.

 

Insofern hat die Behörde den Bescheid mit einem wesentlichen Verfahrensmangel belastet, kann doch nicht ausgeschlossen werden, dass sie bei seiner Vermeidung zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre (zu den Grundsätzen der Sachverhaltsermittlung vgl VwGH 03.07.2009, 2005/17/0178)."

 

Mit diesem Schriftsatz stellten die Bw nachfolgenden Antrag:

 

"Die Berufungsbehörde wolle den bekämpften Bescheid ersatzlos beheben."

 

2.1. Mit Schreiben vom 9. Mai 2012 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Berufung den bezughabenden Verwaltungsakt.

 

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, insbesondere die im Akt einliegende Dokumentation (Aktenvermerk, Bescheinigung, Niederschrift, Fotodokumentation), der einschreitenden Organe des Finanzamtes.

 

Da die Entscheidung über eine Beschlagnahme überdies einen verfahrensrechtlichen Bescheid darstellt, konnte der Unabhängige Verwaltungssenat unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, 2011/17/0171; ebenso jüngst VwGH 27.4.2012, 2011/17/0313 sowie 27.4.2012, 2011/17/0315) gemäß § 51e Abs. 4 VStG von einer Verhandlung absehen, zumal eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung auch nicht erwarten ließ und dem auch nicht Art. 6 EMRK entgegensteht. MaW: Es waren ausschließlich Rechtsfragen zu beurteilen; der dafür entscheidungswesentliche Sachverhalt war aufgrund der Aktenlage eindeutig geklärt. Die Beurteilung der Glücksspielnatur des in Rede stehenden Spieltyps und der vorliegenden Verdachtslage iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG war unzweifelhaft möglich.

 

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht sohin von dem unter Pkt. 1.1. und 1.2. in den entscheidungswesentlichen Passagen unbestrittenen Sachverhalt aus. Zusammengefasst ist festzuhalten:

 

Aufgrund einer von Organen der Abgabenbehörde am 8. März 2012 um ca. 20:00 Uhr im Grill Buffet "X" in X, durchgeführten Kontrolle wurden die oa. Geräte aufgestellt und grundsätzlich funktionsfähig vorgefunden und in der Folge nach Durchführung von Probespielen vorläufig beschlagnahmt. Mit diesen Geräten wurden von etwa 1. Juli 2011 bis zur Beschlagnahme am 8. März 2012 wiederholt virtuelle Walzenspiele, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolen Gewinne in Aussicht gestellt worden sind (vgl. dazu die Ausführungen im Aktenvermerk vom 8. März 2012, an deren Richtigkeit kein Grund zu zweifeln besteht).

Die ErstBw ist Eigentümerin der oa. Geräte.

 

Der konkrete Spielablauf (welcher durch die Bespielung der angeführten Geräte festgestellt wurde) stellt sich für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates unter Bezugnahme auf den Aktenvermerk vom 8. März 2012, dessen Glaubwürdigkeit nicht zu beanstanden ist, wie folgt dar:

 

Die Spiele (hauptsächlich virtuelle Walzenspiele) können an jedem Gerät durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen werden. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der „Setzen-Taste" und Auslösung des Spieles durch die Start-Taste oder die Auto(matic)-Start-Taste werden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entsteht. Nach etwa einer Sekunde kommt der „Walzenlauf zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergibt einen Gewinn oder Verlust des Einsatzes. Bei diesen Walzenspielen hat man keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Es ist nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene (z.B.) Walzenspiel ausgelöst wird und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen.

 

Zusammengefasst kann an dieser Stelle festgehalten werden, dass die Entscheidung über das Spielergebnis bei allen diesen Spielen jedenfalls überwiegend vom Zufall abhängt.

 

Sämtliche Geräte der beschlagnahmten Geräte sind in dieser Hinsicht auchbetriebsbereit aufgestellt gewesen und im voll funktionsfähigen Zustand beschlagnahmt worden.

 

3. Nach § 51c VStG hat der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Hinsichtlich der Zuständigkeit der belangten Behörde ergibt sich aus § 50 Abs 1 GSpG vor BGBl I Nr 50/2012, dass für die Durchführung von Strafverfahren – hierzu zählen auch Beschlagnahmen zum Zweck der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung (vgl ua. VwGH 26.01.2009, Zl. 2005/17/0223) – in erster Instanz Bezirksverwaltungsbehörden, im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion diese, und in zweiter Instanz die Unabhängigen Verwaltungssenats gemäß § 51 Abs 1 VStG zuständig sind.

Im vorliegenden Fall wurde die Kontrolle und vorläufige Beschlagnahme von Beamten des Finanzamtes Linz im örtlichen Wirkungsbereich der Bundespolizeidirektion Linz vorgenommen. Der angefochtene Bescheid wurde daher von der sachlich und örtlich zuständigen Behörde erlassen und der ErstBw zugestellt.

4.2. Mit der Novelle BGBl I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder, die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann.

Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:

4.2.1. Gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar, sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird.

Gemäß § 52 Abs 3 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gemäß § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

Gemäß § 54 Abs. 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

Nach § 4 Abs 2 GSpG unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten gemäß § 5 GSpG (unter Einhaltung ordnungspolitischer Mindestanforderungen an Bewilligungswerber sowie besonderer Begleitmaßnahmen) nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes. Dies trifft – soweit im vorliegenden Fall von Interesse – insbesondere dann zu, wenn im Zuge einer Ausspielung in einem Automatensalon (mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten) als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 10 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 10.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, bzw. im Zuge einer Ausspielung im Wege einer Einzelaufstellung als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 1.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, eingehalten wird (§ 5 Abs 1 Z 1 iVm § 5 Abs 5 lit a Z 1 und 2 bzw. § 5 Abs 5 lit b Z 1 und 2 GSpG).

Insgesamt folgt daraus für den vorliegenden Fall, dass Landesausspielungen mittels Glücksspielautomaten in Automatensalons bzw. im Wege der Einzelaufstellung dann schon von vornherein nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegen, wenn der Höchsteinsatz von 10 Euro bzw. 1 Euro pro Spiel bzw. der Höchstgewinn von 10.000 Euro bzw. 1.000 Euro pro Spiel nicht überschritten wird.

4.2.2. Das GSpG geht ersichtlich davon aus, dass der Betrieb eines Automatensalons ebenso wie eine Landesausspielung in Form der Einzelaufstellung einer Konzession bzw. Bewilligung bedarf (vgl zBsp § 5 Abs 1 und 8 sowie die §§ 31a und 31b GSpG); es normiert das Verfahren zur Konzessions- bzw. Bewilligungserteilung jedoch nicht unmittelbar selbst, sondern überlässt dessen Regelung den Landesgesetzgebern.

Soweit es das Land Oberösterreich betrifft, besteht eine an § 5 GSpG anknüpfende Regelung der Landesausspielungen erst durch das am 4. Mai 2011 kundgemachte Oö. Glücksspielautomatengesetz (LGBl Nr. 35/2011), welches in den §§ 3 ff für die Ausspielung mit Glücksspielautomaten eine Bewilligung durch die Landesregierung vorsieht.

4.3. Der Berufung ist zunächst beizupflichten, dass entgegen der leicht zweideutigen Bescheidgründung der Zweit-Bw mit den beschlagnahmten Glücksspielgeräten nicht in das Monopol als selbständiger Unternehmer eingegriffen hat. Vielmehr kann es nur um die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung dieser Personen iSd § 9 VStG für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch die juristische Person (GmbH als Komplementärin) oder die Kommanditgesellschaft (X) gehen. Dabei ist entsprechend den Varianten der Verwaltungsstrafbestimmung des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG von der belangten Behörde noch zu klären, wer von diesen Gesellschaften verbotene Ausspielungen veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich gemacht oder sich daran als Unternehmer iSd § 2 Abs 2 GSpG beteiligt hat.

Nach dem aktenkundigen Firmenbuchauszug vom 2. April 2012 ist die X (FN X), als deren selbständig vertretungsbefugter (seit 21.04.2001) handelsrechtlicher Geschäftsführer Herr X, geb. X, fungiert, unbeschränkt haftende Gesellschafterin und damit Komplementärin der Kommanditgesellschaft X (FN X) und vertritt diese selbständig (seit 25.10.2001). Nach dieser Konstruktion ist der Zweit-Bw auch der zur Vertretung der Kommanditgesellschaft nach außen Berufene iSd § 9 Abs 1 VStG.

Die Berufung hat selbst zutreffend vorgebracht, dass der Zweit-Bw als Privatperson nicht zum Kreis der möglichen Adressaten eines Beschlagnahmebescheides nach § 53 Abs 2 und 3 GSpG gehört, weshalb ihm grundsätzlich keine Parteistellung zukommt. Der Zweit-Bw erachtet sich aber durch die verfehlte Begründungsfeststellung der belangten Behörde in seiner Rechtssphäre nachteilig berührt und behauptet ein rechtliches Interesse an der Aufhebung des bekämpften Bescheides, denn es werde ihm in normativer und andere Behörden bindender Weise unterstellt, er hätte eine Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG begangen.

Diese Annahme ist schon deshalb unzutreffend, weil die belangte Behörde durch eine falsche Begründung – abgesehen davon dass sie ohnehin nur von einem Verdacht spricht - keine normativ verbindliche und der Rechtskraft zugängliche Feststellung über die Täterschaft des Berufungswerbers treffen konnte. Gegenstand des Verfahrens ist nur die Beschlagnahme von Glücksspielgeräten bzw Eingriffsgegenständen. Nur diese werden auch im Spruch des angefochtenen Bescheides aufgelistet und näher bezeichnet. Durch diesen Spruch konnte der ZweitBw nicht in seinen Rechten verletzt worden sein.

4.4. Der Verwaltungsgerichtshof hatte im vergleichbaren Beschwerdefall eines an den Geschäftsführer einer Gesellschaft, die Eigentümerin der beschlagnahmten Geräte war, adressierten Bescheides keine Bedenken gegen die Zurückweisung der Berufung des Geschäftsführers, dem als Drittem keine Parteistellung nach dem § 53 GSpG zukam (vgl VwGH 28.06.2011, Zl. 2011/17/0122).

Im gegebenen Zusammenhang hat der Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 15. September 2011, Zl. 2011/17/0112-6, weitere klarstellende Aussagen getroffen. Dabei weist er auf seine Rechtsprechung zur Berufungslegitimation im Beschlagnahmeverfahren nach § 53 GSpG hin, wonach diese - unabhängig von der tatsächlichen Adressierung - davon abhängig sei, ob nach der anzuwendenden gesetzlichen Grundlage der Beschlagnahmebescheid auch an den Berufungswerber zu richten war (Hinweis auf Erk. des VwGH vom 24.11.1993, Zl. 93/02/0259, vom 24.06.1997, Zl. 94/17/0388 und vom 17.06.2009, Zl. 2009/17/0054). Das Berufungsrecht einer Person, die nicht zum Kreis der gesetzlich genannten Bescheidadressaten gehört, sei zu verneinen, selbst wenn der Bescheid an sie gerichtet ist (Hinweis auf Beschluss des VwGH vom 28.06.2011, Zl. 2011/17/0122).

An dieser Rechtslage habe sich durch die Novellen zum Glücksspielgesetz im Jahre 2010 (BGBl I Nr. 73/2010 und Nr. 111/2010) nichts geändert. Insbesondere gebe die Neufassung des § 54 GSpG über die Einziehung keinen Anlass, von der dargestellten Rechtsprechung abzugehen. Den weiteren Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofs zufolge, kann einem Bescheid, der ausschließlich an den Geschäftsführer der juristischen Person, nicht aber an zumindest eine der Parteien des Beschlagnahmeverfahrens nach § 53 GSpG (Eigentümer, Veranstalter und Inhaber) ergangen ist, keine Beschlagnahmewirkung zukommen.

Im Ergebnis war der ZweitBw als Nichtpartei im Beschlagnahmeverfahren nach § 53 GSpG auch nicht zur Erhebung einer Berufung legitimiert und seine Berufung schon deshalb als unzulässig zurückzuweisen.

4.5.1. Hingegen ist die Kommanditgesellschaft X unbestritten als Eigentümerin (vgl. hiezu 2.3.) der beschlagnahmten Geräte anzusehen. Der ErstBw kommt daher gemäß § 53 Abs 3 GSpG jedenfalls Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu.

Die von den Berufungen gerügte unklare Bezeichnung des Bescheidadressaten, liegt nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenats nicht vor. Es wird die Firma X als solche angesprochen und als außenvertretungsbefugter handelsrechtlicher Geschäftsführer Herr X angeführt. Darüber hinaus wird der "Firma" z.H. der Rechtsvertretung zugestellt.

 

4.5.2. Nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer iSd § 2 Abs 2 GSpG daran beteiligt.

 

Gemäß § 52 Abs 1 Z 6 GSpG begeht ebenso eine Verwaltungsübertretung, wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht.

 

Gemäß § 2 Abs 1 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele (vgl § 1 Abs 1 GSpG: Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),

1.  die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2.  bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3.  bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Gemäß § 2 Abs 2 Satz 1 GSpG ist Unternehmer, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Der Unternehmerbegriff wird im 2. Satz noch wie folgt erweitert:

 

"Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2 und 3 des Abs. 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiel unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von Ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind."

 

Gemäß § 2 Abs 3 Satz 1 GSpG liegt eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

 

Gemäß § 2 Abs 4 GSpG sind solche Ausspielungen verboten, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

 

4.5.3. Hinsichtlich des Charakters der an jeden der beschlagnahmten Gegenständen verfügbaren Walzenspiele ergibt sich aufgrund des oben dargestellten konkreten Spielablaufes der Verdacht, dass das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhängt und die Spiele damit als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren sind. Eine nähere Auseinandersetzung mit den anderen auf den Gerätschaften – noch – angebotenen Spielarten ist daher nicht notwendig.

 

Weiters handelt es sich bei diesen Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Die X hat schon als Eigentümerin der beschlagnahmten Geräte eine nachhaltige unternehmerische Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausgeübt. Schon auf Grund des Aufstellens der Geräte mit den darauf installierten Glücksspielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs 1 iVm Abs 4 GSpG auszugehen. Dabei ist die rechtliche Qualifikation der Stellung der Beteiligten in Bezug auf die strafbare Handlung, auf die sich der Verdacht bezieht, nicht von Bedeutung (VwGH 10.05.2010, 2009/17/0202).

 

Auch genügt für die Beschlagnahme iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG der entsprechend substantiierte Verdacht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird. Es muss also  ein begründeter Verdacht von (fortgesetzten) verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 leg.cit. – konkret deren Veranstaltung, Organisation oder unternehmerischer Zugänglichmachung bzw Beteiligung (§ 52 Abs 1 Z 1 GSpG) oder die Förderung oder Ermöglichung der Teilnahme an solchen Ausspielungen (§ 52 Abs 1 Z 6 GSpG) –  bestehen.

 

Dass aber mit den oa. Gegenständen zumindest von 1. Juli 2011 bis zur Beschlagnahme verbotene Ausspielungen iSd § 2 leg.cit. im oa. Aufstellungslokal mit entsprechend erbrachtem Spieleinsatz der Spieler bei in Aussicht gestellten Gewinnen durchgeführt wurden bzw. jedenfalls ein diesbezüglicher Verdacht vorliegt, ergibt sich unstreitig aus den Ausführungen in der Anzeige des Finanzamtes und des Fotoprotokolls über die Bestandsaufnahme (Anfangs- und Endbestände der einzelnen Automaten). Darauf gründet sich der Verdacht, dass auch künftig – dh "fortgesetzt" – gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 (insbes. Z 1 bzw. Z 6) GSpG verstoßen wird (vgl. eingehend VwGH 20.12.1999, 97/17/0233).

 

Die rechtliche Qualifikation der Stellung der Erst-Bw in Bezug auf die strafbare Handlung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist nicht von Bedeutung (VwGH 10.5.2010, 2009/17/0202). So ist unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung nach § 52 Abs. 1 Z 1 iVm § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG nicht ausschlaggebend, ob die Erst-Bw selbst Veranstalterin der entgegen dem Glücksspielgesetz betriebenen Glücksspiele ist bzw. ob diese Spiele auf seine Rechnung betrieben wurden. "Ausschlaggebend ist lediglich der Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz, unerheblich ist es hingegen, ob (auch) der Eigentümer der Geräte eine Übertretung des Glücksspielgesetzes zu verantworten hat."

 

Da im Beschlagnahmeverfahren der begründete Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen die Verwaltungsstrafbestimmungen iSd § 52 Abs. 1 GSpG genügt und im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens "noch keine endgültige und gesicherte rechtliche Beurteilung der Spiele erforderlich" ist (VwGH 26.01.2009, 2005/17/0223), braucht eine abschließende Beurteilung der Spiele und eine abschließende Klärung, ob die beschlagnahmten Geräte tatsächlich Glücksspielautomaten oder ein sonstiger Eingriffsgegenstand iSd GSpG sind oder nicht (VwGH 03.07.2009, 2005/17/0178), im gegenständlichen Beschlagnahmeverfahren – anders als in einem Straferkenntnis – (noch) nicht getroffen zu werden.

 

Auch die genaue rechtliche Qualifikation der Täterschaft in Bezug auf die strafbare Handlung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist noch nicht von Bedeutung (VwGH 10.05.2010, Zl. 2009/17/0202). So ist unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung zu § 52 Abs 1 Z 1 iVm § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG nicht ausschlaggebend, ob die Erst-Bw selbst Veranstalterin der entgegen dem Glücksspielgesetz betriebenen Glücksspiele ist oder nur als Inhaberin eine Verwaltungsübertretung nach dem Glücksspielgesetz zu verantworten hat. Ausschlaggebend ist lediglich der Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz. Unerheblich ist es auch, ob die Eigentümerin der Geräte eine Übertretung des Glücksspielgesetzes zu verantworten hat.

 

4.6. Auch das Berufungsvorbringen, dass der inkriminierte Verstoß im Falle seines Vorliegens nur geringfügig iSd § 54 Abs 1 GSpG und eine Beschlagnahme schon deswegen nicht zulässig wäre, ist unzutreffend. Die Schwere des Eingriffes in das Glücksspielmonopol wird den erläuternden Bemerkungen (RV 657 BlgNR 24. GP) zufolge "beispielsweise anhand der geschätzten Umsätze mit dem Eingriffsgegenstand ... zu ermitteln sein". Dass die durch die oa. Geräte erzielten Umsätze nicht geringfügig iSd § 54 Abs. 1 GSpG waren, ergibt sich schon allein aus der Anzeige des Finanzamtes Linz vom 1. Juli 2011. Insbesondere aber das Fotoprotokoll hinsichtlich der Bestandsaufzeichnungen (Anfangs- und Endbestände der einzelnen Automaten) lässt auf nicht bloß geringfügige Umsätze schließen.

 

Zudem ergibt sich schon aus § 53 Abs. 1 GSpG, dass eine Beschlagnahme auch dann gesetzlich zulässig ist, selbst wenn die Einziehung gem. § 54 Abs. 1 letzter Satzteil GSpG aufgrund Geringfügigkeit tatsächlich nicht erfolgt, da § 53 Abs. 1 GSpG lediglich auf die "vorgesehene" Einziehung abstellt.

 

4.7. Die in der Berufung eher nur pauschal vorgebrachten unionsrechtlichen Bedenken gegen die österreichische Rechtslage nach dem Glücksspielgesetz greifen nicht.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich bereits in seinem Erkenntnis vom 28. Juni 2011, Zl.2011/17/0068, mit der Judikatur des EuGH (insb Urteil v 8.09.2010, Rs C-316/07 ua, Rechtssachen Placanica und Stoß, und Urteil v 9.09.2010, Rs C-64/08, Rechtssache Engelmann) zum Art 43 und 49 EGV (nunmehr Art 49 und 56 AEUV) und weiter im darauffolgenden Erkenntnis vom 20. Juli 2011, Zl. 2011/17/0097, damit befasst. Dabei hat er ausgesprochen, dass aus der jüngeren Judikatur des EuGH nicht abgeleitet werden könne, dass das Gemeinschaftsrecht (Unionsrecht) der Anwendung jeglicher nationaler Vorschrift auf dem Gebiet des Glücksspielwesens entgegenstünde, sobald nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform ist. Die Verpflichtung zur Nichtanwendung nationaler Rechtsvorschriften bestehe nach der Rechtsprechung des EuGH nur für solche Rechtsvorschriften, die im Widerspruch zu Unionsrecht stehen. So könne eine nationale Vorschrift, die das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform (Aktiengesellschaft) für die Verleihung einer Konzession auf dem Gebiet des Glücksspielwesens normiere, für sich nicht unionsrechtlich bedenklich sein. Eine aus der Rechtsprechung des EuGH ableitbare Unanwendbarkeit von Sanktionen gegenüber Personen, denen unionsrechtswidriger Weise die Erlangung einer Konzession verwehrt worden wäre, greife etwa gegenüber einem Rechtsträger in Form einer GmbH nicht. Dies sei auch auf die Rechtsform der Limited zu übertragen.

Entsprechend der vom EuGH in der Rechtssache Engelmann (Urteil v 9.09.2010, Rs C-64/08) mit Rücksicht auf das Transparenzgebot geforderten Ausschreibung wurde die österreichische Rechtslage der §§ 14 und 21 GSpG zur Konzessionsvergabe bekanntlich inzwischen geändert (BGBl I Nr. 111/2010) und eine öffentlich Interessentensuche vorgesehen, wobei sich auch Wirtschaftsteilnehmer mit Sitz im Hoheitsgebiet von anderen Mitgliedsstaaten bewerben können.

 

Auch aus der Rechtssache Dickinger und Ömer (Urteil v 15.09.2011, Rs C-347/09) lässt sich die in der Berufung behauptete Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols und die Unanwendbarkeit des § 2 Abs 4 GSpG nicht ableiten. Der EuGH hat in dieser Entscheidung zur österreichischen Rechtslage festgehalten, dass ein Mitgliedstaat, der bestrebt ist, ein besonderes Schutzniveau für Verbraucher im Glücksspielsektor zu gewährleisten, Grund zu der Annahme haben kann, dass ihm nur die Errichtung eines Monopols zugunsten einer einzigen Einrichtung, die von den Behörden genau überwacht wird, erlaubt, die Kriminalität in diesem Sektor zu beherrschen und hinreichend wirksam zu verfolgen. In diesem Zusammenhang können auch gewisse verhältnismäßige Beschränkungen des Monopolinhabers erforderlich sein: Etwa kann das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform der Glücksspielanbieter durch das Ziel der Geldwäsche- und Betrugsvorbeugung gerechtfertigt sein; ebenso kann sich das Erfordernis, über ein Gesellschaftskapital in einer bestimmten Höhe zu verfügen, als nützlich erweisen, um eine gewisse Finanzkraft des Anbieters zu gewährleisten und sicherzustellen, dass er in der Lage ist, die Verpflichtungen zu erfüllen, die er gegenüber Gewinnern haben könnte. Das Unionsrecht sei auch derart auszulegen, dass – um mit den Zielen der Kriminalitätsbekämpfung und der Verringerung der Spielgelegenheiten im Einklang zu stehen – eine nationale Regelung nur den Einsatz maßvoller Werbung zulassen darf.

 

Der Umstand, dass ein Mitgliedstaat ein anderes Schutzsystem als ein anderer Mitgliedstaat gewählt hat, könne keinen Einfluss auf die Beurteilung der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit der einschlägigen Bestimmungen haben.

 

Im zitierten Urteil des EuGH in der Rechtssache Dickinger und Ömer hält der Gerichtshof fest, dass es den Mitgliedstaaten grundsätzlich frei steht, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele – im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung – festzulegen. Es steht durchaus im Einklang mit den unionsrechtlichen Vorgaben, wenn der österreichische Gesetzgeber davon ausgeht, dass das Glücksspielmonopol vorrangig ordnungspolitischen Zielen (wie Verbraucherschutz iSv Spielerschutz sowie soziale Sicherheit der Familien und Kinder, Jugendschutz, Vorbeugung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, Kriminalitätsabwehr, Wettbewerbsfairness – vgl. eingehend RV 657 BlgNR 14. GP) dient (vgl. die Erl der RV 1067 und AB 1139 BlgNR 17. GP; weiters Strejcek/Bresich, Glücksspielgesetz-Kommentar [2009], 24 und Rz 9 ff zu § 3 GSpG).

 

Eine entsprechende Aufsicht über die Ausübung der Konzessionen durch den Bundesminister für Finanzen ist ausdrücklich im § 31 GSpG vorgesehen. Durch das Erfordernis eines gewissen Stamm- und Grundkapitals für die Erteilung einer Konzession (nach § 14 Abs 2 und nach § 21 Abs 2 GSpG) will der Gesetzgeber sicherstellen, dass "das verlangte eingezahlte Eigenkapital dem konzessionierten Spielbetrieb bei Konzessionsantritt als Haftungsstock auch unbelastet zur Verfügung steht" (RV 981 BlgNR 14. GP zu § 14 und zu § 21 GSpG). Weiters wird im § 56 Abs 1 GSpG normiert, dass bei Werbeauftritten ein "verantwortungsvoller Maßstab" zu wahren ist, was im Aufsichtswege überwacht wird.

Nach Ansicht des erkennenden Verwaltungssenat hat die Berufung keine hinreichend schlüssige Argumentation vorgebracht, warum die geltende Regelung nicht im Sinne der Judikatur des EuGH verhältnismäßig sein soll. Deshalb sind beim Oö. Verwaltungssenat auch keine Bedenken wegen der behaupteten Unionsrechtswidrigkeit aufgekommen.

 

5. Im Ergebnis lag und liegt auch noch zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung (vgl VwGH 26.01.2009, Zl. 20005/17/0223) ein hinreichend begründeter Verdacht des Eingriffes in das Glücksspielmonopol im gegenständlichen Fall vor. Die Beschlagnahme der im angefochtenen Bescheid näher bezeichneten Glücksspielgeräte war daher rechtmäßig und die Berufung der Erst-Bw als unbegründet abzuweisen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Markus Brandstetter