Linz, 30.10.2012
B E S C H L U S S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Gróf über die Berufung der Mag. C, vertreten durch RA Dr. T, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 20. Mai 2009, Zl. 51426/2005, wegen der Erteilung einer Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke im Hauptbahnhof Linz an die Mitbeteiligte Partei Mag. T, vertreten durch RA Mag. M, beschlossen:
Das Berufungsverfahren wird eingestellt.
Rechtsgrundlage:
§ 66 Abs. 4 AVG.
Begründung:
1. Mit Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 17. Dezember 2003 wurde der Antrag einer (im gegenständlichen Verfahren nicht mehr beteiligten) Dritten auf Erteilung einer Konzession für die Neuerrichtung einer Apotheke mit Standort im Hauptbahnhof Linz mangels Vorliegens der in § 10 des Apothekengesetzes, RGBl.Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl.Nr. I 135/2009, geforderten Voraussetzungen abgewiesen.
2. In der Folge haben sowohl die Mitbeteiligte Partei (am 17. November 2005) als auch zwei weitere Interessentinnen (am 9. bzw. am 10. Jänner 2006) im Wesentlichen gleich lautende Anträge auf Erteilung einer derartigen Konzession gestellt. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 20. Mai 2009, Zl. 51426/2005, wurde schließlich der Mitbeteiligten Partei diese Konzession erteilt.
Dagegen hat die Beschwerdeführerin Berufung erhoben.
3. Mit Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 10. Juni 2010, Zln. VwSen-590222/25/Gf/Mu u.a., wurde dieser Berufung stattgegeben und der Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Linz aufgehoben.
Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass der Antrag der Mitbeteiligten Partei innerhalb der sog. "Sperrfrist" des § 47 Abs. 2 erster Satz ApG gestellt worden sei, ohne dass in diesem Zeitraum eine wesentliche Veränderung in den maßgeblichen lokalen Verhältnissen eingetreten sei.
Dagegen hat die Mitbeteiligte Partei eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof (VwGH) erhoben.
4. Mit Erkenntnis vom 24. Februar 2011, Zl. 2010/10/0167, hat der VwGH dieser Beschwerde stattgegeben und das h. Erkenntnis vom 10. Juni 2010 wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass entgegen der Vorschrift des § 67d Abs. 2 AVG keine öffentliche Verhandlung durchgeführt worden sei.
Bezüglich des fortzusetzenden Verfahrens wurde festgestellt, dass in diesem der Berufungswerberin lediglich insoweit ein rechtliches Interesse – und damit die Stellung einer Verfahrenspartei – zukomme, als sie vorzubringen vermag, dass (die Entfernung zwischen der neu zu errichtenden und ihrer eigenen Apotheke weniger als 500 Meter betrage oder) die Zahl der von ihrer Apotheke aus weiterhin zu versorgenden Personen infolge der Neuerrichtung weniger als 5.500 betragen wird.
Es sei daher durch den Oö. Verwaltungssenat (lediglich) zu ermitteln, ob im Zeitpunkt seiner Entscheidung unter dem Aspekt des der Apotheke der Berufungswerberin verbleibenden Kundenpotentials ein Bedarf an der beabsichtigten Neuerrichtung einer Apotheke durch die Mitbeteiligte Partei besteht.
5.1. Davon ausgehend hat der Oö. Verwaltungssenat zunächst am 20. Mai 2011 eine öffentliche Verhandlung durchgeführt und – wie in § 10 Abs. 7 ApG zwingend vorgesehen – der Österreichischen Apothekerkammer die Erstellung eines Gutachtens zur Klärung der aktuellen Bedarfssituation aufgetragen.
5.2. Mit Schriftsatz vom 9. November 2011, Zl. III-5/2/2-534/1/11, hat die Österreichische Apothekerkammer ein dementsprechendes Gutachten vorgelegt.
Daraus geht im Wesentlichen hervor, dass das Versorgungspotential der bestehenden Apotheke der Berufungswerberin im Falle der Neuerrichtung einer Apotheke durch die Mitbeteiligte Partei auf insgesamt 4.970 Personen sinken würde, weshalb ein entsprechender Bedarf nicht gegeben sei.
Sowohl die Berufungswerberin als auch die Mitbeteiligte Partei haben dagegen – Letztere u.a. im Wege eines eigenständigen Gutachtens – Einwendungen erhoben, weshalb dem Vertreter der Österreichischen Apothekerkammer in der fortgesetzten öffentlichen Verhandlung des Oö. Verwaltungssenates vom 30. Jänner 2012 der Auftrag erteilt wurde, hierzu entsprechend Stellung zu nehmen.
5.3. Mit Schriftsatz vom 10. April 2012, Zl. III-5/2/2-10/5/12, hat die Österreichische Apothekerkammer mitgeteilt, dass sich unter Berücksichtigung der von der Mitbeteiligten Partei vorgebrachten Einwendungen das der Apotheke der Berufungswerberin verbleibende Kundenpotential zwar auf insgesamt 5.315 Personen erhöhen, damit aber dennoch weiterhin unter der Grenze des § 10 Abs. 2 Z. 3 ApG liegen würde, weshalb kein Bedarf an der Neuerrichtung einer Apotheke durch die Mitbeteiligte Partei gegeben sei.
5.4. Im Zuge der fortgesetzten öffentlichen Verhandlung des Oö. Verwaltungssenates vom 8. Mai 2012 hat der Vertreter der Österreichischen Apothekerkammer das der Berufungswerberin verbleibende Kundenpotential auf 5.312 Personen korrigiert.
Dem auf Grund weiterer Einwendungen der Mitbeteiligten Partei erteilten Auftrag zur Gutachtensergänzung bis zum 29. Juni 2012 wurde seitens der Oö. Apothekerkammer allerdings (bis dato) nicht entsprochen.
6.1. Mit h. Schriftsatz vom 24. Juli 2012, Zl. VwSen-590223/145/Gf/Rt, hat der Oö. Verwaltungssenat (u.a.) aus Anlass des vorliegenden Berufungsverfahrens an den Gerichtshof der Europäischen Union einen Antrag auf Vorabentscheidung gemäß Art. 267 AEUV gestellt.
6.2. Mit h. Beschluss vom 31. Juli 2012, Zl. VwSen-590223/146/Gf/Rt, wurde das anhängige Berufungsverfahren gemäß den §§ 38 und 38a AVG bis zur Entscheidung des EuGH über die Vorlagefragen ausgesetzt.
7. Mit Schriftsatz vom 25. Oktober 2012 hat die Berufungswerberin ihre Berufung zurückgezogen.
8. Davon ausgehend war das gegenständliche Berufungsverfahren gemäß § 66 Abs. 4 AVG einzustellen.
Diese Entscheidung war angesichts des Vorliegens eines Mehrparteienverfahrens in der Regelform eines Bescheides zu treffen (vgl. z.B. auch VwGH vom 9. September 2011, Zl. 2011/22/0284).
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden, wobei für jede dieser Beschwerden eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten ist.
Dr. G r ó f
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