Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-301072/5/WEI/JK/Ba

Linz, 02.08.2012

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 9. Kammer (Vorsitzender: Dr. Grof; Berichter: Dr. Weiß; Beisitzerin: Dr. Lukas) über die Berufung des Herrn M W, vertreten durch Mag. M P und Mag. H Z, Rechtsanwälte in W, W, gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz vom 14. Juni 2011, Zl. S-40.825/10-2, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Glücksspielgesetz – GSpG (BGBl Nr. 620/1989, zuletzt geändert mit BGBl I Nr. 76/2011) zu Recht erkannt:

 

 

I.             Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 und Z 3 eingestellt.

 

II.          Der Berufungswerber hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG; § 66 Abs 1 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der belangten Behörde wurde der Berufungswerber (im Folgenden nur Bw) wie folgt schuldig gesprochen:

 

"Sie haben, wie am 31.08.2010, um 17.00 Uhr in L, R, im Lokal 'K' von Organen des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr anlässlich einer Kontrolle festgestellt worden ist, als das zur Vertretung nach außen berufene Organ der Fa. X & X GmbH und somit als Unternehmer zur Teilnahme vom Inland aus, verbotene Ausspielungen veranstaltet, da Sie einen Glücksspielautomaten mit der Gehäusebezeichnung 'Tipomat Y-Line' mit der Seriennummer: 30506 betrieben haben, bei welchem seit Mai 2010 wiederholt Glücksspiele in Form von Wetten auf virtuelle Hunderennen durchgeführt wurden und aufgrund der möglichen Einsätze und der in Aussicht gestellten Gewinne in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, weil die dafür erforderliche Konzession des Bundesministeriums für Finanzen nicht vorlag.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§§ 9 Abs. 1 VStG iVm § 1 Abs. 1 GlücksspielG u. § 2 Abs. 1 und 4 GlücksspielG und § 52 Abs. 1 Zi. 1 GlücksspielG"

 

Wegen der so angelasteten Verwaltungsübertretung wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe in Höhe von 4.000 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 8 Tagen verhängt. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden 400 Euro vorgeschrieben.

 

1.2. Begründend führte die belangte Behörde nach Schilderung des bisherigen Verfahrensganges im Wesentlichen aus, dass mit dem im Spruch angeführten Gerät seit Mai 2010 wiederholt Glücksspiele in Form von Wetten auf den Ausgang von virtuellen Hunderennen durchgeführt worden wären. Diese Spiele seien nicht als Wetten aus Anlass sportlicher Veranstaltungen, sondern als Glücksspiele, d.h. Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhängt, zu qualifizieren. Es sei eindeutig festgestellt worden, dass der Bw als das zur Vertretung nach außen berufene Organ der Fa. X & X GmbH diese Glücksspiele selbständig zur Erzielung von Einnahmen betrieben hätte. Damit habe er Glücksspiele in der Form von Ausspielungen durchgeführt, obwohl dafür keine Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz oder für eine Landesausspielung vorgelegen habe. Aus diesem Grund handle es sich um verbotene Ausspielungen und sei daher auf diesem Wege in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden.

 

2.1. Gegen dieses dem Bw zu Händen seiner Rechtsvertreter am 21. Juni 2011 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die am 5. Juli 2011 rechtzeitig zur Post gegebene Berufung vom 5. Juli 2011.

 

Darin wird – auf das Wesentliche zusammengefasst – vorgebracht, dass die Fa. X  & X GmbH zwar Eigentümerin des verfahrensgegenständlichen Geräts, aber keinesfalls auch die Veranstalterin sei. Vielmehr würden die Wetten von der "X (X) Ltd." angeboten und auch die Wetterlöse regelmäßig an die X (X) Ltd. übermittelt. Weiters handle es sich bei den angebotenen Hunderennen nicht um Glücksspiele, sondern um sportliche Veranstaltungen. Außerdem stünden auch die Bestimmungen des Unionsrechts einer Bestrafung entgegen. Schließlich sei die Strafhöhe überhöht, da die Unbescholtenheit des Bw nicht hinreichend gewertet worden wäre.

 

Aus allen diesen Gründen wird beantragt, eine mündliche Berufungsverhandlung durchzuführen und in Stattgebung der gegenständlichen Berufung den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, in eventu die verhängte Strafe herabzusetzen.

 

2.2. Die belangte Behörde hat die Berufung samt dem Bezug habenden Verfahrensakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt, ohne eine Gegenschrift zu erstatten.

 

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde und unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens festgestellt, dass der mit Berufung angefochtene Bescheid bereits nach der Aktenlage aufzuheben ist, weshalb gemäß § 51e Abs. 2 Z 1 VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden konnte. Zur Aktenlage ist ergänzend aus einem Parallelverfahren festzuhalten:

 

Aus Anlass des gleichgelagerten Verfahrens der belangten Behörde zur Zahl S 7.068/11-2 betreffend die Beschlagnahme eines der Fa. X & X GmbH gehörenden Internetterminals mit der Bezeichnung "Tipomat Y-Line" (vgl ON 3: KIAB-Anzeige vom 16.12.2010) ist dem Oö. Verwaltungssenat im Rahmen der Entscheidung betreffend Beschlagnahme (vgl h. Erk. VwSen-301146 v 13. Juli 2012) bekannt geworden, dass der Spiellokalinhaber I P in einer der Anzeige angeschlossenen Niederschrift vom 16. Dezember 2010 aussagte, dass der Betreiber des als "Wettautomat im Eingangsbereich" bezeichneten Gerätes (laut Beschlagnahmebescheinigung Gerät Nr. 9 "Tipomat Y-Line" Typ "POWERRACES") die "Fa. X Ltd. mit Sitz auf M (siehe Beilage)" sei, wobei ein Herr X zuständig sei. Bei der erwähnten Beilage handelt es sich um ein mit 14. September 2010 datiertes und an Behördenvertreter gerichtetes Schreiben der "X Ltd.", mit dem unter Hinweis auf Entscheidungen des EuGH ausgeführt wird, dass das österreichische Glücksspielrecht zwingenden europarechtlichen Vorschriften widerspreche und im Konfliktfall nicht angewendet werden dürfe. Angeschlossen ist anscheinend eine maltesische Lizenz in englischer Sprache. Die ersten beiden Absätze des Schreibens lauten:

 

"Es wird darauf hingewiesen, dass Betreiber des gegenständlichen Internetterminals 'Tipomat' ausschließlich das in M ansässige Unternehmen X (X) Ltd., L, S, B, M, ist.

 

Das genannte Unternehmen ist Inhaber einer in M, einem Vollmitglied der Europäischen Union, erteilten (im Anhang befindlichen) Lizenz, die die Annahme von Online-Wetten jeglicher Art einschließlich des Online-Glücksspiels gestattet."

 

3.2. Nach § 51c VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil hier eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde – durch eine Kammer zu entscheiden.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

 

4.1. Mit der Novelle BGBl I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder, die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann.

 

Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:

 

4.1.1. Gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar, sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird.

 

Gemäß § 54 Abs 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen nach den Bestimmungen des § 52 Abs 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

 

Gemäß § 52 Abs 3 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gemäß § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

 

Nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer iSd § 2 Abs 2 GSpG daran beteiligt.

 

Gemäß § 52 Abs 1 Z 6 GSpG begeht ebenso eine Verwaltungsübertretung, wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht.

 

Gemäß § 2 Abs 1 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele (vgl § 1 Abs 1 GSpG: Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),

 

1.   die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2.   bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3.   bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Gemäß § 2 Abs 2 Satz 1 GSpG ist Unternehmer, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Der Unternehmerbegriff wird im 2. Satz noch wie folgt erweitert:

 

"Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2 und 3 des Abs. 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiel unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von Ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind."

 

Gemäß § 2 Abs 3 Satz 1 GSpG liegt eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

 

Gemäß § 2 Abs 4 GSpG sind solche Ausspielungen verboten, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

 

4.1.2. Nach § 3 GSpG ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen dem Bund vorbehalten, soweit das GSpG selbst – wie z.B. in § 4 Abs. 2 GSpG – hiervon keine Ausnahme vorsieht.

 

Nach § 4 Abs. 1 GSpG unterliegen Glücksspiele u.a. dann nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn sie nicht in Form einer Ausspielung sowie bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge durchgeführt werden.

 

Nach § 4 Abs 2 GSpG unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten gemäß § 5 GSpG (unter Einhaltung ordnungspolitischer Mindestanforderungen an Bewilligungswerber sowie besonderer Begleitmaßnahmen) nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes. Dies trifft – soweit im vorliegenden Fall von Interesse – insbesondere dann zu, wenn im Zuge einer Ausspielung in einem Automatensalon (mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten) als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 10 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 10.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, bzw. im Zuge einer Ausspielung im Wege einer Einzelaufstellung als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 1.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, eingehalten wird (§ 5 Abs 1 Z 1 iVm § 5 Abs 5 lit a Z 1 und 2 bzw. § 5 Abs 5 lit b Z 1 und 2 GSpG).

 

Insgesamt folgt daraus, dass Landesausspielungen mittels Glücksspielautomaten in Automatensalons bzw. im Wege der Einzelaufstellung dann schon von vornherein nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegen, wenn der Höchsteinsatz von 10 Euro bzw. 1 Euro pro Spiel bzw. der Höchstgewinn von 10.000 Euro bzw. 1.000 Euro pro Spiel nicht überschritten wird.

 

4.1.3. Gemäß § 12a Abs 1 GSpG sind elektronische Lotterien Ausspielungen, bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird.

 

Elektronische Lotterien bzw über Internet betriebene Terminals (Video Lotterie Terminals - VLT) werden im § 12a GSpG näher geregelt. Sie unterliegen dem Glücksspielmonopol und der Konzessionspflicht nach § 14 GSpG und sind nicht von der Ausnahme nach § 4 Abs 2 GSpG für Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten erfasst. Für Ausspielungen mit solchen zentralseitig vernetzten Video Lotterie Terminals an ortsfesten öffentlich zugänglichen Betriebsstätten ist überdies nach § 12a Abs 2 GSpG eine Standortbewilligung des Bundesministers für Finanzen (BMF) erforderlich.

 

4.1.4. Das GSpG geht ersichtlich davon aus, dass der Betrieb eines Automatensalons ebenso wie eine Landesausspielung in Form der Einzelaufstellung einer Konzession bzw. Bewilligung bedarf (vgl zBsp § 5 Abs 1 und 8 sowie die §§ 31a und 31b GSpG); es normiert das Verfahren zur Konzessions- bzw. Bewilligungserteilung jedoch nicht unmittelbar selbst, sondern überlässt dessen Regelung den Landesgesetzgebern.

 

Soweit es das Land Oberösterreich betrifft, besteht eine an § 5 GSpG anknüpfende Regelung der Landesausspielungen erst durch das am 4. Mai 2011 kundgemachte Oö. Glücksspielautomatengesetz (LGBl Nr. 35/2011), welches in den §§ 3 ff für die Ausspielung mit Glücksspielautomaten eine Bewilligung durch die Landesregierung vorsieht.

 

4.1.5. Gemäß § 60 Abs 25 GSpG ist die Novelle BGBl I Nr. 73/2010 grundsätzlich am Tag nach ihrer Kundmachung, also am 19. August 2010 – und damit vor dem hier maßgeblichen Zeitpunkt – in Kraft getreten.

 

Nach § 60 Abs 25 Z 1 müssen zum 1. Jänner 2011 bestehende und vom BMF mit Bescheid genehmigte VLT-Outlets (Video Lotterie Terminals) spätestens mit 31. De­zember 2014 dem § 12a GSpG entsprechen; nach § 60 Abs 25 Z 2 GSpG dürfen Glücksspielautomaten, hinsichtlich denen eine aufrechte landesrechtliche Bewilligung bestand, längstens bis zum 31. Dezember 2014 (bzw. in Sonderfällen bis zum 31. Dezember 2015) betrieben werden.

 

Daher stellt sich in Oberösterreich seit dem 19. August 2010 die Rechtslage so dar, dass Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten, hinsichtlich derer weder eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG, noch eine solche nach dem Oö. Spielapparate- und Wettgesetz (LGBl Nr. 106/2007) iVm § 60 Abs 25 Z 2 GSpG vorliegt, jedenfalls einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes bilden.

 

Erst diese Anbindung an das Vorliegen einer bundes- bzw. landesgesetzlichen Konzession oder Bewilligung ermöglicht im Ergebnis eine tatsächlich effektive Kontrolle und Feststellung von Monopolverletzungen und war eine wesentliche, mit der Novelle BGBl Nr. I 73/2010 verfolgte Zielsetzung (vgl Erl zur RV, 657 BlgNR 24. GP, 3).

 

4.2. Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 GSpG in der zum Tatzeitpunkt ("seit Mai 2010") maßgeblichen Fassung BGBl I Nr. 126/2008 begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, "wer Glücksspiele entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes zur Teilnahme vom Inland aus veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht". Angesichts des aus dem Spruch hervorgehenden Tatzeitraums bis 31. August 2010 ist auch auf die mit 20. Juli 2010 in Kraft getretene ähnliche Fassung BGBl I Nr. 54/2010 hinzuweisen, wonach ebenfalls mit Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen ist, "wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 daran beteiligt".

 

Zur Auslegung der in beiden Fassungen genannten Tatbilder "veranstalten" und "zugänglich machen" kann die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zu § 52 Abs 1 Z 5 GSpG idF vor BGBl I Nr. 126/2008 (im Folgenden: GSpG aF) herangezogen werden, da die Formulierung dieser Bestimmung hinsichtlich der genannten Tatbilder mit dem im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren maßgeblichen Straftatbestand vergleichbar ist, als danach zu bestrafen war, "wer Glücksspielapparate oder Glücksspielautomaten, die dem Glücksspielmonopol unterliegen, außerhalb einer Spielbank betreibt (Veranstalter) oder zugänglich macht (Inhaber)".

 

Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs (vgl bereits VwGH 23.6.1995, Zl. 91/17/0022; VwGH 20.12.1996, Zl. 93/17/0058; weiters VwGH 26.1.2004, Zl. 2003/17/0268; VwGH 16.2.2004, Zl. 2003/17/0260) kam als Täter des ersten Tatbildes des § 52 Abs 1 Z 5 GSpG aF, der den Glücksspielapparat betreibt (Veranstalter), nur in Betracht, wer das Spiel auf seine Rechnung ermöglicht hat. Dagegen meinte das zweite Tatbild des § 52 Abs 1 Z 5 GSpG aF (Inhaber) eine Person, die den Apparat in ihrer Gewahrsame hat und ihn den Spielern zugänglich macht, wie etwa der Gastwirt, der sich von der Aufstellung des Apparates durch den Betreiber lediglich eine Belebung seiner Getränkeumsätze erhofft oder vom Automatenbetreiber eine vom Ertrag unabhängige Miete erhält. Werden Ausspielungen auf Rechnung von Gastwirt und Apparateaufsteller durchgeführt, sind beide als Betreiber zu betrachten (vgl VwGH 14.7.1994, Zl. 90/17/0103).

 

Nach dieser Judikatur sind zur Abgrenzung der Tatbilder Feststellungen darüber notwendig, auf wessen Rechnung das Glücksspiel durchgeführt bzw der Glücksspielapparat betrieben wurde. In der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs vom 20. Dezember 1996, Zl. 93/17/0058, wird dazu erläutert: "Das Durchführen eines Glücksspiels auf eigene Rechnung und Gefahr bedeutet nämlich, daß sich Gewinn und Verlust, also auch das Risiko, in der eigenen Vermögenssphäre auswirken müssen." Weiters führt der Verwaltungsgerichtshof aus, ein erlösabhängiges Entgelt im Rahmen eines reinen Leihvertrages schließe nicht aus, dass nur der Lokalinhaber Betreiber der Glücksspielautomaten auf eigene Rechnung und Gefahr sein könne. Die vertragliche Vereinbarung über die Erlösaufteilung mag ein Indiz für die Eigenschaft als Mitveranstalter sein, reiche aber zur Begründung einer solchen Qualifikation nicht aus.

 

In weiteren Erkenntnissen hielt der Verwaltungsgerichtshof Feststellungen, wonach der Wirt nach Rückstellung des Kreditspeichers den erzielten Gewinn in bar abgelöst habe und demnach als Veranstalter anzusehen wäre, für nicht aussagekräftig. Diese Feststellungen sagten nichts darüber aus, auf wessen Rechnung der Apparat betrieben wurde (vgl VwGH 26.1.2004, Zl. 2003/17/0268; VwGH 16.2.2004, Zl. 2003/17/0260).

 

Im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 26. Jänner 2004, Zl. 2003/17/0268, wurde zudem bemängelt, dass keine Feststellungen getroffen wurden, durch welches Verhalten das zweite Tatbild des Zugänglichmachens in § 52 Abs 1 Z 5 GSpG aF verwirklicht worden sei. Mit der Feststellung, dass ein Glücksspielapparat aufgestellt wurde, sei jedenfalls noch kein konkreter Sachverhalt betreffend das Zugänglichmachen vorgehalten worden.

 

4.3. Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu den Sprucherfordernissen nach § 44a Z 1 VStG ist die Tat so weit zu konkretisieren, dass eine eindeutige Zuordnung zu den Tatbestandsmerkmalen ermöglicht wird und die Identität der Tat unverwechselbar feststeht (stRsp seit verst. Senaten VwSlg 11.466 A/1984 und VwSlg 11.894 A/1985). Dabei sind die Anforderungen an Tatort- und Tatzeitumschreibung von Delikt zu Delikt und je nach den Begleitumständen verschieden und an Rechtsschutzüberlegungen zu messen (vgl u.a. im Anschluss an verst. Senat VwSlg 11.894 A/1985; VwGH 29.9.1993, 93/02/0046; VwGH 31.1.1995, 95/05/0008; VwGH 9.9.1998, 97/04/0031). Im Spruch sind alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale anzuführen, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens notwendig sind. Eine Umschreibung bloß in der Begründung reicht im Verwaltungsstrafrecht nicht aus (vgl mwN Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 [2004] 1522, Anm 2 zu § 44a VStG).

 

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat die Rechtsmittelbehörde nach § 66 Abs 4 AVG (iVm § 24 VStG) nicht die Befugnis, dem Beschuldigten eine andere Tat als die Erstbehörde anzulasten und damit die Tat auszuwechseln (vgl allgemein VwGH 25.3.1994, Zl. 93/02/0228; VwGH 19.5.1993, Zl. 92/09/0360; VwGH 28.2.1997, Zl. 95/02/0601). Die Entscheidungsbefugnis der Berufungsbehörde ist durch den Abspruchsgegenstand des angefochtenen Bescheides beschränkt (vgl VwGH 23.11.1993, Zl. 93/04/0169). Eine Abänderungsermächtigung besteht nur im Rahmen der Sache iSd § 66 Abs 4 AVG (vgl etwa VwGH 25.9.1992, Zl. 92/09/0178; VwGH 8.2.1995, Zl. 94/03/0072; VwGH 3.9.1996, Zl. 96/04/0080). Dabei ist Sache des Berufungsverfahrens die Angelegenheit, die den Inhalt des Spruchs im Bescheid der Unterbehörde bildet (vgl u.a. VwGH 24.3.1994, Zl. 92/18/0356; VwGH 23.10.1995, Zl. 94/04/0080; VwGH 29.10.1996, Zl. 96/07/0103; VwGH 19.3.1997, Zl. 93/11/0107). Ein Austausch wesentlicher Tatbestandsmerkmale führt zur Anlastung einer anderen Tat und ist daher unzulässig (vgl VwGH 20.11.1997, Zl. 97/06/0170).

 

4.4. Die belangte Behörde hat den Sachverhalt, der für die Subsumtion unter die einschlägigen Tatbilder des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG erforderlich ist, nicht im Sinne des § 44a Z 1 VStG anhand der Umstände des Einzelfalles konkretisiert. Sie hat nämlich dem Bw lediglich vorgeworfen, er habe "als Unternehmer zur Teilnahme vom Inland aus, verbotene Ausspielungen veranstaltet", da er den näher bezeichneten Glücksspielautomaten "betrieben" habe. Eine derartige spruchmäßige Anlastung enthält aber noch keine konkreten Sachverhaltselemente in Bezug auf das erste Tatbild des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG. Denn der nach der oben dargestellten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs subsumtionsrelevante Sachverhalt zum Begriff "Veranstalter" wird damit überhaupt nicht angesprochen. Vielmehr beschränkt sich der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angesichts der Sinngleichheit der Begriffe "veranstalten" und "betreiben" – was nicht zuletzt auch aus der ursprünglichen Formulierung des § 52 Abs 1 Z 5 GSpG aF hervorgeht, in der der Tathandlung "betreiben" noch der Klammerausdruck "Veranstalter" beigefügt war – in Wahrheit nur auf eine undifferenzierte Behauptung unter bloßer Verwendung der verba legalia. Eine derart substanzlose und zudem tautologisch-zirkuläre Aneinanderreihung von Tatbildelementen stellt aber noch keine Konkretisierung im Sinne der Anforderungen des § 44a Z 1 VStG dar.

 

Denn es reicht nicht aus, den bloßen Gesetzeswortlaut unter Anführung von Tatzeit und Tatort wiederzugeben, sondern die Tat ist entsprechend den Gegebenheiten des jeweiligen Falles zu individualisieren (näher mwN Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 [2004] 1522 Anm 2 zu § 44a VStG). Die Konkretisierung des Spruches gemäß § 44a Z 1 VStG ist einerseits deshalb erforderlich, damit der Beschuldigte in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen, und andererseits, um den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden (vgl jüngst unter Bezugnahme auf Vorjudikatur VwGH 18.10.2011, Zl. 2011/02/0281) und damit der Gefahr einer allfälligen Doppelbestrafung ausgesetzt zu sein (vgl speziell für Übertretungen nach dem GSpG VwGH 12.03.2010, Zl. 2010/17/0017).

 

Insbesondere im Lichte der richtungweisenden Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) im Fall Z vom 10. Februar 2009 (GK), Appl. Nr. 14.393/03, in welcher der EGMR bei der Beurteilung eines Verstoßes gegen das in Art 4 Abs 1 des 7. ZP zur EMRK verankerten Doppelbestrafungs- und –verfolgungs­verbots darauf abstellt, ob die Verfolgung oder das Strafverfahren wegen einer zweiten strafbaren Handlung "auf demselben Sachverhalt (identical facts)" oder zumindest auf einem "substantiell gleichen Sachverhalt (facts which are substantially the same)" beruht, kommt der Behörde bei der Zuordnung der Sachverhaltselemente zu einem der in § 52 Abs 1 Z 1 GSpG genannten Tatbilder keinerlei Wahlfreiheit zu, sondern ist eine eindeutige Individualisierung der Tat anhand konkreter Sachverhaltselemente nicht zuletzt auch aus verfassungsrechtlicher Sicht geboten.

 

Überdies hat ein mangelhafter Spruch auch Auswirkungen auf die konkrete Strafzumessung. Denn die Höhe der Strafe ist maßgeblich vom Unrechtsgehalt der Tat abhängig, welcher je nach Art des verwirklichten Tatbildes und nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalles (wie etwa Anzahl der verbotenerweise durchgeführten Ausspielungen) unterschiedlich hoch zu bewerten ist und daher bei fehlender Konkretisierung der Tat nicht in einer den verwaltungsstrafrechtlichen Anforderungen genügenden Deutlichkeit beurteilt werden kann.

 

4.5. Die belangte Behörde hat auch in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses keine relevanten Tatsachen zur Abgrenzung der Tatbilder des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG festgestellt. Sie hat die Frage, auf wessen Rechnung und Gefahr Glücksspiele mit dem verfahrensgegenständlichen Spielgerät durchgeführt wurden, in tatsächlicher Hinsicht nicht aufgeklärt und keinerlei Beweise erhoben.

 

So führte der Bw bereits in seiner Stellungnahme vom 1. März 2011 aus, dass die – im Spruch angeführte – Fa. X & X GmbH zwar Eigentümerin des gegenständlichen Geräts ist, dieses jedoch nicht von ihr selbst, sondern ausschließlich von dem in M ansässigen Unternehmen "X (X) Ltd." betrieben werde. Diese Behauptung wird auch durch Aussagen und Dokumente im gleichgelagerten Verfahren S-7.068/11-2 der belangten Behörde (vgl dazu Punkt 3.1.) bekräftigt, in welchen ebenfalls das ausschließliche Angebot von "Wetten" per Internetterminal durch das in M ansässige Unternehmen "X (X) Ltd." ins Treffen geführt wird.

 

Mit diesem wesentlichen Vorbringen, mit dem die Veranstaltereigenschaft der österreichischen Fa. C durch den Bw verneint wird, hat sich die belangte Behörde in der Bescheidbegründung nicht substantiell auseinandergesetzt. Sie hat sich vielmehr nur mit dem lapidaren Hinweis begnügt, der UVS Oberösterreich habe im Beschlagnahmeverfahren bereits festgestellt, "dass schon durch das zur Verfügung stellen des der österreichischen Fa. C gehörenden Internetterminals und die Erzielung von regelmäßigen Einnahmen daraus die Fa. C am Angebot der Wetten und somit am Angebot des Glücksspieles bei den virtuellen Hunderennen als Unternehmer im Sinne des Glücksspielgesetzes beteiligt ist".

 

Richtig ist, dass der Oö. Verwaltungssenat im aktenkundigen Erkenntnis vom 18. März 2011, Zl. VwSen-300970/5/WEI/Ba, betreffend Beschlagnahme im Ergebnis – ungeachtet der verfehlten Behauptungen der belangten Behörde im Beschlagnahmebescheid vom 30. September 2010, wonach der Bw als Unternehmer selbst verbotene Ausspielungen veranstaltet hätte - einen begründeten Verdacht des Eingriffs in das Glücksspielmonopol mit Bezug auf die Beteiligungsvariante des § 52 Abs 1 Z 1 4. Fall GSpG bejaht hatte. Gleichzeitig wurde aber betont, dass die belangte Behörde die näheren Umstände im ordentlichen Ermittlungsverfahren noch zu klären habe, was sie zur Gänze unterlassen hat. Nicht einmal der mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 9. Februar 2011 in verfehlter Weise erhobene Tatvorwurf, mit dem die belangte Behörde dem Bw persönlich ein Veranstalten verbotener Ausspielungen durch Betreiben des "Glücksspielautomaten mit der Gehäusebezeichnung Tipomat Y-Line ..." pauschal angelastet hat, wurde in irgendeiner Weise geändert.

 

Mit dem Argument des der österreichischen Fa. C gehörenden Internetterminals ist noch nichts gewonnen, da die Eigentümerschaft (worauf die belangte Behörde mit der Wendung "gehörenden" offensichtlich abzielt) allein ohne weitere Sachverhaltselemente für die Subsumtion unter eines der Tatbildvarianten des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG nicht aussagekräftig ist. Die Eigentümerschaft wird zur Qualifikation als Veranstalter eines Glücksspiels nicht vorausgesetzt (vgl VwGH 21.4.1997, Zl. 96/17/0488). Wenn die belangte Behörde in ihrem Argument überdies selbst auf das "Zur-Verfügung-Stellen" sowie auf die "unternehmerische Beteiligung" und damit auf andere Tatbilder des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG abstellt, so falsifiziert sie den im Spruch erhobene Tatvorwurf des "Veranstaltens" dadurch selbst und lässt erkennen, dass dieser erst recht in keiner Weise durch konkrete Sachverhaltselemente begründet werden kann.

 

Die belangte Behörde verkennt offenbar mit ihrer Argumentation, dass sie die Tatbildvarianten des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG genau auseinanderhalten und dem Bw das zutreffende Tatbild in einer ausreichend konkretisierten Form ausdrücklich hätte vorwerfen müssen, um eine Doppelverfolgung auszuschließen und ihm Gelegenheit zu geben, den konkret erhobenen Tatvorwurf zu widerlegen und dafür Beweise anzubieten. Sie hat die wesentlichen Tatfragen nicht gelöst und die für die Subsumtion notwendigen Sachverhaltsmerkmale offen gelassen. Die mangelhafte Spruchfassung ist offensichtlich auch auf wesentliche Aufklärungs- und Feststellungsmängel zurückzuführen.

 

Da sowohl die Anzeige als auch die Aufforderung zur Rechtfertigung unter denselben Mängeln leiden wie der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses, kann dem vorgelegten Verwaltungsstrafakt keine taugliche Verfolgungshandlung entnommen werden. Im Hinblick auf die seit der angegebenen Tatzeit verstrichenen Zeit ist die einjährige Verjährungsfrist gemäß § 52 Abs 7 GSpG iVm § 31 Abs 2 VStG längst abgelaufen und damit Verfolgungsverjährung eingetreten. Der Oö. Verwaltungssenat konnte im Berufungsverfahren weder die aufgezeigten wesentlichen Spruchmängel korrigieren, noch war er befugt den Tatvorwurf auszutauschen.

 

5. Im Ergebnis war das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 und Z 3 VStG mangels einer erwiesenen und rechtlich zutreffend angelasteten Verwaltungsübertretung einzustellen. Einerseits wurde die objektive Tatseite nicht genügend ermittelt und ist eine Verwaltungsübertretung nicht durch Beweisergebnisse erwiesen und andererseits erscheint die strafbehördliche Tatanlastung im Grunde des § 44a Z 1 VStG so mangelhaft, dass der wegen eingetretener Verfolgungsverjährung nicht mehr abänderbare Schuldspruch nur mehr beseitigt werden kann.

 

Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bw gemäß § 66 Abs 1 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorzuschreiben.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils durch einen Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr.  G r o f

Beachte:

Vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben.

VwGH vom 13.03.2014, Zl.: 2012/17/0379-7

 

 

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