VwSen-523277/7/Bi/Kr

Linz, 29.10.2012

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung des Herrn M, vertreten durch x, vom 24. September 2012 gegen den Bescheid der Bezirkshauptfrau von Rohrbach vom 7. September 2012,
GZ: 08/451804, wegen der Anordnung der Beibringung einer Stellungnahme eines Facharztes für Psychiatrie, aufgrund des Ergebnisses der am 24. Oktober 2012 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:

Die Berufung wird abgewiesen und der angefochtene Bescheid insofern bestätigt, als die zweiwöchige Frist zur Beibringung der zur Erstellung des Gutachtens nach § 8 FSG vorzulegenden Stellungnahme eines Facharztes für Psychiatrie seiner Wahl ab Rechtskraft
(= Zustellung) der Berufungs­entscheidung zu berechnen ist.

Rechtsgrundlage:

§§ 66 Abs.4 und 67a AVG

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem oben angeführten Bescheid wurde der Berufungswerber (Bw) gemäß § 24 Abs.1 und 4 FSG aufgefordert, innerhalb von zwei Wochen nach Bescheidzustellung eine Stellungnahme eines Facharztes für Psychiatrie vorzulegen.  

Die Zustellung des Bescheides erfolgte am 11. September 2012.

2. Dagegen wendet sich die vom Bw fristgerecht eingebrachte Berufung, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Ver­wal­tungs­senat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde, der durch das nach der Geschäftsver­teilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden hat (§ 67a Abs.1 2. Satz AVG). Am 24. Oktober 2012 wurde eine öffentliche mündliche Berufungs­verhandlung in Anwesenheit der Bw und seiner Rechtsvertreterin Frau RAin Mag. A durchgeführt. Die Vertreterin der Erstinstanz war entschuldigt. Auf die mündliche Verkündung der Berufungsentscheidung wurde verzichtet.  

3. Der Bw macht im Wesentlichen geltend, der auf der Zuweisung angegebene "Verdacht auf Cannabisabhängigkeit" sei nicht gegeben. Die Auswertung des Drogen­harntests vom 6.4.2012 sei offensichtlich auf eine Fehlreaktion des Tests zurückzuführen. Die anderen Tests seien negativ gewesen. Die unwahre Aussage des Zeugen S M (SM) belaste den Bw nicht dahingehend, dass er selbst konsumiert habe; das sei Spekulation. Der Zuweisungsgrund sei widerlegt – dafür wird die Einholung einer Auskunft der Gerichtsmedizin Innsbruck dazu beantragt, welche Fehlerquote der Test aufweise und ob ein Testergebnis "schwach positiv" nicht zB auch bei Konsum von Hanfprodukten in Speisen zurückzuführen sei. Im Übrigen wird Bescheidbehebung beantragt.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, bei der der Bw und seine Rechtsvertreterin gehört und die Ausführungen der Erstinstanz im angefochtenen Bescheid berücksichtigt wurden.

Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Die Einleitung eines Verfahrens zur Überprüfung seiner gesundheitlichen Eignung erfolgte aufgrund eines den Verdacht auf eine Straftat gemäß § 27 Abs.2 SMG betreffenden "Abschluss-Berichtes" der PI H vom 6. März 2012,
GZ: B6/1345/2012, durch die Ladung des Bw vom 27. März 2012.

Der 1989 geborene und bislang unbescholtene Bw wurde wegen § 27 Abs.2 SMG bei der Staatsanwaltschaft Linz angezeigt, jedoch trat die StA laut Verständigung vom 20. März 2012, 41 BAZ 229/12y-2, von der Verfolgung gemäß § 35 SMG vorläufig für eine Probezeit von zwei Jahren zurück.

Am 6. April 2012 erschien der Bw beim Amtsarzt der Erstinstanz Herrn
Dr. H. Die vom Bw abgegebene Harnprobe wurde an die Gerichtsmedizin Innsbruck zur Prüfung auf THC-Metabolite und Amphetamine übermittelt. Der Test war laut Kurzbefund vom 10. April 2012 auf Cannabinoide "schwach positiv". Der erneuten Ladung des Amtsarztes vom 11. April 2012 zur Besprechung des Drogenharnbefundes folgte der Bw nicht. 

Mit Bescheid der Erstinstanz vom 23. April 2012, GZ: 08/451804, wurde der Bw aufgefordert, sich gemäß § 24 Abs.4 FSG innerhalb von zwei Wochen nach Bescheidzustellung amtärztlich untersuchen zu lassen. Die Berufung dagegen wurde mit h Erkenntnis vom 31. Mai 2012, VwSen-523167/7/Bi/Kr, abgewiesen. Auf die Ladung zur mündlichen Verhandlung hat der Bw einen – negativen – THC-Befund vom 25. Mai 2012 vorgelegt.

Er erschien daraufhin am 19. Juni 2012 bei Herrn Dr. H und wurde dort im Hinblick auf seine gesundheitliche Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen der Klasse B gemäß § 8 FSG untersucht. Gleichzeitig wurde ihm eine Zuweisung an einen Facharzt für Psychiatrie – Herr Dr. E ist ein solcher – zur Erstattung einer FA-Stellungnahme übergeben mit der Diagnose: "Verdacht auf Cannabisabhängigkeit". Dem entsprach er bislang nicht.

Gegen die nunmehrige Aufforderung der Erstinstanz vom 7. September 2012, innerhalb von zwei Wochen ab Bescheidzustellung eine Stellungnahme eines Facharztes für Psychiatrie vorzulegen, berief der Bw, wobei er in der Berufungsverhandlung am 24. Oktober 2012 darlegte, die von SM bei dessen polizeilicher Einvernahme am 27. Jänner 2012 gemachten Angaben seien im Hinblick auf sowohl den Kauf von Cannabiskraut falsch als auch hinsichtlich des Hintergrundes der angeführten 200 Euro, die für den Account für das Internet-Spiel "World of Warcraft" bestimmt gewesen seien. SM sei nur ein Bekannter, den er im Internet kennengelernt habe. Der Kontakt habe sich nie auf Cannabis bezogen, er habe solches auch nie von diesem in A abgeholt und gar nicht gewusst, dass SM in A wohne. Das von der Polizei gefundene SMS beziehe sich darauf. SM habe auch nie einen Cannabis-Konsum bestätigt.

Der Bw hat einen – auf Cannabinoide negativen – Drogenbefund vom
25. September 2012 vorgelegt und zum "schwach positiven" Befund vom 6. April 2012 geltend gemacht, er habe noch nie Cannabis konsumiert und der Befund könne nur aufgrund der grundsätzlichen Fehlerquote des Tests schwach positiv sein, eventuell auch aufgrund THC-hältiger Lebensmittel zB Mohnspeisen. Dass er damals konkret solche gegessen gehabt habe, hat er nicht einmal behauptet.

Nach der Aktenlage handelt es sich beim Befund vom 10.4.2012 um einen Laborbefund der Gerichtsmedizin Innsbruck, bei dem nicht auszuschließen ist, dass er ein gewisses Fehlerkalkül aufweist, dh durchaus auch "falsch schwach positiv" sein kann – weshalb sich die beantragte Einholung einer Auskunft der Gerichtsmedizin Innsbruck dazu erübrigt. Jedoch ist das "schwach positive" Ergebnis nicht einfach durch den bloßen Hinweis auf grundsätzliche Nichteignung eines Labortests zu widerlegen. Der Bw ist aber nicht nur Nachbesprechung erschienen – dazu hat er sich in der Berufungsverhandlung erstmals und unzureichend verantwortet. Insgesamt besteht der Eindruck, dass der Bw es darauf anlegt, jegliche unvorhergesehene Testung zu verhindern. Die von ihm in Eigeninitiative vorgelegten Laborbefunde waren logischerweise negativ, allerdings konnte sich der Bw auf den jeweiligen Labortest, der – folgt man seiner Argumentation – wohl ebenfalls Fehlerquellen aufweist, einstellen, weshalb solche Befunde nur einge­schränkt geeignet sind.

Aus der Sicht des UVS haben aber insgesamt nicht die bisher vorgelegten Befunde und schon gar nicht das Verhalten des Bw eine eindeutige Beurteilung seiner gesundheitlichen Eignung ermöglicht, weshalb auch auf Verlangen des Amtsarztes die bescheidmäßige Aufforderung zur Beibringung einer Stellung­nahme eines Facharztes für Psychiatrie erging.

In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 24 Abs.4 FSG ist, wenn Bedenken bestehen, ob die Voraussetzungen der gesundheitlichen Eignung noch gegeben sind, ein von einem Amtsarzt erstell­tes Gutachten gemäß § 8 einzuholen und gegebenenfalls die Lenkbe­rechtigung einzuschränken oder zu entziehen. ... Leistet der Besitzer der Lenkberechtigung innerhalb der festgesetzten Frist einem rechtskräftigen Bescheid, mit der Aufforderung, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen, die zur Erstattung des amtsärztlichen Gutachtens erforderlichen Befunde zu erbringen oder die Fahr­prüfung neuerlich abzulegen, keine Folge, ist ihm die Lenkberechtigung bis zur Befolgung der Anordnung zu entziehen.

Nach § 24 Abs. 4 FSG 1997 ist die Behörde bei Bedenken, ob die Voraussetzung der gesundheitlichen Eignung noch gegeben ist, nur ermächtigt, eine bescheid­mäßige Aufforderung zu erlassen, der Betreff­ende möge sich ärztlich untersuchen lassen oder die zur Erstattung des amts­ärztlichen Gutachtens erforderlichen Befunde (diese wären im Aufforderungs­bescheid im Einzelnen anzuführen) zu erbringen. Nur ein derartiger Bescheid wäre eine taugliche Grundlage für eine sogenannte "Formalentziehung" nach § 24 Abs. 4 letzter Satz FSG 1997. Ein Aufforderungsbescheid ist nur dann zulässig, wenn im Zeitpunkt seiner Erlassung (im Falle einer Berufungs­entscheidung im Zeitpunkt der Erlassung des Berufungsbescheides) von Seiten der Behörde (nach wie vor) begründete Bedenken in der Richtung bestehen, dass der Inhaber der Lenk­berechtigung die gesundheitliche Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen derjenigen Klassen, die von seiner Lenkberechtigung erfasst werden, nicht mehr besitzt, und ein aktuelles amtsärztliches Gutachten ohne eine neuerliche Untersuchung des Betreffenden oder ohne neue Befunde nicht erstellt werden kann. Hierbei geht es zwar noch nicht darum, konkrete Umstände zu ermitteln, aus denen bereits mit Sicherheit auf das Fehlen einer Erteilungs­voraussetzung geschlossen werden kann, es müssen aber genügend begründete Bedenken in dieser Richtung bestehen, die die Prüfung des Vorliegens solcher Umstände geboten erscheinen lassen. Derartige Bedenken sind in einem Aufforderungs­bescheid nachvollziehbar darzulegen (Hinweis auf VwGH vom 13. August 2003, 2002/11/0103, in E 22. Juni 2010, 2010/11/0076).

Aus der Sicht des UVS ist die Aussage des Zeugen SM vom 27. Jänner 2012 entgegen der Auffassung des Bw insofern nicht völlig unglaubwürdig, als dieser von seinem Arbeitsplatz, einem Hotel in A, aus Cannabiskraut an etwa
20 verschiedene Personen verkauft hat, wie er bei seiner Einvernahme umfassend zugestanden hat. Darunter befand sich nach seinen Aussagen auch der Bw, dem er einmal im Oktober oder November 2011 20 g und im Jänner 2012 40 bis 50 g Cannabiskraut verkauft habe. Der Bw habe den THC-Gehalt des von einem Tschechen angebotenen Cannabiskrauts sogar testen lassen; dieser sei mit rund 15 % ermittelt worden. Der Bw habe das Gras bei ihm in A abgeholt und er habe ihm auch die für eine "Lieferung" noch geschuldeten 200 Euro gegeben. SM hat bei seiner Einvernahme des Bw mit dem Namen "R" bezeichnet. Dass zwischen den beiden SMS-Kontakt bestand, hat eine Auswertung des Mobiltelefons von SM ergeben, in der am 21. und 22. Jänner 2012 von vom Bw zu bezahlendem Geld die Rede war.

Bei seiner Einvernahme vor der PI H am 6. März 2012 betätigte der Bw, SM zu kennen, bestritt aber jemals Cannabis konsumiert zu haben und das Geld sei für einen Account für das Internet-Spiel "World of Warcraft" gewesen, den ihm SM überlassen habe. Ein Harntest war negativ.

Der am 6. März 2012 beim Amtsarzt der Erstinstanz abgegebene Harn des Bw wurde von der Gerichtsmedizin Innsbruck untersucht und war auf Cannabinoide "schwach positiv". Daraufhin wurde laut Amtsarzt für 20. April 2012 eine Befundbesprechung angesetzt, zu der der Bw nicht erschien. In der Berufungs­verhandlung am 24. Oktober 2012 erklärte er das damit, er habe sich zu dieser Zeit auf Schulung befunden und im "Stress" wohl den Termin "übersehen". 

Ein von ihm in Eigeninitiative vorgelegter Drogenharnbefund vom 25. Mai 2012 war negativ.

Dem rechtskräftigen Aufforderungsbescheid sich amtsärztlich untersuchen zu lassen, entsprach der Bw am 19. Juni 2012, wobei ihm Dr. H eine Zuweisung zu einem Facharzt für Psychiatrie zur Erstattung einer Stellungnahme zum "Verdacht auf Cannabisabhängigkeit" ausfolgte, der der Bw laut seinen Aussagen in der Berufungsverhandlung mit dem Hinweis darauf nicht entsprach, es lägen keinerlei begründete Bedenken im Sinne der VwGH-Judikatur zu einer Cannabisabhängigkeit vor, weil der einzige schwach positive Befund auch auf der bei solchen Tests bestehenden Fehlerquote oder dem Konsum von THC-hältigen Lebensmitteln beruhen könne und außer­dem seit diesem Befund immerhin fast acht Monate vergangen seien, wobei auch der neue von ihm in Eigeninitiative vorgelegte Drogenharnbefund vom 25. September 2012 wieder negativ sei.

Aus der Sicht des UVS fällt auf, dass der Bw zwar in Eigeninitiative bereits mehrmals, logischerweise negative, Drogenharnbefunde vorgelegt hat, jedoch alles, was zeitlich nicht von ihm bestimmt ist, rigoros ablehnt. Der von ihm nicht zu umgehende Drogenharntest am 6. März 2012 war aber immerhin schwach positiv, wobei es zwar durchaus im Bereich des Möglichen liegt, dass der Befund aus nicht im Bereich des Bw liegenden Gründen "falsch schwach positiv" ausgefallen ist, was aber trotzdem nicht automatisch angenommen werden kann. Der Laborbefund kann auch aufgrund noch nicht allzu lange zurückliegenden Cannabiskonsums des Bw so ausgefallen sein, wobei auch die Aussagen von SM auf einen zumindest mehrmonatigen und suchtmittelbezogenen Kontakt zwischen ihm und dem Bw hindeuten, sodass es dem Bw obliegt, dazu den Gegenbeweis anzutreten.

Im Zusammenhang mit seiner nunmehrigen, wohl mehr als fragwürdigen Ausrede, warum er den Termin für die Befundbesprechung einfach ignoriert hat – ein freiwilliger neuer Drogen­­harntest hätte den ersten Befund zweifellos relativiert – ist vonseiten des UVS die Grundlage für die Aufforderung der Erstinstanz gemäß § 24 Abs.4 FSG vom 23. April 2012 (nach wie vor) gegeben, weshalb der Bescheid – nach einer ausdrücklich beantragten Berufungs­verhandlung, bei der der Bw nicht erschienen ist – mit h Erkenntnis vom 31. Mai 2012, bestätigt wurde. Der negative Laborbefund vom 25. Mai 2012 war aufgrund der Planbarkeit geradezu vorhersehbar und daher nicht ausreichend, die bestehenden Bedenken im Hinblick auf die gesundheitliche Eignung des Bw gemäß § 8 FSG zu revidieren.

Er hat sich zwar am 19. Juni 2012 amtsärztlich untersuchen lassen, weigert sich aber nun wieder rigoros, eine zuweisungsgemäße FA-Stellungnahme vorzulegen. Abgesehen davon, dass, wenn er tatsächlich, wie er sagt, noch nie Cannabis konsumiert hat, eine solche FA-Stellungnahme voraussichtlich eindeutig in seinem Sinne lauten würde, und die Kosten – dieses Argument ließ der (finanziell durchaus gut situierte) Bw in der Berufungsverhandlung anklingen – gegenüber den für das ggst Verfahren aufgewendeten Beträgen eher niedrig sein dürften, bekräftigt der Bw gerade mit seinem Verhalten erneut die beim UVS auch aus heutiger Sicht bestehenden Bedenken, dass bei ihm Cannabiskonsum in einem Ausmaß vorliegt, das seine gesundheitliche Eignung zum Lenken von Kraft­fahrzeugen in Frage zu stellen geeignet ist. Daran vermag auch der neue in der Berufungsverhandlung in Eigeninitiative vorgelegte – erwartungsgemäß wieder negative – Drogenharn­befund auf Cannabinoide vom 24. September 2012 nichts zu ändern.

Da gemäß § 14 Abs.5 FSG-GV Personen, die ua suchtmittelabhängig waren oder damit gehäuften Missbrauch begangen haben, nur nach einer befürwortenden fachärztlichen Stellungnahme die Lenkberechtigung (unter Auflagen) "zu belassen ist", ist die Beibringung einer entsprechenden Stellungnahme eines Facharztes für Psychiatrie zur Erstellung des amtsärztlichen Gutachtens gemäß
§ 8 FSG unumgänglich. Da es dem Bw, der in der Verhandlung behauptet hat, die Zuweisung sei ohne jede Absprache darüber vom Amtsarzt auf den namentlich genannten Arzt ausgestellt worden, aber offensteht, einen entsprechenden Facharzt frei zu wählen, war der Spruch dahingehend zu ändern und damit spruchgemäß zu entscheiden.

Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 14,30 Euro angefallen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­ge­richtshof erhoben werden; diese ist - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils durch eine bevollmächtigte Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt einzubringen. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Bissenberger

Beschlagwortung:

Aufforderung § 24 Abs.4 FSG zur Beibringung einer FA-Stellungnahme gem. § 14 Abs. 5 FSG-GV wegen Verdacht auf Cannabiskonsum

Beachte:

Vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben.

VwGH vom 27. Jänner 2015, Zl.: 2012/11/0233-7