VwSen-740000/4/AL/ER VwSen-301242/4/AL/ER

Linz, 28.09.2012

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Astrid Lukas über die Berufungen 1.) des A K, geb. am XXX, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. F W, S, W, gegen den glücksspielrechtlichen Beschlagnahmebescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Eferding vom 26. März 2012, Zl.: Pol96-14-2012-As, sowie 2.) der C GmbH, vertreten durch Mag. M P, Mag. H Z, Rechtsanwälte in W, W, gegen die glücksspielrechtliche Beschlagnahme des Geräts mit der Finanzamt-Gerätenummer "12", Gehäusebezeichnung "Tipomat Y-Line", Seriennummer "100877", Versiegelungsplakettennummer "25478-25483", durch denselben Beschlagnahmebescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Eferding (26. März 2012, Zl.: Pol96-14-2012-As), zu Recht erkannt:

I. Die Berufungen werden hinsichtlich der Geräte mit den FA-Gerätenummern 1. bis 16. als unbegründet abgewiesen und die Beschlagnahme dieser Geräte bestätigt.

II. Der Berufung des A K wird hinsichtlich der Banknotenlesegeräte mit den Seriennummern 9070307000358 und 9070307000[0]558 stattgegeben und der angefochtene Bescheid diesbezüglich aufgehoben.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs. 4 AVG iVm § 24 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Eferding vom 26. März 2012, Zl.: Pol96-14-2012-As, wurde wie folgt abgesprochen:

"Über die am 01.03.2012 um 13:10 Uhr in E, L, im Lokal „K" von Organen des Finanzamtes Grieskirchen Wels durchgeführte vorläufige Beschlagnahme von sechzehn Glücksspielgeräten ergeht von der Bezirkshauptmannschaft Eferding als gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz zuständige Verwaltungsstrafbehörde I. Instanz folgender

Spruch:

Gemäß § 53 Abs. 1 Zi. 1 lit. a Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 76/2011, wird von der Bezirkshauptmannschaft Eferding zur Sicherung der Einziehung die Beschlagnahme nachstehend angeführter sechzehn Glücksspielgeräte und Gegenstände samt Banknotenleser angeordnet:

Finanzamt Gerätenummer	Gehäusebezeichnung	Seriennummer	Typenbezeichnung	Versiegelungs- plakatten-Nr.
1	Kajot	9081109003843	A-T1	25366-25373
2	Kajot	9081109003837	A-T1	25374-25377
3	Kajot	9081006001746	Kajot Auftragsterminal	25441-25446
4	Kajot	9081006001742	Kajot Auftragsterminal A-T 1	25447-25450, 25496
5	www.xxx	keine	keine	25437-25440
6	www.xxx	keine	keine	25433-25436
7	www.xxx	keine	keine	25429-25432
8	Kajot	09070307000282	A-T 2	25466-25470
9	Kajot	9070407000558	A-T 2	25461-25465
10	Kajot	9070307000358	A-T 2	25456-25460
11	Kajot	9070407000559	A-T 2	25451-25455
12	Tipomat Y-Line	100877		25478-25483
13	Kajot	keine	keine	25471-25477
14	www.xxx	20329		bei BH Eferding
15	Bematech (Touchscreen)	keine	keine	bei BH Eferding
16	Rechner Fujitsu Siemens	YKLS012180		bei BH Eferding
	Banknotenleser	9070307000358
	Banknotenleser	90703070000558

Begründung

[...]

Die Behörde geht von nachfolgenden Sachverhalt aus:

Bei einer von Organen der Abgabenbehörde am 01.03.2012 um 10.20 Uhr in E, L, im Lokal „K S" durchgeführten Kontrolle, wurden sechzehn Geräte mit den im Spruch angeführten Gehäusebezeichnungen und Seriennummern betriebsbereit und voll funktionsfähig vorgefunden.

Die Geräte wurden zur Identifikation von den Organen der öffentlichen Aufsicht im Zuge der Kontrolle am 01.03.2012 mit fortlaufender Nummer versehen.

Mit diesen Geräten wurden zumindest seit dem Aufstellungsdatum am 16.11.2011 wiederholt Glücksspiele in Form von virtuellen Walzenspielen/Hunderennen/Pferderennen durchgeführt, obwohl weder die für Glücksspiele erforderliche Konzession des Bundesministers für Finanzen vorlag, noch die mit diesen Geräten durchführbaren Ausspielungen nach den Bestimmungen des § 4 Glückspielgesetz vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen noch von einer landesrechtlichen Bewilligung gedeckt waren. Aufgrund der möglichen Einsätze und der in Aussicht gestellten Gewinne in verschiedener Höhe wurde daher in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen.

Dieser Sachverhalt wurde im Zuge der Kontrolle von den Organen der öffentlichen Aufsicht dienstlich wahrgenommen. Als Beweise dienen u.a. durchgeführte Testspiele, das Protokoll über die vorläufige Beschlagnahme sowie niederschriftlich festgehaltene Aussagen usw.. In der am 01.03.2012 mit Herrn S aufgenommenen Niederschrift wurde im Wesentlichen festgehalten, dass er seit dem 16.11.2011 Dienstnehmer des Hr. K sei. Wer Eigentümer der Geräte sei könne er nicht sagen. Normalerweise seien Gewinn von € 200,-- bis € 300,-- üblich. Laut vorgelegten Belegen hätte es bereits Gewinne i. H. von über € 3.000,- gegeben. Er hätte nur einen Stiftschlüssel für 8 Standgeräte (Geräte 1 bis 4 und 8 bis 11) zum Nullstellen. Er hätte keinen Zugang zur Buchhaltung der Geräte. Wenn der Gewinn eines Gerätes mit dem Stiftschlüssel auf Null gestellt worden sei, würde er auf seinem Bildschirm dies mit "Auszahlung OÖ" bestätigen. Der Betrag würde daraufhin verschwinden, sonstige Aufzeichnungen über den ausbezahlten Gewinn würde es nicht geben. Bei den anderen Geräten würde der erzielte Gewinn auf einem Bon ausgedruckt und von ihm ausbezahlt werden. Die Bons würden im Schrank verwahrt werden. Herr M würde dann im Fall einer Gerätestörung sowie für den Fall eines höheren Gewinnes kontaktiert werden. Das Lokal „K" sei täglich von 10:00 Uhr bis 22:00 Uhr geöffnet.

Bei den durchgeführten Testspielen auf den allesamt funktionstauglichen Geräten konnten folgende Spielabläufe generalisierend festgestellt werden:

1. Wetten auf den Ausgang von virtuellen Hunderennen (Geräte Nr. 5, 6, 7, 12, 14, 15, 16):

Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl des gewünschten Spieleinsatzes und nach Festlegen eines vermuteten Rennergebnisses kann die Wette durch Betätigung einer entsprechen virtuellen Bildschirmtaste abgeschlossen werden. Über Wunsch wird ein Wettschein ausgedruckt.

Die aufgezeichneten, bereits in der Vergangenheit stattgefundenen, allenfalls nur mit einer fortlaufenden Nummerierung gekennzeichneten Rennen werden am Bildschirm dargestellt. Nach dem Zieleinlauf werden die ersten Drei in Zeitlupe oder mit Standbild noch einmal kurz gezeigt. Der Wettkunde kann nur aufgrund von Vermutungen, vergleichbar mit dem Roulette-Spiel, eine Nummer oder ein Farbe wählen, durch welche jeder Hund gekennzeichnet ist und auf diese Weise eine Wette auf den Sieger oder eine Kombinationswette auf den ersten und zweiten, allenfalls auch noch auf den dritten durch das Ziel laufenden Hund abschließen, um sodann den Rennverlauf und das Ergebnis abzuwarten.

Jedem möglichen Einlaufergebnis ist eine bestimmte Quote zugeordnet, welche am Gerätebildschirm in einem Quotenblatt dargestellt wird. Der in Aussicht gestellte Gewinn errechnet sich durch Multiplikation des gewählten Einsatzbetrages mit der dem erwarteten Rennverlauf entsprechenden Quote.

Wetten sind ausschließlich aus Anlass sportlicher Veranstaltungen und nur mit Bewilligung der Landesregierung zulässig. Die Wiedergabe von aufgezeichneten Rennveranstaltungen stellt nicht eine sportliche Veranstaltung sondern eine Abfolge elektronischer Funktionen dar. Wetten auf das Ergebnis elektronischer Vorgänge sind somit nicht Wetten aus Anlass sportlicher Veranstaltungen, sondern Glücksspiele, welche in Form einer Ausspielung veranstaltet werden.

2. Wetten auf den Ausgang von virtuellen Pferderennen (Gerät Nr. 13):

Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl des gewünschten Spieleinsatzes und nach Festlegen eines vermuteten Rennergebnisses kann die Wette durch Betätigung einer entsprechenden virtuellen Bildschirmtaste abgeschlossen werden. Über Wunsch wird ein Wettschein ausgedruckt.

Die aufgezeichneten, bereits in der Vergangenheit stattgefundenen, allenfalls nur mit einer fortlaufenden Nummerierung gekennzeichneten Rennen werden am Bildschirm dargestellt. Nach dem Zieleinlauf werden die ersten Drei in Zeitlupe oder mit Standbild noch einmal kurz gezeigt. Der Wettkunde kann nur aufgrund von Vermutungen, vergleichbar mit dem Roulette-Spiel, eine Nummer oder ein Farbe wählen, durch welche jeder Reiter gekennzeichnet ist und auf diese Weise eine Wette auf den Sieger oder eine Kombinationswette auf den ersten und zweiten, allenfalls auch noch auf den dritten durch das Ziel galoppierende Pferd abschließen, um sodann den Rennverlauf und das Ergebnis abzuwarten.

3. Virtuelle Walzenspiele:

Nach Eingabe von Geld für Spielguthaben, Auswahl des Spieles und Aufrufen zur Durchführung kann ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet ist. Das Spiel wird mit der Starttaste ausgelöst. Damit wird zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei werden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entsteht.

Die Einsatzsteigerung erfolgt durch Betätigung einer entsprechenden mechanischen oder einer virtuellen Bildschirmtaste. Ab einem gewählten Spieleinsatz von 50 Cent kann durch fortgesetzte Bedienung dieser Taste der Einsatz in Stufen weiter bis zum programmbedingt höchst möglichen Einsatz gesteigert werden. Wird der Einsatz über den Betrag von 50 Cent hinaus erhöht, werden mit jeder Tastenbetätigung in einem der kleinen, nebeneinander angeordneten Feldern in unmittelbarer Nähe des Einsatzbetragsfeldes am Bildschirm "Augen" bis zu einer bestimmten Höchstanzahl eingeblendet. Nach der "Augendarstellung" bewirkt die weitere Tastenbedienung das Einblenden eines oder mehrerer Symbole. Damit wird dem Spieler verschlüsselt der ausgewählte Einsatzwert angezeigt.

Wurde ein solcher Art verschlüsselter Einsatz von mehr als 50 Cent vorgewählt, muss die Start-Taste so lange wiederholt hintereinander betätigt werden, bis der vorgewählte Einsatzbetrag in mehreren Teileinsatzbeträgen vollständig vom Spielguthaben abgezogen worden ist, um das Spiel sodann auszulösen. Bei Auslösung des Spieles im Wege der Automatic-Start-Taste muss diese Taste nur einmal betätigt werden, um die beschriebenen Abläufe sehr rasch kontinuierlich hintereinander ablaufen zu lassen. Der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenlauf erfolgt so lange fortgesetzt nacheinander, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird. Mit jeder Steigerung des Einsatzbetrages werden auch sämtliche Werte im zugehörigen Gewinnplan erhöht. Der Spielerfolg steht nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder Verlustes des getätigten Einsatzes fest.

Auf diese 'vorgeschalteten Würfelspiele' kann nicht verzichtet werden, wenn um entsprechend hohe in Aussicht gestellte Gewinne gespielt werden soll. Dieses "Würfelspiel" kann auch nicht gesondert für sich alleine ausgewählt und zur Durchführung aufgerufen werden.

Ein Spiel im Sinne eines 'Würfelspiels' kann auch deshalb nicht vorliegen, weil bei einem Spiel der Spielerfolg entweder vorwiegend oder ausschließlich von der Geschicklichkeit der Spieler oder aber vorwiegend oder ausschließlich vom Zufall abhängt. Beim 'vorgeschalteten Würfelspiel' hingegen fehlt einerseits jede Geschicklichkeitskomponente, andererseits trifft der gewünschte und erwartete Spielerfolg, nämlich der Walzenumlauf, nicht zufällig ein, sondern mit weitaus überwiegender Regelmäßigkeit nach vollständigem Abzug des verschlüsselt vorgewählten Spieleinsatzes.

Das "vorgeschaltete Würfelspiel" stellt also nicht ein Spiel, sondern nur eine verschlüsselte Einsatzleistung in Form von Teileinsatzbeträgen dar.

Mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Eferding vom 06.03.2012, übernommen am 08.03.2012 wurden Sie aufgefordert bekannt zu geben, wer Eigentümer, der Veranstalter und der Inhaber der Geräte ist und wer Herr M ist, bzw. sämtliche Ihrer Verteidigung dienenden Tatsachen und Beweismittel bekannt zu geben.

Mit Schreiben Ihres Rechtsanwaltes Dr. F W vom 07.03.2012 führten Sie an, dass die Firma A K Eigentümer der Geräte 1 bis 4 und 8 bis 11 ist.

Die Behörde hat erwogen:

Die vorläufige Beschlagnahme der Glückspielgeräte Nr. 1 bis 16 erfolgte im örtlichen Wirkungsbereich der Bezirkshauptmannschaft Eferding. Die Bezirkshauptmannschaft Eferding ist daher gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz zuständige Behörde zur Anordnung der Beschlagnahme gemäß § 53 Abs. 1 Glücksspielgesetz.

Die durchgeführten Spiele (wie oben unter Punkt 1, 2 und 3 beschrieben) sind als Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 Glücksspielgesetz anzusehen, weil den Spielern keine Möglichkeiten geboten wurden, bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen, sondern die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhängt. Die Spieler konnten nur einen Einsatz und den dazugehörenden Gewinnplan auswählen und die Start-Taste betätigen.

Es handelt sich auch nicht um eine Wette, weil es sich einerseits nicht um ein echtes, sondern ein rein virtuelles Hund- bzw. Pferderennen handelte, andererseits nicht um ein in der Zukunft liegendes und - wie sonst bei Sportwetten üblich - von Menschen beeinflusstes Ereignis handelt.

Als erwiesen anzunehmen ist, dass mit den Geräten Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 1 GSpG durchgeführt wurden, weil alle gesetzlichen Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 Glückspielgesetz erfüllt sind: Veranstalten durch einen Unternehmer, Erbringen eines Einsatzes durch Spieler, Inaussichtstellen von Gewinnen.

Aufgrund des konkreten Verdachtes des Eingriffes in das Glücksspielmonopol des Bundes, waren die Organe der Abgabenbehörde befugt, die Glücksspielgeräte aus eigener Macht vorläufig gemäß § 53 Abs. 2 Glückspielgesetz in Beschlag zu nehmen, um sicherzustellen, das mit den Gegenständen nicht fortgesetzt oder wiederholt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

Aufgrund Ihrer Eigenschaft als Lokalverantwortlicher wurden Sie als Inhaber der gegenständlichen Eingriffsgegenstände festgestellt. Der Beschlagnahmebescheid richtet sich daher an Sie als Inhaber.

Sie haben es daher zu verantworten, dass Sie im Rahmen Ihrer Einzelfirma die Glückspielgeräte zumindest seit dem 16.11.2011 bis 01.03.2012 mit dem Vorsatz unternehmerisch auf eigenen Namen und Risiko zugänglich gemacht haben, um fortgesetzt Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zu erzielen.

Überdies stehen Sie als Unternehmer im Verdacht, Glückspiele vom Inland aus veranstaltet zu haben und mit den Glücksspielgeräten der oben angeführten Nr. 5, 6, 7, 13, 14, 15 und 16 in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen und Verwaltungsübertretungen gemäß § 52 Abs. 1 Zi. 1 Glücksspielgesetz begangen zu haben.

Hinsichtlich der Geräte Nr. 5, 6 und 7, besteht der begründete Verdacht, dass gegen § 168 StGB verstoßen wurde. Da ein Abschlussbericht der PI Eferding laut telef. Info noch nicht vorliegt, nimmt die Bezirkshauptmannschaft Eferding in Hinblick auf die Präklusion des § 53 Glückspielgesetz die Zuständigkeit zur Beschlagnahmung der Geräte Nr. 5, 6, 7, wahr.

Da für diese Ausspielungen keine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz erteilt worden ist und eine Ausnahme gemäß § 4 Glücksspielgesetz nicht vorlag, waren diese Ausspielungen verboten. Aufgrund der festgestellten Betriebsdauer, der beim Testspiel getätigten Einsätze und der dazu in Aussicht gestellten Gewinne war der Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes gegeben, somit der hinreichend begründete Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen § 52 Abs. 1 Z. 1 Glückspielgesetz gerechtfertigt.

Hingewiesen wird, dass der Verstoß jedenfalls nicht als geringfügig zu qualifizieren ist, denn das Aufstellen von mehreren Glücksspielautomaten in Gaststätten, Tankstellen usw. ist die geradezu übliche Vorgangsweise, um im großen Ausmaß in das Glückspielmonopol des Bundes einzugreifen.

Laut VwGH Erkenntnis (2009/17/0202 v. 10.5.2010) genügt für die Beschlagnahme gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 GSpG in Verbindung mit § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GspG, dass der hinreichend substanziierte Verdacht besteht, dass mit den gegenständlichen Geräten in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, und entgegen den Vorschriften des Glücksspielgesetzes Glücksspiele zur Teilnahme vom Inland aus unternehmerisch zugänglich gemacht wurden (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 26. Jänner 2009, ZI. 2005/17/0223, und 2008/17/0009). Diese Voraussetzung ist im Beschwerdefall erfüllt, ohne dass es darauf ankommt, ob ein Glücksspielapparat im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG, oder aber "sonstige Eingriffsgegenstände" im Sinne des § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG vorliegen. In beiden Fällen ist die Beschlagnahme nach dem Gesetz vorgesehen.

Für eine fortgesetzte Begehung ist es gem. VwGH Erkenntnis (1997/17/0233 v. 20.12.1999) nicht erforderlich, dass der Nachweis über ein (zukünftige) Begehung geführt wird. Der Gesetzgeber geht vielmehr davon aus, dass die Maßnahme (Beschlagnahme) dazu dienen soll, die weitere Begehung des Verstoßes zu unterbinden, wenn (in der Vergangenheit) fortgesetzt gegen das Glücksspielgesetz verstoßen wurde.

Die Übertretung muss auch nicht zweifelsfrei erwiesen sein, sodass die Beiziehung eines Sachverständigen im erstinstanzlichen Verfahren nicht geboten war.

Von der Bezirkshauptmannschaft Eferding wurde daher die Beschlagnahme der vorläufig sichergestellten Glücksspielgeräte gemäß § 53 Abs. 1 Zi. 1 lit. a Glücksspielgesetz zur Sicherung der Einziehung angeordnet, weil für diese die Einziehung gemäß § 54 Abs. 1 Glücksspielgesetz vorgesehen ist und der begründete Verdacht besteht, dass mit diesen Glücksspiefgeräten, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine Bestimmung des § 52 Abs. 1 Glücksspielgesetz verstoßen wird.

Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes und der durchgeführten Ermittlungen war für die erkennende Behörde erwiesen, dass die gesetzlichen Vorausaussetzungen für eine Beschlagnahme vorliegen, sodass spruchgemäß zu entscheiden war.

Hingewiesen wird auf die auch im Beschlagnahmeverfahren nach dem GspG anzuwendende Bestimmung des § 39 Abs. 6 VStG, wonach einer Berufung ex lege keine aufschiebende Wirkung zukommt."

1.2. Gegen diesen Bescheid richten sich die vorliegenden, mit 21. Februar (!) 2012 bzw. 30. März 2012 datierten, rechtzeitigen Berufungen.

1.3. Vorweg hält A K als Erstberufungswerber (im Folgenden: Erst-Bw), rechtsfreundlich vertreten, fest, dass er Eigentümer der in Rede stehenden Geräte sei und ihm als Sacheigentümer ein Berufungsrecht zukomme. Weiters wird die Rechtswidrigkeit der Beschlagnahme behauptet.

In der weitwendig ausgeführten Berufung wird zunächst die Beiziehung eines Sachverständigen (Amtssachverständige seien dafür aber ungeeignet) zur Beurteilung der beschlagnahmten Glücksspielgeräte beantragt, weil es sich bei den in Rede stehenden Geräten nur um Eingabeterminals handle, mit denen ein erlaubter, mit Genehmigungsbescheid versehener Spielautomat in der Steiermark betrieben werde. Die beschlagnahmten Eingabeterminals hätten keine Software, die es ermöglichte, mit dem Gerät zu spielen, weshalb es sich auch um keinen Eingriffsgegenstand handle. Dies wäre durch die einschreitenden Beamten bei der Beschlagnahme leicht festzustellen gewesen. Dadurch hätte erkannt werden können, das die Geräte zu keinem Spiel geeignet seien, sondern lediglich der Eingabe dienten.

Da das Abhalten des Spiels in der Steiermark nicht strafbar sei, könne auch die Teilnahme an einem nicht strafbaren Spiel nicht strafwürdig sein. Die Terminals würden auch keine elektronischen Lotterien gem. § 12a GSpG anbieten. Darüber hinaus fehlte die für die elektronischen Lotterien typische Vernetzung von verschiedenen Glücksspielapparaten. Die in der Steiermark ansässige Firma P GmbH spiele auf Spielautomaten in der Steiermark, die behördlich genehmigt wären. Da dem jeweiligen Spielauftraggeber lediglich die Möglichkeit geboten werde, über ein Eingabeterminal die Servicefirma P zu einem Spiel zu beauftragen und mit dem Terminal weder direkt noch in Verbindung mit Internetleitung und Modem gespielt werden könne, scheide jeder verwaltungsstrafrechtlich relevante Tatbestand aus. Das Spiel werde im Übrigen von der Firma P GmbH in G durchgeführt, weshalb auch keine andere als die für G zuständige Behörde örtlich zuständig sein könne.

In weiterer Folge wird eine Vielzahl von Begründungsmängeln behauptet und im Wesentlichen gerügt, dass der entscheidungswesentliche Sachverhalt sowohl unvollständig geblieben als auch die Begründung nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechend ausgeführt worden sei. Das Glücksspielgesetz enthalte außerdem eine Reihe von unbestimmten Gesetzesbegriffen, die dem Bestimmtheitsgebot widersprächen und im Ergebnis für verwaltungsstrafrechtliche Tatbestände ungeeignet wären und zur Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens führen müssten. Der Bescheidbegründung sei auch keine Feststellung zu entnehmen, dass ein fortgesetzter oder wiederholter Verstoß gegen § 52 Abs 1 GSpG gegeben sei, weshalb es dem angefochtenen Bescheid an der rechtlichen Voraussetzung für die Beschlagnahme ermangle. Auch habe sich die belangte Behörde nicht (ausreichend) mit der Frage der Geringfügigkeit iSd § 54 Abs. 1 GSpG auseinandergesetzt.

Schließlich kämen auch die Bestimmungen des Glücksspielgesetzes wegen ihrer Subsidiarität gegenüber dem Tatbild des § 168 StGB nicht zur Anwendung.

Im Ergebnis strebt die Berufung des Erst-Bw die Aufhebung der Beschlagnahme der Geräte an.

1.4. Die C GmbH als Zweitberufungswerberin (im Folgenden: Zweit-Bw), rechtsfreundlich vertreten, führt in ihrer Berufung im Wesentlichen aus, dass bislang ein Bescheid ihr gegenüber nicht erlassen worden sei, sondern habe sie nur indirekt Kenntnis (durch die Zustellung des Bescheides an den Lokalbetreiber A K) erlangt. Da sie Eigentümerin des beschlagnahmten Wetterminals Tipomat Y-Line mit der FA-Gerätennummer 12 sei, was der Erstbehörde auch mit Schriftsatz vom 12.3.2012 mitgeteilt worden sei, richte sich die Berufung gegen die Beschlagnahme dieses Geräts.

Weiters wird in der Berufung vorgebracht, dass eine Auseinandersetzung mit den aufgezeichneten Rennen gänzlich fehle. So verfüge der Wettkunde tatsächlich über eine Vielzahl von Informationen – sogar weit mehr als beispielsweise bei einer Fußballwette – sodass keine Rede davon sein könne, dass es sich hierbei um Glücksspiel handle. Die im Bescheid getroffenen Feststellungen bezögen sich nur auf die (unvollständigen) Ermittlungsergebnisse der beschlagnahmenden Beamten.

Dass dem Kunden über entsprechende – im konkreten Fall nicht abgerufene – Masken alle für den Abschluss der Rennen notwendigen Informationen zur Verfügung gestellt würden, bleibe im Bescheid unerwähnt. So seien die Namen der teilnehmenden Hunde sogar schon fünf Rennen im Voraus ersichtlich, weiters die Historie der einzelnen Rennteilnehmer (Siege und Plätze in den vorangegangenen Rennen), der Kunde könne eine Formkurve abrufen und sich entscheiden, lediglich auf jene Rennen zu setzen, in denen seine Favoriten teilnehmen würden. Auch der Veranstaltungsort sei für den Kunden ersichtlich. Auch könne der Kunde zwischen den folgenden fünf Rennen wählen und jeweils auf seine Favoriten setzen.

Der Ablauf aller von C angebotenen bewettbaren Rennen sei im gesamten Bundesgebiet gleich. Dies bedeute, dass ein und dasselbe bewettbare Rennen gleichzeitig in ganz Österreich angeboten werde. Es könne keine Rede davon sein, dass nach dem letzten Handeln des Kunden eine Entscheidung durch ein "Spielprogramm" getroffen werde. Diese Feststellung zeige nur, dass sich bislang niemand mit dem Wettablauf ernsthaft auseinandergesetzt hat.

Dass die Wettkunden daher keinen Einfluss auf das Zustandekommen der Rennergebnisse hätten, sei zwar richtig (was für jede Wette auf ein Sportereignis zuträfe); die Kunden wären aber über die Stärke und Tendenz der Rennteilnehmer bestens informiert. Dass die entsprechenden Informationsmaterialien von der Finanzpolizei regelmäßig nicht abgerufen würden, vermöge die Beschlagnahme nicht zu rechtfertigen.

Bei den angebotenen Wetten handle es sich um normale Wetten, die nicht unter das Glücksspielgesetz subsumierbar seien. Ob eine Bewilligung für Hunderennen nach Landesrecht vorliege bzw. vorliegen könne, stelle keine rechtserhebliche Frage im Zusammenhang mit der Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz dar. Sämtliche angebotenen Rennen seien sportliche Veranstaltungen. Keine Bestimmung des GSpG oder einer sonstigen Gesetzesnorm besage, dass Wetten – seien sie auch in der Vergangenheit erfolgt – keine Sportwetten seien (Verweis auf Gutachten D. S). In einer erst kürzlich ergangenen Entscheidung des UVS des Landes Niederösterreich vom 12.8.2011 sei im Rahmen eines umfassenden Beweisverfahrens genau das Gegenteil festgestellt worden, nämlich dass der Wettkunde umfassende Informationen am Terminal abrufen könne.

Grundsätzlich müsse man sich von der Vorstellung trennen, dass nur eine Wette auf ein in der Zukunft liegendes Ereignis eine Wette sei, und eine Wette auf ein Ereignis in der Vergangenheit automatisch ein Glücksspiel darstelle. Dies würde auch durch die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (zur Vergnügungssteuer) nicht anders zum Ausdruck gebracht. In diesem Zusammenhang wird weiter ausgeführt, dass auch das Kriterium, dass nach Annahme der Wette das Spielprogramm von einem Zufallsgenerator ausgesucht würde, im konkreten Fall nicht zuträfe. Alle Hunderennen würden auch "geräteunabhängig" zeitgleich an allen C-Aufstellungsorten angeboten. Die Auswahl der Rennen erfolge auch für fünf Rennen im Voraus, und stelle der Ausgang daher auch für die Zweit-Bw ein ungewisses Ereignis iSd § 1270 ABGB dar. Deswegen sei der Schluss zutreffend, dass ein "Spiel" im abgabenrechtlichen Sinn nicht zwangsläufig ein solches im Sinne des Glücksspielrechtes sei, andernfalls vom VwGH eine andere (einfachere) Wortwahl verwendet worden wäre.

Weiters werden ausführliche gemeinschaftsrechtliche Überlegungen angestellt, die im Ergebnis von der Gemeinschaftswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols und der damit verbundenen Unanwendbarkeit der gemeinschaftswidrigen nationalen Glücksspielregelungen ausgehen. In diesem Zusammenhang wird weiters ausgeführt, dass die Wetten an dem Internetterminal nicht von der Zweit-Bw angeboten würden, sondern von der in Malta ansässigen "C (Malta) Ltd.".

Abschließend wird beantragt, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung den angefochtenen Beschlagnahmebescheid raschest möglich ersatzlos zu beheben. Im Übrigen sei die Tatsache, dass gegenüber der Zweit-Bw nicht einmal ein Bescheid erlassen worden sei, bezeichnend dafür, wie ausführlich sich die Erstbehörde mit dem Vorbringen der betroffenen Partei auseinandergesetzt habe, wären doch die erwähnten Urkunden bereits in der Stellungnahme vom 29.2.2012 (vergeblich) vorgelegt worden.

2.1. Mit Schreiben vom 5. April 2012 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Berufungen die bezughabenden Verwaltungsakten.

Da sich die vorliegenden Berufungen gegen denselben Beschlagnahmebescheid richten, waren sie zur gemeinsamen Entscheidung durch den Oö. Verwaltungssenat zu verbinden.

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, insbesondere die im Akt einliegenden Dokumentationen (Bescheinigung, Niederschrift, Aktenvermerk, Fotoprotokoll, Dokumentation über die Bespielung der oa. Geräte) der einschreitenden Organe des Finanzamtes.

Da die Entscheidung über eine Beschlagnahme einen verfahrensrechtlichen Bescheid darstellt, konnte der Unabhängige Verwaltungssenat unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, 2011/17/0171; ebenso jüngst VwGH 27.4.2012, 2011/17/0313 sowie 27.4.2012, 2011/17/0315) gemäß § 51e Abs. 4 VStG von einer Verhandlung absehen, zumal eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung auch nicht erwarten ließ und dem auch nicht Art. 6 EMRK entgegensteht. Mit anderen Worten: Es waren ausschließlich Rechtsfragen zu beurteilen; der dafür entscheidungswesentliche Sachverhalt war aufgrund der Aktenlage eindeutig geklärt. Die Beurteilung der Glücksspielnatur der in Rede stehenden Spieltypen und der vorliegenden Verdachtslage iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG war unzweifelhaft möglich, weshalb auch die Beiziehung eines Sachverständigen entbehrlich war.

Der allgemein gehaltene Einwand in der Berufung des Erst-Bw, es seien keine ausreichenden Sachverhaltsfeststellungen zu Geldeinsatzmöglichkeit, Spielablauf etc. getroffen worden, geht ins Leere. Vielmehr gehen diese Angaben aus den Erhebungen der Finanzpolizei hinreichend hervor und werden auch unter Pkt. 2.3. dieser Entscheidung dargestellt. Im Übrigen enthält die Berufung selbst keine entsprechenden konkretisierten Angaben.

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht sohin von dem unter Pkt. 1.1. und 1.2. dargestellten, in den entscheidungswesentlichen Passagen unbestrittenen Sachverhalt aus. Zusammengefasst ist festzuhalten:

Aufgrund einer von Organen der Abgabenbehörde am 1. März 2012 um ca. 13:10 Uhr im Lokal "K S" in E, L, durchgeführten Kontrolle wurden die oa. Geräte, deren Inhaber der Erst-Bw als Betreiber des oa. Lokals ist (vgl. Niederschrift mit A S, Angestellter des Erst-Bw, und die Dienstanweisung des Erst-Bw an diesen Angestellten vom 16. November 2011) und von denen acht – näher konkretisierte – Stück im Eigentum des Erst-Bw stehen (vgl. Schreiben des Erst-Bw vom 7. März 2012) sowie das Gerät mit der Gerätenummer 12 (Tipomat-Y-Line, Seriennummer 100877) im Eigentum der Zweit-Bw steht (vgl. den Antrag der Zweit-Bw auf Ausfolgung vom 12. März 2012), aufgestellt und funktionsfähig vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt. Mit diesen Geräten wurde zumindest von 16. November 2011 (vgl. dazu die Niederschrift mit A S) bis zur Beschlagnahme am 1. März 2012 wiederholt virtuelle Walzenspiele, Hunde- und Pferderennen durchgeführt, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag Gewinne in Aussicht gestellt worden sind (vgl. dazu die Ausführungen des Finanzamtes in der Dokumentation zu der Überprüfung durch Probespiele bei den oa. Geräten, an deren Richtigkeit kein Grund zu zweifeln besteht: Mindesteinsatz von 0,20 Euro bis 0,50 Euro – in Aussicht gestellter Höchstgewinn von 12,- Euro bis 20,- Euro + 898 SG [SuperGames], bzw. quotenabhängig).

Der konkrete Spielablauf stellt sich für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates unter Bezugnahme auf den Aktenvermerk vom 1. März 2012 und die umfassenden Fotodokumentationen, an deren Richtigkeit kein Grund zu zweifeln besteht, wie folgt dar:

Virtuelle Walzenspiele:

Während der am 1. März 2012 im Lokal des Erst-Bw "K" in E, L durchgeführten Kontrolle wurden an den mit den Nummern FA 1 bis FA 4 und FA 8 bis FA 11 versehenen Geräten Testspiele durchgeführt, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen Gewinne in Aussicht gestellt wurden. Die Spiele konnten an jedem Gerät durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen werden. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der "Setzen"-Taste und Auslösung des Spieles durch die Start-Taste oder die Auto(matic)-Start-Taste wurden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entstand. Nach etwa einer Sekunde kam der "Walzenlauf" zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes.

Bei den Walzenspielen hatte man keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Es war nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene Walzenspiel ausgelöst wurde und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen.

Der Ausgang sämtlicher Spiele konnte vom Spieler nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

Virtuelle Hunde- und Pferderennen:

Bei den Geräten mit den Nr. FA 5 -7 und FA 12 -16 konnten "Wetten" auf den Ausgang von bereits in der Vergangenheit stattgefundenen virtuellen Hunde- oder Pferderennen abgeschlossen werden. Dabei standen den Kunden keinerlei sinnvoll verwertbaren Informationen bezüglich des Rennaustragungsortes, der Reiter, der Pferde oder der Hunde zur Verfügung.

Die Kunden konnten lediglich einen Einsatzbetrag und einen oder mehrere vermutete Rennergebnisse auswählen und nach Eingabe von Geld eine Wette darauf abschließen. Danach war der in kurzen Abständen regelmäßig erfolgende Rennstart und das etwa 30 Sekunden dauernde Rennereignis abzuwarten, wonach der Verlust des Einsatzes oder ein Gewinn feststand.

Die auf den vorläufig beschlagnahmten Glücksspielgeräten angebotenen Spiele waren "Wetten" auf den Ausgang der Wiedergabe virtueller Hunde- oder Pferderennen. Diese Rennen waren – wie auch in der Berufung der Zweit-Bw konstatiert – Aufzeichnungen von bereits in der Vergangenheit stattgefundenen Rennveranstaltungen.

Die Kunden hatten keinerlei Einfluss auf das Zustandekommen bestimmter Spielergebnisse (siehe dazu die Ausführungen unter Pkt. 3.2.5.). Sie konnten nur einen Einsatz wählen und eine Siegwette abschließen und anschließend den Rennausgang abwarten. Der Ausgang dieses Spiels konnte vom Spieler somit nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

2.4. Nach § 51c VStG hat der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Zur Zulässigkeit der – rechtzeitig erhobenen – Berufungen:

Aus § 53 Abs. 3 GSpG ergibt sich nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 24.6.1997, 94/17/0388), dass der Beschlagnahmebescheid jedenfalls einer der genannten Personen, also dem Eigentümer, dem Veranstalter oder dem Inhaber zuzustellen ist, wobei das Gesetz offen lässt, ob der Bescheid im Falle, dass diese Personen nicht identisch sind, aber alle der Behörde bekannt sind, jeder dieser Personen zuzustellen ist.

3.1.1. Der bekämpfte Bescheid wurde dem Erst-Bw gegenüber durch Zustellung per Fax am 26. März 2012 erlassen. Da der Erst-Bw – als Betreiber des oa. Lokals, in welchem alle gegenständlich beschlagnahmten Gegenstände aufgestellt waren – die oa. Geräte in seiner Macht bzw. Gewahrsame hatte, ist dieser als "Inhaber" der Geräte iSd § 53 Abs. 3 GSpG iVm § 309 ABGB zu qualifizieren (vgl. etwa VwGH 26.1.2004, 2003/17/0268 zur alten Rechtslage). Aus § 53 Abs. 3 GSpG ergibt sich nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 24.6.1997, 94/17/0388), dass auch dem Inhaber der beschlagnahmten Geräte Parteistellung zukommt, weshalb die vorliegende Berufung des Erst-Bw gegen den Beschlagnahmebescheid zulässig ist. Da dem Erst-Bw somit schon aus diesem Grund Parteistellung zukam, brauchte auf die Eigentümerschaft des Erst-Bw bzgl. einiger der beschlagnahmten Geräte nicht näher eingegangen werden.

Die Berufung des Erst-Bw gegen den Beschlagnahmebescheid ist daher zulässig.

3.1.2. Die Zweit-Bw gehört als Eigentümerin des Geräts mit der Gerätenummer 12 ("Tipomat-Y-Line, Seriennummer 100877") bezüglich dieses Gerätes ebenfalls zum Kreis der vom Gesetz genannten Parteien (§ 53 Abs. 3 GSpG). Wenn ihr der gegenständliche Beschlagnahmebescheid auch nicht zugestellt wurde, so ist der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zufolge im Mehrparteienverfahren eine Berufung auch von Parteien gegen einen Bescheid, der ihnen nicht zugestellt wurde, wohl aber gegenüber anderen Parteien bereits erlassen wurde, zulässig. Dies trifft im vorliegenden Fall schon insofern zu, als der bekämpfte Beschlagnahmebescheid jedenfalls dem Erst-Bw als Inhaber, dem gemäß § 53 Abs. 3 GSpG Parteistellung zukommt, zugestellt wurde. Die Parteistellung der Zweit-Bw ist im Verfahren somit nicht strittig und kommt ihr als Eigentümerin des beschlagnahmten Gerätes mit der Gerätenummer 12 auch zu (§ 53 Abs. 2 und 3 GSpG). (Vgl. ausführlich mwN VwGH 27.4.2012, 2011/17/0313.)

Die Berufung der Zweit-Bw gegen den Beschlagnahmebescheid hinsichtlich des Gerätes mit der Gerätenummer 12 ist daher ebenfalls zulässig.

3.1.3. Zur Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenats ist darauf hinzuweisen, dass die Unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz für die Durchführung von Strafverfahren in zweiter Instanz zuständig sind. Der Verwaltungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung (VwGH 3.7.2009, 2005/17/0178; 3.7.2009, 2009/17/0065) davon aus, dass die "Vorschriften des § 53 [Glücksspielgesetz] als (von § 39 VStG abweichende) Regelungen des Verwaltungsstrafverfahrens zu verstehen" sind. Eine solche Beschlagnahme sei daher "nicht ... als eine Beschlagnahme, die nicht im Rahmen eines Strafverfahrens ergeht, zu qualifizieren". Da der bezogene Regelungsgehalt des § 53 Glücksspielgesetz auch in der gegenständlich maßgeblichen Rechtslage im Wesentlichen unverändert geblieben ist, ist nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates § 53 Glücksspielgesetz (nach wie vor) dem Verwaltungsstrafverfahren zuzurechnen. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben, da dieser gem. § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz (sowie auch unmittelbar nach Art. 129a Abs. 1 Z 1 B-VG; vgl. diesbezüglich die zitierten Entscheidungen des VwGH sowie auch jüngst VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097, 27.4.2012, 2012/17/0057) für Strafverfahren (nicht aber für Administrativverfahren – mit Ausnahme von Betriebsschließungen) zuständig ist.

Örtlich zuständig ist dabei gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz iVm § 51 Abs. 1 VStG der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.

Hinsichtlich des Berufungsvorbringens, dass es sich bei den Gegenständen lediglich um Eingabeterminals handle, mit denen ein erlaubter, mit Genehmigungsbescheid versehener Spielautomat in der Steiermark betrieben werde, ist unter Zugrundelegung der diesbezüglich eindeutigen ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. nur VwGH 14.12.2011, 2011/17/0155) festzuhalten, dass nichts desto trotz der Spielauftrag im vorliegenden Fall in Oberösterreich erteilt wurde, der Einsatz in Oberösterreich geleistet wurde, der Ablauf des Spielvorganges in Oberösterreich gesteuert und beobachtet wurde, und auch ein eventueller Gewinn in Oberösterreich an den Spieler ausbezahlt wurde, weshalb aufgrund dieses Geschehensablaufes eine Ausspielung in Oberösterreich stattfand. Die Auslagerung gewisser Spielbestandteile in ein anderes Bundesland, die aber am Aufenthaltsort des Spielers via Internet gesteuert und beobachtet werden, vermag an dem Umstand, dass Ausspielungen in Oberösterreich stattfinden, nichts zu ändern. Die örtliche Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates steht daher auch in dieser Hinsicht außer Zweifel.

3.2. In der Sache:

3.2.1. Hinsichtlich der Zuständigkeit der belangten Behörde ergibt sich aus § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 69/2012, dass für die Durchführung von Strafverfahren – hierzu zählen wie bereits unter 3.1.3. dargelegt auch Beschlagnahmen iSd § 53 GSpG – in erster Instanz grundsätzlich die Bezirksverwaltungsbehörden zuständig sind. Die Zuständigkeit der belangten Behörde war damit im vorliegenden Fall gegeben.

3.2.2. Mit der Novelle BGBl. I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art. 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art. 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).

Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:

3.2.3. Gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

Gemäß § 54 Abs. 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

Gemäß § 52 Abs. 3 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gem. § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

Nach § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG begeht ua. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, der verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 leg.cit. daran beteiligt.

Ebenso begeht eine Verwaltungsübertretung und ist gemäß § 52 Abs. 1 Z 6 GSpG mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht.

Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs. 1 GSpG Glücksspiele (das sind gem. § 1 Abs. 1 leg.cit. Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

Unternehmer ist gem. Abs. 2 leg.cit., wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt gemäß § 2 Abs. 3 leg.cit. vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind verbotene Ausspielungen solche Ausspielungen, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Nach § 4 Abs 2 GSpG unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten gemäß § 5 GSpG (unter Einhaltung ordnungspolitischer Mindestanforderungen an Bewilligungswerber sowie besonderer Begleitmaßnahmen) nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes. Dies trifft – soweit im vorliegenden Fall von Interesse – insbesondere dann zu, wenn im Zuge einer Ausspielung in einem Automatensalon (mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten) als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 10 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 10.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, bzw. im Zuge einer Ausspielung im Wege einer Einzelaufstellung als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 1.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, eingehalten wird (§ 5 Abs 1 Z 1 iVm § 5 Abs 5 lit a Z 1 und 2 bzw. § 5 Abs 5 lit b Z 1 und 2 GSpG).

Insgesamt folgt daraus für den vorliegenden Fall, dass Landesausspielungen mittels Glücksspielautomaten in Automatensalons bzw. im Wege der Einzelaufstellung dann schon von vornherein nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegen, wenn der Höchsteinsatz von 10 Euro bzw. 1 Euro pro Spiel bzw. der Höchstgewinn von 10.000 Euro bzw. 1.000 Euro pro Spiel nicht überschritten wird.

Das GSpG geht ersichtlich davon aus, dass der Betrieb eines Automatensalons ebenso wie eine Landesausspielung in Form der Einzelaufstellung einer Konzession bzw. Bewilligung bedarf (vgl zBsp § 5 Abs 1 und 8 sowie die §§ 31a und 31b GSpG); es normiert das Verfahren zur Konzessions- bzw. Bewilligungserteilung jedoch nicht unmittelbar selbst, sondern überlässt dessen Regelung den Landesgesetzgebern.

Soweit es das Land Oberösterreich betrifft, besteht eine an § 5 GSpG anknüpfende Regelung der Landesausspielungen erst durch das am 4. Mai 2011 kundgemachte Oö. Glücksspielautomatengesetz (LGBl Nr. 35/2011), welches in den §§ 3 ff für die Ausspielung mit Glücksspielautomaten eine Bewilligung durch die Landesregierung vorsieht.

Gemäß § 12a Abs. 1 GSpG sind elektronische Lotterien Ausspielungen, bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird.

3.2.4. Vorweg ist unter Bezugnahme auf die jüngste Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (u.a. VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097) darauf hinzuweisen, dass ein verwaltungsbehördliches Beschlagnahmeverfahren – freilich nur bei begründetem "Verdacht im Sinne des § 53 Abs. 1 ... GSpG" – auch dann zulässig ist, wenn wegen der inkriminierten Handlung gleichzeitig ein gerichtliches Strafverfahren geführt wird bzw. zu führen ist. Denn die "Notwendigkeit der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung ist im Fall eines subsidiären Verwaltungsstraftatbestandes in gleicher Weise gegeben wie im Fall eines kumulativ neben einem gerichtlichen Straftatbestand anwendbaren Straftatbestandes oder im Falle des gänzlichen Fehlens eines gerichtlichen strafbaren Tatbestandes, der durch die verwaltungsstrafrechtlich sanktionierten Handlungen ... verwirklicht sein könnte".

Nicht zuletzt im Lichte des Doppelbestrafungsverbotes und des Trennungsgrundsatzes nach Art. 94 B-VG darf eine Verwaltungsstrafbehörde keinesfalls eine Beschlagnahme für ein Gerichtsverfahren durchführen. Wenn nämlich die Beschlagnahme iSd § 53 GSpG im Falle des Verdachts eines fortgesetzten Verstoßes gegen die Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. entsprechend der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes dem Verwaltungsstrafverfahren zuzurechnen ist, so muss konsequenter Weise eine Beschlagnahme von Gegenständen im Zusammenhang mit § 168 StGB dem gerichtlichen Strafverfahren zugerechnet werden. Eine Beschlagnahme im Zusammenhang mit § 168 Abs. 1 StGB kann demnach nicht dem Verwaltungsstrafverfahren zugerechnet werden, stünde dies doch in eklatantem Widerspruch nicht nur zum Trennungsgrundsatz nach Art. 94 B-VG sondern auch zum verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter. Ein verwaltungsbehördliches Beschlagnahmeverfahren im Rahmen einer Gerichtszuständigkeit nach § 168 StGB wäre daher jedenfalls verfassungswidrig.

Da aber (insbesondere aufgrund der unbestimmten Wortfolge "bleiben davon unberührt") eine verfassungskonforme Auslegung des – auslegungsbedürftigen – Wortlautes des § 52 Abs. 2 letzter Satz leg.cit. möglich ist, ist diese vorzunehmen, selbst dann, wenn in den Materialien der Gesetzwerdung entgegenstehende Aussagen enthalten sein mögen (vgl. mwN VfSlg. 15.199/1998). § 52 Abs. 2 letzter Satz GSpG ist daher als bloße Klarstellung (ohne einen über den der in ihm verwiesenen Bestimmungen hinausgehenden Regelungsgehalt) auszulegen. Im Übrigen enthalten das Strafgesetzbuch und die Strafprozessordnung hinsichtlich des gerichtlichen Strafverfahrens diesbezüglich nähere Bestimmungen (vgl. etwa §§ 110 und 115 StPO; §§ 20, 20b, 26 StGB).

Im vorliegenden Fall handelt es sich aber um keine Beschlagnahme für ein Gerichtsverfahren, sondern vielmehr um eine verwaltungsbehördliche Beschlagnahme aufgrund eines Verdachts iSd § 53 Abs. 1 GSpG, dass gegen die Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. fortgesetzt verstoßen wird – dh abseits eines allfälligen gerichtlichen Strafverfahrens (– das ebenfalls nicht zwingend ausgeschlossen sein muss).

Ein solcher Verdacht muss – entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 26.1.2009, 2005/17/0223 und 2008/17/0009; 10.5.2010, 2009/17/0202; vgl. jüngst auch VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097) – auch im Zeitpunkt der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates noch ausreichend substanziiert sein. Im Zusammenhang mit einer Beschlagnahme nach dem Salzburger Veranstaltungsgesetz hat der Verwaltungsgerichtshof dabei ausgeführt, dass die Verwaltungsbehörden dann zur Erlassung eines Beschlagnahmebescheides berechtigt seien, "wenn nicht auf der Hand liege, dass eine Zuständigkeit des Gerichtes gegeben sei" (VwGH 23.7.2009, 2007/05/0184 mwN).

Nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates liegt eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit bei den gegenständlich beschlagnahmten Gegenständen allerdings nicht "auf der Hand", da dies doch den Ausschluss jeglichen Zweifels über die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden bedingen müsste. Das Beschlagnahmeverfahren darf aber nach Auffassung des erkennenden Mitglieds nicht den Gegenstand des Verwaltungsstrafverfahrens abschließend vorwegnehmen, was nicht zuletzt schon aus dem Abstellen auf eine (bloße) Verdachtslage hervorgeht.

Im Rahmen des gegenständlichen Beschlagnahmeverfahrens ist jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass die auf den beschlagnahmten Geräten verfügbaren Spiele tatsächlich bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge iSd § 168 Abs. 1 StGB gespielt worden sein könnten. Damit ist aber der Verdacht einer Begehung von Verwaltungsübertretungen iSd § 53 GSpG im vorliegenden Fall jedenfalls hinreichend begründet.

Dies ergibt sich wohl auch aus der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 20.7.2011, 2011/17/0097, wo dieser davon ausgeht, dass eine "Beschlagnahme [durch Verwaltungsstrafbehörden] auch dann zulässig ist, wenn wegen der inkriminierten Handlung gleichzeitig ein gerichtliches Strafverfahren geführt wird bzw. zu führen ist" (uHa diese Entscheidung vgl. jüngst auch VwGH 27.4.2012, 2011/17/0046). Nach höchstgerichtlicher Rechtsprechung stellt sich dabei im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens nach § 52 GSpG nicht die Frage, "welcher Grad der Wahrscheinlichkeit der Erfüllung eines gerichtlichen Straftatbestandes vorliegen muss". (Vgl. zur verfassungsrechtlichen Unbedenklichkeit der glücksspielrechtlichen Beschlagnahmeregelung jüngst VfGH 14.6.2012, G 4/12-10 ua.)

Die vorliegende Beschlagnahme erfolgte somit aufgrund eines Verdachtes, dass gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG fortgesetzt verstoßen wird. Dieser Verdacht iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG muss entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (auch im Zeitpunkt der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates noch) ausreichend substanziiert sein (VwGH 26.1.2009, 2005/17/0223 und 2008/17/0009; 10.5.2010, 2009/17/0202; vgl. jüngst auch VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097).

3.2.5. Hinsichtlich des Charakters der an den beschlagnahmten Gegenständen verfügbaren virtuellen Walzenspiele ergibt sich aufgrund des unter 2.3. skizzierten Spielablaufes der Verdacht, dass das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhängt und die Spiele damit als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren sind.

Hinsichtlich des Charakters der an den beschlagnahmten Gegenständen verfügbaren virtuellen Hunde- und Pferderennen ergibt sich aufgrund des unter Pkt. 2.3. skizzierten Spielablaufes der Verdacht, dass das Spielergebnis zumindest vorwiegend vom Zufall abhängt und die Spiele damit als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren sind. Anders als bei Sportwetten unterscheidet sich das "Setzen" auf eine bestimmte Reihenfolge des Einlaufes von Hunden bzw. Pferden bei maschinell zufällig ausgewählten bzw. zentralseitig zufällig bestimmten, aufgezeichneten Rennen nicht wesentlich vom Spiel an elektronischen Apparaten, die zufällig bestimmte Zahlen- oder Symbolkombination kreieren. Der Spieler hat keinen Einfluss auf das Spielergebnis, welches ausschließlich von der zufälligen Auswahl durch den Apparat bzw. von der zentralseitigen zufälligen Bestimmung abhängt (statt vieler VwGH 27.4.2012, 2008/17/0175).

Soweit in der Berufung der Zweit-Bw die an den Geräten verfügbaren Rennspiele als "Wetten" qualifiziert werden, ist auf die diesbezüglich eindeutige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen. In der Entscheidung vom 27. April 2012, Zl. 2008/17/0175, hat der Verwaltungsgerichtshof in einem ähnlich gelagerten Fall ausgesprochen, dass die zivilrechtliche Begriffsbildung von "Wetten", die für die Anwendung der Vorschriften des ABGB maßgeblich ist, nicht von entscheidender Bedeutung ist. Maßgeblich sei vielmehr, wie die Begriffsbestimmung des § 1 Abs 1 GSpG zu verstehen ist. Und dieser zufolge ist das Vorliegen eines entgeltlichen Glücksvertrages, bei dem die Entscheidung über Gewinn oder Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt, erforderlich.

Dabei mag dahingestellt bleiben, ob die Behauptung der Zweit-Bw (hinsichtlich des Gerätes mit der Gerätenummer 12), wonach die Kunden über "eine Vielzahl von Informationen" verfügen würden (konkret: abrufbare Masken, über die die Namen der teilnehmenden Hunde bereits fünf Rennen im Voraus ersichtlich seien; weiters die Historie der einzelnen Rennteilnehmer [Siege und Plätze in den vorangegangenen Rennen]; vom Kunden abrufbare Formkurven und Möglichkeit, nur auf die Rennen zu setzen, in denen die "Favoriten" des Kunden teilnehmen; ersichtlicher Veranstaltungsort; Kunde kann zwischen den folgenden fünf Rennen wählen und jeweils auf seine "Favoriten" setzen), zutrifft. Selbst bei Wahrunterstellung würden diese dem Kunden zur Verfügung gestellten Daten den gegenständlichen Rennspiele ihren Glücksspielcharakter nicht nehmen.

Wie die Zweit-Bw selbst einräumt, handelt es sich um aufgezeichnete Rennen, die zentralseitig ausgewählt und wiedergegeben werden. Die Teilnehmer des in der Vergangenheit stattgefundenen Rennens sind dem Kunden somit aus eigener Wahrnehmung völlig unbekannt. Im Gegensatz zu einem in der Zukunft stattfindenden Rennen, über welches der Kunde alle ihm von Bedeutung erscheinenden Informationen selbst einholen kann, um seine Chancen abschätzen zu können, ist er beim Setzen auf ein aufgezeichnetes, zufällig ausgewähltes Rennen auf die vom Gerät oder zentralseitig bestimmten (und beschränkten) Informationen angewiesen (vgl. VwGH 15.3.2012, 2012/17/0042). Derartige allenfalls zur Verfügung gestellten Informationen ermöglichen jedoch keine denklogischen Schlussfolgerungen auf das Ergebnis von in der Vergangenheit stattgefundenen und zufällig ausgewählten Rennen. Dies auch insbesondere vor dem Hintergrund der in kurzen Abständen regelmäßig erfolgenden Rennstarts, die eine sinnvolle Verwertung der Informationen nahezu unmöglich machen.

Wie bereits ausgeführt hat der Kunde bei den gegenständlichen Hunde- und Pferderennen – ungeachtet des Zutreffens der von der Zweit-Bw aufgestellten Behauptung – somit keine Einflussnahmemöglichkeit auf das Zustandekommen eines bestimmten Rennergebnisses. Auch hängt die Entscheidung über das Spielergebnis von der zufälligen Auswahl durch das Gerät bzw. von der zentralseitig bestimmten zufälligen Auswahl und damit vorwiegend vom Zufall ab. Es liegt daher – nicht zuletzt auch im Lichte der jüngsten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes – jedenfalls ein Glücksspiel iSd § 1 Abs. 1 GSpG vor.

Weiters handelt es sich bei diesen Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund der oa. Geräte mit den darauf verfügbaren Spielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs. 1 iVm Abs. 4 GSpG auszugehen. Dabei ist es im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens unerheblich, ob die Ausspielung mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 GSpG oder in Form von elektronischen Lotterien iSd § 12a Abs. 1 GSpG erfolgte; in beiden Fällen liegt bei Fehlen einer entsprechenden Konzession bzw. Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes eine verbotene Ausspielung gem. § 2 Abs. 4 leg.cit. vor.

Auch nach stRspr. des Verwaltungsgerichtshofes kann im Beschlagnahmeverfahren (noch) dahinstehen, ob es sich bei den gegenständlichen Ausspielungen um "elektronische Lotterien" iSd § 12a GSpG oder um Ausspielungen mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs 3 leg.cit. handelt; denn als strafrechtlicher Anknüpfungspunkt, auf den sich der begründete Verdacht nach § 53 Abs 1 Z 1 lit a GSpG bezieht, dient ausschließlich das Vorliegen einer verbotenen Ausspielung gemäß § 2 Abs 4 GSpG. In beiden Fällen ist die Beschlagnahme nach § 53 Abs 1 Z 1 lit a GSpG vorgesehen (vgl VwGH 10.05.2010, 2009/17/0202 mwN). Der für die Beschlagnahme nach § 53 GSpG erforderliche Verdacht liegt auch vor, wenn die beschlagnahmten Geräte als "elektronische Lotterien" (im Besonderen auch Video-Lotterie-Terminals) anzusehen sind (vgl VwGH 04.11.2009, Zl. 2009/17/0147). Eine abschließende Klärung, ob ein Glücksspielautomat iSd § 2 Abs 3 GSpG oder ein Gerät (Terminal) vorliegt, bei dem das Spielergebnis zentralseitig (über einen Server im Internet) herbeigeführt wird, war für die Rechtmäßigkeit des Beschlagnahmebescheids nicht von Bedeutung (vgl VwGH 27.04.2012, Zl. 2011/17/0074 unter Hinweis auf VwGH 27.01.2012, Zl. 2011/17/0269).

In diesem Zusammenhang ist hinsichtlich des Berufungsvorbringens, dass es sich bei den vorliegenden Gegenständen lediglich um Internetterminals ohne eigener Spiel-Software, die bloß zur Eingabe dienten, handle, und die Geräte daher keine Eingriffsgegenstände wären, festzuhalten, dass die geschilderte Funktionsweise eben gerade für das Vorliegen elektronischer Lotterien iSd § 12a GSpG spricht; eine eigenständige Spielsoftware ist diesbezüglich nicht notwendig. Vielmehr ist entscheidend, dass die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird. Eben dies ist bei den vorliegenden Geräten aber offenbar der Fall. (Vgl. diesbezüglich auch die eindeutige stRspr. des Verwaltungsgerichtshofes, etwa VwGH 14.12.2011, 2011/17/0155.)

3.2.6. Auch das Berufungsvorbringen hinsichtlich der Geringfügigkeit des inkriminierten Verstoßes iSd § 54 Abs. 1 GSpG geht ins Leere. Die Schwere des Eingriffes in das Glücksspielmonopol wird den Erläuternden Bemerkungen (RV 657 BlgNR 24. GP) zufolge "beispielsweise anhand der geschätzten Umsätze mit dem Eingriffsgegenstand ... zu ermitteln sein". Dass die durch die oa. Geräte erzielten Umsätze als nicht geringfügig iSd § 54 Abs. 1 GSpG einzuschätzen sind, ergibt sich schon aus den Dokumentationen der Überprüfung der oa. Geräte vom 1. März 2012; allein die darin enthaltenen Spieleinsätze und Gewinnmöglichkeiten während jeweils ausgesprochen kurzen Spielzeiträumen lassen auf nicht bloß geringfügige Umsätze schließen. Jedoch auch die Aufstelldauer von mehreren Monaten schließt für sich betrachtet eine Geringfügigkeit des Verstoßes iSd § 54 Abs. 1 GSpG von vornherein aus. Auch die Angaben in der Niederschrift vom 1. März 2012 (konkret: üblich seien Gewinne von € 200,-- bis € 300,--, laut Belegen habe es bereits Gewinne von über € 3.000,-- gegeben) indiziert, dass es sich nicht bloß um einen geringfügigen Verstoß wegen bloß geringer Umsätze handelt. Im Übrigen werden auch von den Berufungswerbern selbst keinerlei konkretisierten diesbezüglichen Angaben vorgebracht; durch die bloß pauschal formulierte, völlig unsubstanziierte Behauptung, dass sich die Behörde mit der "Geringfügigkeit nicht (ausreichend) auseinandergesetzt" habe, wird auch durch den Erst-Bw in keiner Weise dargetan, inwiefern es sich im vorliegenden Fall um bloß geringe Umsätze gehandelt haben soll; konkrete Umsatzzahlen unter Vorlage von Belegen werden nicht genannt.

Eine Geringfügigkeit des Verstoßes iSd § 54 Abs. 1 GSpG scheidet daher aus den dargelegten Gründen von vornherein aus. Zudem ergibt sich schon aus § 53 Abs. 1 GSpG, dass eine Beschlagnahme auch dann gesetzlich zulässig ist, selbst wenn die Einziehung gem. § 54 Abs. 1 letzter Satzteil GSpG aufgrund Geringfügigkeit tatsächlich gegebenenfalls nicht erfolgt, da § 53 Abs. 1 GSpG lediglich auf die "vorgesehene" Einziehung abstellt.

Für die Beschlagnahme genügt iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG der entsprechend substanziierte Verdacht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen (mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird) fortgesetzt gegen § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird; es muss also etwa ein begründeter Verdacht von (fortgesetzten) verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 leg.cit. – konkret deren Veranstaltung, Organisation oder unternehmerische Zugänglich-Machung bzw. Beteiligung (§ 52 Abs. 1 Z 1 leg.cit.) bzw. die Förderung oder Ermöglichung der Teilnahme an solchen Ausspielungen (§ 52 Abs. 1 Z 6 leg.cit.) – bestehen. Dass aber mit den oa. Gegenständen jedenfalls seit 16. November 2011 bis zur Beschlagnahme verbotene Ausspielungen iSd § 2 leg.cit. im oa. Aufstellungslokal mit entsprechend erbrachtem Spieleinsatz der Spieler bei in Aussicht gestellten Gewinnen durchgeführt wurden bzw. jedenfalls ein diesbezüglicher Verdacht vorliegt, ergibt sich unstreitig aus den Ausführungen des Finanzamtes und wird auch von den Berufungswerbern dem Grunde nach nicht substanziiert bestritten. Darauf gründet sich der Verdacht, dass auch künftig – dh "fortgesetzt" – gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 (insbes. Z 1 bzw. Z 6) GSpG verstoßen wird (vgl. eingehend VwGH 20.12.1999, 97/17/0233).

Die rechtliche Qualifikation der Stellung der Berufungswerber in Bezug auf die strafbare Handlung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist nicht von Bedeutung (VwGH 10.5.2010, 2009/17/0202). So ist unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung nach § 52 Abs. 1 Z 1 iVm § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG nicht ausschlaggebend, ob die Berufungswerber selbst Veranstalter der entgegen dem Glücksspielgesetz betriebenen Glücksspiele sind bzw. ob diese Spiele auf ihre Rechnung betrieben wurden. "Ausschlaggebend ist lediglich der Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz, unerheblich ist es hingegen, ob (auch) der Eigentümer der Geräte eine Übertretung des Glücksspielgesetzes zu verantworten hat."

Die in der Berufung der Zweit-Bw allgemein gehaltenen vorgebrachten unionsrechtlichen Bedenken gegen die österreichische Rechtslage nach dem Glücksspielgesetz greifen ebenfalls nicht.

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich bereits in seinem Erkenntnis vom 28. Juni 2011, 2011/17/0068, mit der Judikatur des EuGH (insb Urteil v 8.09.2010, Rs C-316/07 ua, Rechtssachen Placanica und Stoß, und Urteil v 9.09.2010, Rs C‑64/08, Rechtssache Engelmann) zum Art 43 und 49 EGV (nunmehr Art 49 und 56 AEUV) und weiter im darauffolgenden Erkenntnis vom 20. Juli 2011, 2011/17/0097, damit befasst. Dabei hat er ausgesprochen, dass aus der jüngeren Judikatur des EuGH nicht abgeleitet werden könne, dass das Gemeinschafts-recht (Unionsrecht) der Anwendung jeglicher nationaler Vorschrift auf dem Gebiet des Glücksspielwesens entgegenstünde, sobald nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform ist. Die Verpflichtung zur Nichtanwendung nationaler Rechtsvorschriften bestehe nach der Rechtsprechung des EuGH nur für solche Rechtsvorschriften, die im Widerspruch zu Unionsrecht stehen. So könne eine nationale Vorschrift, die das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform (Aktiengesellschaft) für die Verleihung einer Konzession auf dem Gebiet des Glücksspielwesens normiere, für sich nicht unionsrechtlich bedenklich sein. Eine aus der Rechtsprechung des EuGH ableitbare Unanwendbarkeit von Sanktionen gegenüber Personen, denen unionsrechtswidriger Weise die Erlangung einer Konzession verwehrt worden wäre, greife etwa gegenüber einem Rechtsträger in Form einer GmbH nicht. Dies sei auch auf die Rechtsform der Limited zu übertragen.

Entsprechend der vom EuGH in der Rechtssache Engelmann (Urteil v 9.09.2010, Rs C-64/08) mit Rücksicht auf das Transparenzgebot geforderten Ausschreibung wurde die österreichische Rechtslage der §§ 14 und 21 GSpG zur Konzessionsvergabe bekanntlich inzwischen geändert (BGBl I Nr. 111/2010) und eine öffentlich Interessentensuche vorgesehen, wobei sich auch Wirtschaftsteilnehmer mit Sitz im Hoheitsgebiet von anderen Mitgliedsstaaten bewerben können.

Auch aus der Rechtssache Dickinger und Ömer (Urteil v 15.09.2011, Rs C 347/09) lässt sich die in der Berufung behauptete Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols und die Unanwendbarkeit von glücksspielrechtlichen Bestimmungen nicht ableiten. Der EuGH hat in dieser Entscheidung zur österreichischen Rechtslage festgehalten, dass ein Mitgliedstaat, der bestrebt ist, ein besonderes Schutzniveau für Verbraucher im Glücksspielsektor zu gewährleisten, Grund zu der Annahme haben kann, dass ihm nur die Errichtung eines Monopols zugunsten einer einzigen Einrichtung, die von den Behörden genau überwacht wird, erlaubt, die Kriminalität in diesem Sektor zu beherrschen und hinreichend wirksam zu verfolgen. In diesem Zusammenhang können auch gewisse verhältnismäßige Beschränkungen des Monopolinhabers erforderlich sein: Etwa kann das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform der Glücksspielanbieter durch das Ziel der Geldwäsche- und Betrugsvorbeugung gerechtfertigt sein; ebenso kann sich das Erfordernis, über ein Gesellschaftskapital in einer bestimmten Höhe zu verfügen, als nützlich erweisen, um eine gewisse Finanzkraft des Anbieters zu gewährleisten und sicherzustellen, dass er in der Lage ist, die Verpflichtungen zu erfüllen, die er gegenüber Gewinnern haben könnte. Das Unionsrecht sei auch derart auszulegen, dass – um mit den Zielen der Kriminalitätsbekämpfung und der Verringerung der Spielgelegenheiten im Einklang zu stehen – eine nationale Regelung nur den Einsatz maßvoller Werbung zulassen darf.

Der Umstand, dass ein Mitgliedstaat ein anderes Schutzsystem als ein anderer Mitgliedstaat gewählt hat, könne keinen Einfluss auf die Beurteilung der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit der einschlägigen Bestimmungen haben.

Im zitierten Urteil des EuGH in der Rechtssache Dickinger und Ömer hält der Gerichtshof fest, dass es den Mitgliedstaaten grundsätzlich frei steht, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele – im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung – festzulegen. Es steht durchaus im Einklang mit den unionsrechtlichen Vorgaben, wenn der österreichische Gesetzgeber davon ausgeht, dass das Glücksspielmonopol vorrangig ordnungspolitischen Zielen (wie Verbraucherschutz iSv Spielerschutz sowie soziale Sicherheit der Familien und Kinder, Jugendschutz, Vorbeugung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, Kriminalitätsabwehr, Wettbewerbsfairness – vgl. eingehend RV 657 BlgNR 14. GP) dient (vgl. die Erl der RV 1067 und AB 1139 BlgNR 17. GP; weiters Strejcek/Bresich, Glücksspielgesetz-Kommentar [2009], 24 und Rz 9 ff zu § 3 GSpG).

Eine entsprechende Aufsicht über die Ausübung der Konzessionen durch den Bundesminister für Finanzen ist ausdrücklich im § 31 GSpG vorgesehen. Durch das Erfordernis eines gewissen Stamm- und Grundkapitals für die Erteilung einer Konzession (nach § 14 Abs 2 und nach § 21 Abs 2 GSpG) will der Gesetzgeber sicherstellen, dass "das verlangte eingezahlte Eigenkapital dem konzessionierten Spielbetrieb bei Konzessionsantritt als Haftungsstock auch unbelastet zur Verfügung steht" (RV 981 BlgNR 14. GP zu § 14 und zu § 21 GSpG). Weiters wird im § 56 Abs 1 GSpG normiert, dass bei Werbeauftritten ein "verantwortungsvoller Maßstab" zu wahren ist, was im Aufsichtswege überwacht wird.

Nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenats hat die Berufung der Zweit-Bw keine hinreichend schlüssige Argumentation vorgebracht, warum die geltende Regelung nicht im Sinne der Judikatur des EuGH verhältnismäßig sein soll. Deshalb sind beim erkennenden Mitglied des Oö. Verwaltungssenats auch keine Bedenken wegen der behaupteten Unionsrechtswidrigkeit aufgekommen. Von der schlechthin behaupteten Unanwendbarkeit von glücksspielrechtlichen Bestimmungen kann – insbesondere auch im Lichte der dargestellten höchstgerichtlichen Judikatur – überhaupt keine Rede sein.

4. Aufgrund eines hinreichend substanziierten Verdachtes auf einen fortgesetzten Verstoß gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG war daher der bekämpfte Bescheid hinsichtlich der Geräte mit den Gerätenummern 1. bis 16. zu bestätigen und die Berufungen diesbezüglich als unbegründet abzuweisen.

5.1. Mit dem im gegenständlichen Verfahren bekämpften Bescheid wurde – neben den beschlagnahmten Geräten mit den Gerätennummern 1. bis 16. – zusätzlich die Beschlagnahme von in den oa. Glücksspielgeräten befindlichen Banknotenlesegeräten (Seriennummer 9070307000358 sowie 9070307000[0]558), ausgesprochen (vgl. die diesbezüglichen Angaben – unter Bezugnahme auf die Bescheinigung der Beschlagnahme durch die Abgabenbehörde vom 1.3.2012 – des rechtsfreundlichen Vertreters des Erst-Bw in dessen Schreiben an die Erstbehörde vom 7.3.2012).

Dazu ist unter Bezugnahme auf die Rsp. des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 27.4.2012, 2011/17/0315) festzuhalten, dass gem. § 53 Abs. 1 GSpG die Behörde die Beschlagnahme der Glückspielautomaten, der sonstigen Eingriffsgegenstände und der technischen Hilfsmittel anordnen kann, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist und weitere Voraussetzungen vorliegen. Wie der Verwaltungsgerichtshof in der zitierten Entscheidung zu einer ähnlich gelagerten Fallkonstellation ausdrücklich betont, geht diese gesetzliche Bestimmung somit von der Beschlagnahme des Glücksspielautomaten aus; "[d]avon erfasst ist der Automat samt seinem Inhalt, somit auch das darin befindliche Geld."

Im Lichte dieser Judikatur und des dem § 53 Abs. 1 GSpG zu Grunde zu legenden extensiven Begriffsverständnisses sind daher nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenates auch Banknotenlesegeräte von der zitierten Beschlagnahmebestimmung jedenfalls mitumfasst. Da Banknotenlesegeräte angesichts ihrer technisch notwendigen Verbindung zu einem mit Geldscheinen bedienbaren Gerät – über die bloße Qualifikation als Geräteinhalt sogar hinausgehend – als Bestandteile des Glücksspielgeräts zu qualifizieren sind, müssen im Sinne eines Größenschlusses die vom Verwaltungsgerichtshof in der zitierten Entscheidung zum Kasseninhalt eines Automaten getroffenen Aussagen für Banknotenlesegeräte umso mehr gelten.

Die in den beschlagnahmten Geräten befindlichen Banknotenlesegeräte sind nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenates somit als Bestandteile der in Rede stehenden Gegenstände unter die Begriffe "Glücksspielautomaten" bzw. "sonstige Eingriffsgegenstände" iSd § 53 Abs. 1 GSpG zu subsumieren (vgl. VwGH 27.4.2012, 2011/17/0315).

Vor diesem Hintergrund findet jedoch eine eigenständige Beschlagnahme von derartigen Banknotenlesegeräten im Glücksspielgesetz keine gesetzliche Deckung. Gem. § 53 Abs. 1 GSpG ist darin lediglich die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und der technischen Hilfsmittel vorgesehen. Wenn aber ein Banknotenlesegerät – wie ausgeführt – Bestandteil eines Glücksspielautomaten bzw. sonstigen Eingriffsgegenstandes ist und somit von der Beschlagnahme desselben erfasst ist, besteht keine rechtliche Grundlage für eine – wie im gegenständlichen Fall von der belangten Behörde verfügte – eigenständige Beschlagnahme dieses Banknotenlesegerätes.

5.2. Im Ergebnis war der Berufung hinsichtlich der Beschlagnahme der Banknotenlesegeräte somit stattzugeben und der angefochtene Bescheid diesbezüglich mangels bestehender Rechtsgrundlage für die zusätzliche eigenständige Beschlagnahme der beiden Banknotenlesegeräte aufzuheben.

5.3. Ergänzend darf – wie bereits unter Punkt 5.1. dargelegt – darauf hingewiesen werden, dass die in Rede stehenden Banknotenlesegeräte mit den Seriennummern 9070307000358 sowie 9070307000[0]558 allerdings sehr wohl von der im bekämpften Bescheid ausgesprochenen Beschlagnahme der Geräte, deren Bestandteile sie darstellen, mit erfasst sind.

6. Abschließend sei für das weitere Verfahren Folgendes angemerkt:

Wenn auch die Beurteilung des Vorliegens eines begründeten Verdachts iSd § 53 Abs. 1 GSpG noch keine abschließende rechtliche Beurteilung des konkreten Sachverhalts als Verwaltungsübertretung iSd GSpG erfordert, wird dies – insbesondere auch im Hinblick auf eine endgültige und gesicherte Abgrenzung zum Gerichtsdelikt nach § 168 StGB (der im Lichte des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Doppelbestrafungsverbotes und der vom Verwaltungsgerichtshof postulierten Subsidiarität des Verwaltungsstraftatbestandes gegenüber dem Gerichtsdelikt [vgl. VwGH 22.3.1999, 98/17/0134; VwGH 8.9.2009, 2009/17/0181] besondere Bedeutung zukommt) – im Rahmen eines allfällig folgenden Strafverfahrens sehr wohl Gegenstand sein.

Da es im vorliegenden Fall schon im Beschlagnahmeverfahren nicht ausgeschlossen erscheint (vgl. in diesem Zusammenhang auch die Hinweise in den Vorlageschreiben der Erstbehörde bzgl. der bereits durch die Polizei erfolgten Anzeigeerstattung gegenüber der Staatsanwaltschaft), dass das dem Verdacht iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG zugrundeliegende Verhalten den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet und infolge der Subsidiarität der Verwaltungsstraftatbestände nach § 52 GSpG nicht von den Verwaltungsbehörden zu ahnden wäre, wird die belangte Behörde eingehend zu prüfen haben, ob (auch) ein Verdacht auf eine gemäß § 30 Abs. 2 VStG relevante gerichtlich strafbare Handlung vorliegt; gegebenenfalls wird – unter Zugrundelegung der diesbezüglich eindeutigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233; 22.3.1999, 98/17/0134) – gemäß § 78 Abs. 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft zu erstatten und sodann das Verwaltungsstrafverfahren bis zum Ausgang des gerichtlichen Strafverfahrens gem. § 30 Abs. 2 VStG auszusetzen sein.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Lukas