Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-740112/2/WEI/HUE/Ba VwSen-740113/2/WEI/HUE/Ba

Linz, 17.10.2012

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufungen des 1.) M R, L, A, und der 2.) F-A GmbH, W, B, beide vertreten durch Dr. E J, Rechtsanwalt in W, T, gegen den Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 12. Juni 2012, Zlen. S-18903/12-2 und S-18904/12-2, betreffend die Beschlagnahme von zwei Glücksspielgeräten gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a) Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:

Die Berufungen werden als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Beschlagnahmebescheid bestätigt.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs 4 AVG iVm § 24 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

 

1. Mit dem oben bezeichneten, an den Erstberufungswerber (ErstBw) "als Inhaber" und an die Zweitberufungswerberin (ZweitBwin) "als Veranstalter" ergangenen Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 12. Juni 2012 wurde wie folgt abgesprochen:

 

"B E S C H L A G N A H M E B E S C H E I D

 

Über die am 25.04.2012 in L, S, in der BP-Tankstelle von Organen des Finanzamtes Hollabrunn Korneuburg Tulln durchgeführte vorläufige Beschlagnahme von Glücksspielgeräten ergeht von der Bundespolizeidirektion Linz als gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz zuständige Verwaltungsstrafbehörde I. Instanz folgender

 

S p r u c h :

 

Gemäß § 53 Abs. 1 Zi. 1 lit. a Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 76/2011, wird von der Bundespolizeidirektion Linz zur Sicherung der Einziehung die Beschlagnahme der vorläufig beschlagnahmten zwei Glücksspielgeräte mit den Gerätebezeichnungen 1) "SWEAT BEAT Musicbox", Seriennummer TU11/9-3036 und 2) "SWEAT BEAT Musicbox", Seriennummer TU11/9-2830 angeordnet."

 

Zur Begründung führt die belangte Behörde in beiden Bescheidausfertigungen im Wesentlichen Gleiches mit Ausnahme der Angaben zur unterschiedlichen Parteistellung (Absatz zur ZweitBwin wird kursiv wiedergegeben) wie folgt aus:

 

"B E G R Ü N D U N G

 

Gemäß § 53 Abs. 1 Glücksspielgesetz kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, der sonstigen Eingriffsgegenstände und der technische Hilfsmittel anordnen und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn

1.       der Verdacht besteht, dass

a)       mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen    in       das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine      oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 Glücksspielgesetz verstoßen wird      oder

b)       durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen § 52 Abs. 1 Zi. 7 verstoßen wird oder

2.       fortgesetzt oder wiederholt mit Glücksspielautomaten oder sonstigen   Eingriffsgegenständen gemäß Zi. 1 lit. a gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird oder

3.       fortgesetzt oder wiederholt durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen

         § 52 Abs. 1 Zi. 7 verstoßen wird.

 

Gemäß § 53 Abs. 2 Glücksspielgesetz können die Organe der öffentlichen Aufsicht die in Abs. 1 genannten Gegenstände auch aus eigener Macht vorläufig in Beschlag nehmen, um unverzüglich sicherzustellen, dass die Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 Glücksspielgesetz nicht fortgesetzt begangen oder wiederholt werden.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 20. Juli 2011, ZI, 2011/17/0097, bereits ausgesprochen, dass die Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz auch dann zulässig ist, wenn eine Strafbarkeit nach § 168 StGB vorliegen sollte. Es ist daher nicht entscheidungswesentlich, ob im Beschwerdefall das Tatbild des § 168 StGB verwirklicht wurde.

 

Nach der Judikatur des VwGH ergibt sich aus § 53 Abs. 3 GSpG, dass der Beschlagnahmebescheid jedenfalls einer der genannten Personen, also dem Eigentümer, dem Veranstalter oder dem Inhaber zuzustellen ist, wobei das Gesetz offen lässt, ob der Bescheid im Falle, dass diese Personen nicht identisch sind, aber alle der Behörde bekannt sind, jeder dieser Personen zuzustellen ist (VwGH 24.6.1997, 94/17/0388).

 

Weiters genügt nach der Rechtsprechung des VwGH (2009/17/0202 v. 10.5.2010) für die Beschlagnahme gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 GSpG in Verbindung mit § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GspG, dass der hinreichend substanziierte Verdacht besteht, dass mit den gegenständlichen Geräten in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, und entgegen den Vorschriften des Glücksspielgesetzes Glücksspiele zur Teilnahme vom Inland aus unternehmerisch zugänglich gemacht wurden (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 26, Jänner 2009, Zl. 2005/17/0223, und 2008/17/0009). Diese Voraussetzung ist im Beschwerdefall erfüllt, ohne dass es darauf ankommt, ob ein Glücksspielapparat im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG, oder aber 'sonstige Eingriffsgegenstände' im Sinne des § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG vorliegen. In beiden Fällen ist die Beschlagnahme nach dem Gesetz vorgesehen.

 

Gemäß § 1 Abs. 1 Glücksspielgesetz ist ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.

 

Bei einer von Organen der Abgabenbehörde am 25.04.2012, um 10.00 Uhr in L, S, in der BP-Tankstelle durchgeführten Kontrolle wurden zwei Geräte mit den im Spruch angeführten Gehäusebezeichnungen betriebsbereit und voll funktionsfähig vorgefunden. Mit diesen Geräten wurden zumindest seit 01.03.2012 Spiele in Form eines elektronischen Glücksrades durchgeführt.

 

Für das elektronische Glücksrad konnte folgender Spielablauf festgestellt werden:

Das elektronische Glücksrad konnte nur durch Eingabe von mindestens 1,-- Euro in Betrieb genommen werden. Mit der grünen Gerätetaste ('Rückgabe-Taste' bzw. 'Wahl-Taste' für den Vervielfachungsmodus) oder mit eigens dazu bestimmten Tasten konnte vor Eingabe eines Euro eine Verdopplung oder Vervielfachung der in Aussicht gestellten Gewinne bewirkt werden, entsprechend dem damit eingestellten Vervielfachungsmodus. Der in Aussicht gestellte Höchstgewinn wird aus dem höchsten Betrag der Zahlenfelder multipliziert mit dem höchsten am Gerät auswählbaren Vervielfachungsmodus errechnet.

Die Spieler haben keinerlei Möglichkeit, bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen, sondern die Entscheidung über das Spielergebnis hängt ausschließlich vom Zufall ab. Spieler können nur den Mindesteinsatz oder den mit der Vervielfachungsfunktion verbundenen Einsatz auswählen und die Kaufen/Musikabspielen-Taste betätigen

Es liegt somit der Verdacht nahe, dass diese Spiele als Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 Glücksspielgesetz anzusehen sind.

 

Gemäß § 2 Abs. 1 Glücksspielgesetz sind Ausspielungen Glücksspiele,

1        die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert oder zugänglich macht und

2.       bei denen Spieler oder andere eine Vermögenswerte Leistung in Zusammenhang      mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3.       bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine       Vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Gemäß § 2 Abs. 2 Glücksspielgesetz ist Unternehmer, wer selbständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

 

Aktenkundig ist, dass Sie als Lokalbetreiber und somit als Inhaber von Glücksspielgeräten Glücksspiele unternehmerisch zugänglich gemacht haben. Sie bzw. Ihr Personal sorgen dafür, dass die gegenständlichen Glücksspielgeräte täglich eingeschaltet den Spielern betriebsbereit zur Verfügung stehen und dass den Spielern Auskunft über Fragen im Zusammenhang mit der Gerätebedienung erteilt wird. Ohne Zweifel liegt Unternehmereigenschaft vor, da aus dem nachhaltigen Zugänglichmachen von Glücksspielen fortgesetzt Einnahmen erzielt werden. Sie sind laut Firmenbuch Einzelunternehmer.

 

(Es besteht der Verdacht, dass Sie Veranstalter von Glücksspielen sind, indem Sie die gegenständlichen Geräte betriebsbereit gehalten haben. Die Betriebsbereitschaft konnte von den Aufsichtsorganen durch Probespiele festgestellt werden. Sie sind Unternehmer und verdächtig, die Glücksspiele auf eigenen Namen und Risiko durchgeführt und somit eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen ausgeübt zu haben.)

 

Die Spiele konnten an den Geräten nur nach Eingabe von Geld durchgeführt werden. Somit mussten Spieler eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz).

 

Bei den Geräten wurden Gewinne in Aussicht gestellt.

 

Anzunehmen ist daher, dass eine Ausspielung iSd. § 2 Abs. 1 GSpG vorliegt.

 

Gemäß § 2 Abs. 4 Glücksspielgesetz sind Ausspielungen verboten, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind.

 

Gemäß § 3 Glücksspielgesetz ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol).

 

Für diese Ausspielungen ist offensichtlich keine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz bzw. nach landesrechtlichen Bestimmungen erteilt worden. Da auch eine Ausnahme gemäß § 4 Glücksspielgesetz nicht vorlag, waren diese Ausspielungen verboten. Es ist daher anzunehmen, dass in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde.

 

Gemäß § 52 Abs. 1 Zi. 1 Glücksspielgesetz begeht einer Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt.

 

Sie stehen daher im Verdacht, als Unternehmer vom Inland aus Glücksspiele veranstaltet zu haben und mit den angeführten Glücksspielgeräten in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen und eine Verwaltungsübertretung gemäß § 52 Abs. 1 Zi. 1 Glücksspielgesetz begangen zu haben. Die Organe der Abgabenbehörde waren daher befugt, die Glücksspielgeräte gemäß § 53 Abs. 2 Glücksspielgesetz aus eigener Macht vorläufig in Beschlag zu nehmen, um sicherzustellen, das mit den Gegenständen nicht fortgesetzt oder wiederholt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

 

Gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz sind für Strafverfahren und Betriebsschließungen nach diesem Bundesgesetz in erster Instanz die Bezirksverwaltungsbehörde, im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion diese zuständig.

 

Gemäß § 52 Abs. 2 Glücksspielgesetz tritt eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück, wenn in Zusammenhang mit der Teilnahme an Ausspielungen Vermögenswerte Leistungen für ein Spiel von über 10 Euro von Spielern geleistet werden. Die Befugnisse der Organe der öffentlichen Aufsicht und die Befugnisse im Rahmen der behördlichen Sicherungsmaßnahmen nach §§ 53, 54 und 56a Glücksspielgesetz bleiben davon unberührt. Somit ist die Verwaltungsstrafbehörde I. Instanz zur Entscheidung über die Beschlagnahme zuständig.

 

Da von den Organen der Abgabenbehörde die vorläufige Beschlagnahme im örtlichen Wirkungsbereich der Bundespolizeidirektion Linz erfolgte, ist die Bundespolizeidirektion Linz gemäß § 50 Abs, 1 Glücksspielgesetz zuständige Behörde zur Anordnung der Beschlagnahme gemäß § 53 Abs. 1 Glücksspielgesetz.

 

Gemäß § 54 Abs. 1 Glücksspielgesetz sind Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig.

 

Von der Bundespolizeidirektion Linz wurde daher die Beschlagnahme der vorläufig sichergestellten Glücksspielgeräte und Eingriffsgegenstände gemäß § 53 Abs. 1 Zi. 1 lit.a Glücksspielgesetz zur Sicherung der Einziehung angeordnet, weil für diese die Einziehung gemäß § 54 Abs. 1 Glücksspielgesetz vorgesehen ist und der begründete Verdacht besteht, dass mit diesen Glücksspielgeräten, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine Bestimmung des § 52 Abs. 1 Glücksspielgesetz verstoßen wird.

 

Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes und der durchgeführten Ermittlungen war für die erkennende Behörde erwiesen, dass die gesetzlichen Vorausaussetzungen für eine Beschlagnahme vorliegen, sodass spruchgemäß zu entscheiden war."

 

 

2.1. Gegen diesen Beschlagnahmebescheid, der dem ErstBw am 14. Juni 2012 und der ZweitBwin am 15. Juni 2012 zugestellt wurde, richten sich die rechtsfreundlich eingebrachten inhaltsgleichen Berufungen je vom 26. Juni 2012, die am 28. Juni 2012 bei der belangten Behörde einlangten. Diese bekämpfen den Bescheid seinem gesamten Inhalt nach, machen unrichtige Sachverhaltsfeststellung und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend und beantragen die Aufhebung der  Beschlagnahme.

 

2.1.1. Zur Glücksspieleigenschaft der beschlagnahmten Geräte führen die Berufungen wie folgt aus:

 

"...

Mit dem angefochtenen Bescheid wird die Beschlagnahme der im Eigentum der Einschreiterin stehenden am 25.04.2012 in den Räumlichkeiten des Lokales des Einschreiters in L, S vorläufig beschlagnahmten Geldwechselautomaten mit integrierter Musikbox der Type 'Sweet Beat 1-2-4 Musicbox', mit den Seriennummern TU11/9-3036 und TU11/9-2830 zur Sicherung der Einziehung angeordnet.

 

Bei diesen Automaten handelt es sich um Geldwechsel- und Musikautomaten die über eine Geldwechselfunktion und über eine Musikunterhaltungsfunktion verfügen, mit dem äußeren Erscheinungsbild wie in der mit Antrag vom 14.05.2012 auf Aufhebung der vorläufigen Beschlagnahme vorgelegten Abbildung Beilage ./A ersichtlich.

 

An der linken Frontseite befindet sich ein Einschub für Banknoten. Auf der rechten Frontseite befindet sich ein Münzeinwurf, eine grüne und eine rote Taste. In der Mitte befindet sich ein Display. Den größten Platz nehmen kreisförmig angeordnete Wabensymbole ein; in diesen sind mehrfach die Ziffer '2', sowie die Ziffern '6', '8' und '4' (folgend auch Zahlen- oder Betragswabe genannt) abgebildet, sowie mehrfach Bienen, nummeriert mit den Zahlen 1 bis 12, die der Auswahl des Musiktitels aus der auf der linken Frontseite angebrachten Musiktitelliste dienen (folgend auch Bienen genannt). Im Inneren des Gerätes befinden sich zwei Hopper (= Münzauswerfer). Der eine Hopper enthält 1-Euro-Münzen, der andere Hopper enthält 2-Euro-Münzen.

 

Beschreibung der Musikunterhaltungs- und Geldwechselfunktion:

 

Der Benutzer hat die Möglichkeit 1, 2 oder 4 von ihm auszuwählende Musikstücke zu hören oder einen vorangezeigten Geldbetrag zu erlangen. Wird im Wabensymbolkreis eine Biene beleuchtet, so kann bzw. können das bzw. die vom Benutzer nummernmäßig ausgewählten Musikstücke abgespielt werden; wird eine Zahlenwabe beleuchtet, so kann der vorangezeigte Geldbetrag erlangt werden.

 

Der Automat kann sowohl im 1-Euro-Modus als auch im 2-Euro-Modus als auch im 4-Euro-Modus betrieben werden. Die Auswahl zwischen 1-Euro-Modus, 2-Euro-Modus und 4-Euro-Modus erfolgt vor dem Geldeinwurf durch die grüne Taste. Demnach leuchtet oberhalb des Wabensymbolkreises die '1x Wabe', die '2x Wabe' oder die '4x Wabe' auf.

 

Wird Geld eingegeben, dann wird der Wert in Form einer Zahl im Kreditspeicherdisplay angezeigt. Es bleibt jedoch nur der Betrag in der Höhe von € 1,00 oder € 2,00 in der Anzeige stehen; abhängig vom 1-Euro, 2-Euro oder 4-Euro-Modus. Jeder eingegebene, diesen Wert übersteigende Geldbetrag wird in Form von Münzen vom Gerät wieder ausgefolgt. Im Wabensymbolkreis ist zunächst eine Biene beleuchtet. Die Auswahl des bzw. der vom Benutzer gewünschten Musiktitel erfolgt mittels Navigation zur Biene mit der der Musiktitelliste entsprechenden Nummer durch jeweils kurzes Drücken der roten Taste, wobei nach jedem kurzen Drücken die im Uhrzeigersinn nächste Biene beleuchtet wird, bis der Benutzer bei der von ihm gewünschten nummerierten Biene angelangt ist. Das Abrufen des Abspielens dieses Musiktitels erfolgt dann durch langes Drücken der roten Taste. Eine abgerufene Musikwiedergabe kann nicht vorzeitig abgebrochen werden; jeder ausgewählte Musiktitel wird in seiner Gesamtlänge von jeweils ca. 3 Minuten zur Gänze abgespielt.

 

Nach jedem vom Benutzer ausgewählten Musikstück startet der Automat einen Beleuchtungsumlauf im Wabensymbolkreis nach dessen Abschluss ein anderes Wabensymbol beleuchtet wird. Ist eine Betragswabe beleuchtet und wird die rote Taste gedrückt, so werden so viele Münzen ausgeworfen, wie die Zahl der Betragswabe angibt (zB.: 1-Euro-Münze, Betragswabe '8': Es werden 8 1-Euro-Münzen ausgeworfen). Jedes Drücken der roten Taste bewirkt die Abbuchung vom Kreditspeicher, der somit nach jeder einzelnen Gerätebenutzung auf Null zurückgesetzt wird.

 

Der Benutzer muss somit nach jeder einzelnen Geldeingabe entscheiden, ob er

1)       die Wiedergabe eines von ihm auszuwählenden Musikstückes anhören möchte         (langes Drücken der roten Taste nach Navigation zur gewünschten entsprechend     beleuchteten nummerierten Biene), oder

2)       die in der beleuchteten Betragswabe allenfalls angekündigte Anzahl von Münzen       vom Gerät ausgefolgt haben möchte (Betragswabe ist beleuchtet und Drücken der         roten Taste), oder

3)       den eingegebenen Betrag zurückerhalten und von der weiteren Benutzung des         Gerätes Abstand nehmen möchte (Drücken der grünen Taste).

 

Es steht sohin immer bereits vor der Eingabe von Geld fest, was der Benutzer erhalten wird. Betätigt er die grüne Taste, so bekommt er den im Kreditspeicher stehenden Betrag zurück; dabei spielt es keine Rolle, ob eine Biene oder eine Betragswabe aufleuchtet. Leuchtet eine Biene auf und betätigt er die rote Taste, so wird die ausgewählte Musik abgespielt. Leuchtet eine Betragswabe auf und betätigt er die rote Taste, so erhält er so viele Münzen wie in der Betragswabe angezeigt. Welche Leistung nach einer Gerätebenutzung jeweils in Aussicht gestellt wird (Aufleuchten einer Biene - von der, sollte dieser Musiktitel nicht dem Wunsch des Benutzers entsprechen, der Benutzer jederzeit zur Biene des gewünschten Musiktitels navigieren kann - oder einer Betragswabe), hängt zwar ausschließlich vom Ergebnis eines programmgesteuert entscheidenden Zufallsgenerators ab, es wird jedoch für diese Entscheidung keinerlei Vermögenswerte Leistungen bedungen oder erbracht.

 

Faktum ist, dass der Benutzer des Automaten den von ihm gewünschten Musiktitel aus der Musiktitelliste auswählen kann und die zur Auswahl stehenden Musikstücke in der jeweiligen Originallänge von jeweils circa drei Minuten zur Gänze wiedergegeben werden, ohne dass ein vorzeitiger Abbruch der Musikwiedergabe möglich wäre bzw. ist.

 

Dementsprechend erhält der Kunde für den von ihm geleisteten Kaufpreis von € 1,00 die jedenfalls adäquate Gegenleistung, der

·                  Wiedergabe eines aus zwölf konkret angeführten  Musiktiteln von  ihm

        auszuwählenden Musikstückes,

·                 in einer Länge von jeweils circa drei Minuten,

•        das in voller Länge abgespielt wird und dessen Wiedergabe nicht vorzeitig      abgebrochen werden kann.

Der Umstand, dass über dieses Synallagma des Leistungsaustausches von adäquater Leistung und Gegenleistung hinaus für den Kunden die Möglichkeit besteht - unentgeltlich und ohne Leistung eines Spieleinsatzes - die Chance auf einen Gewinn zu erhalten, fällt nicht unter den Ausspielungsbegriff des § 2 Abs 1 GSpG, da eben kein Einsatz für die Teilnahme an einem Glücksspiel geleistet wird sondern die eingeräumte Gewinnchance für den Kunden unentgeltlich ist.

 

Der Automatenproduzent, die F-L GmbH, hat sich bei der Entwicklung des gegenständlichen Automaten neben dem Glücksspielsachverständigen Ing. M T vorsichtshalber auch vom Glücksspielsachverständigen E F, der bzw. da er von der SOKO Glücksspiel (nunmehr Finanzpolizei) bei ihren Kontrollen vielfach als Glücksspielsachverständiger beigezogen wurde, beraten lassen, um sicherzustellen, dass es mit diesem Automaten zu keinem Verstoß gegen das Glücksspielgesetz kommt.

 

Beweis:  Gebührennoten des Sachverständigen E F vom 12.01.2011 und vom 02.02.2011, jeweils in Kopie vorgelegt

            E F, E, W, und

            A M, p.A. G, M

 

Mit der Beiziehung gerade des für Angelegenheiten des Glücksspiels renommierten Sachverständigen E F zur Beratung bei der Entwicklung des verfahrensgegenständlichen Automaten hat die F-L GmbH gerade der nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes erforderlichen besonderen Sorgfalt hinsichtlich der Erkundigung der Rechtslage entsprochen.

 

Schon aus wirtschaftlichen Gründen war es das ureigenste Interesse der F-L GmbH Rechtssicherheit darüber zu haben, dass es mit dem verfahrensgegenständlichen Automaten zu keinem Verstoß gegen das GSpG kommt, zumal die Entwicklung und Produktion mit erheblichen Investitionen verbunden ist. Was wäre daher naheliegender gewesen, als sich von einem Sachverständigen beraten zu lassen, der aufgrund seiner Fachkenntnis regelmäßig von der Finanzpolizei bei den von ihr durchgeführten Kontrollen wegen des Verdachtes einer Übertretung nach dem GSpG zur Beurteilung darüber beigezogen wird, ob bei dem kontrollierten Gerät der Verdacht eines Verstoßes gegen das GSpG besteht oder nicht.

 

Die F-L GmbH hat damit dem Sorgfaltsgebot bestmöglich entsprochen.

 

Neben dieser Beratung wurde mit dem von der F-L GmbH entwickelten, nunmehr gegenständlich vorläufig beschlagnahmten Automaten darüber hinaus insbesondere auch den Ausführungen der vom Sachverständigen E F als Sachverständiger in einem Beschlagnahmeverfahren abgegebenen gutachterlichen Stellungnahme vom 28.03.2011 entsprochen, um jegliche Gefahr einer Übertretung von Bestimmungen des Glücksspielgesetzes auszuschließen.

 

Beweis:  A M, p.A. G, M,

            R C, p.A. der Einschreiterin,

            Sachverständigen-Stellungnahme des allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen für Geldspiel- und Glücksspielautomaten, Glücksspiel, Glücksspieleinrichtungen und Zubehör, Ing. M R. T vom 23.082011, (Beilage ./2),

            Gutachterliche Stellungnahme des Glücksspielsachverständigen E F vom      28.03.2011, (Beilage ./3),

            jeweils in Kopie vorgelegt, und

            durchzuführender Probebetrieb an dem verfahrensgegenständlichen Automaten der Type 'Sweet Beat 1-2-4 Musicbox'

 

Die Beschlagnahme begründet die Bundespolizeidirektion Linz im Wesentlichen damit, dass Spiele an den Geräten nur nach Einsatz von Geld durchgeführt werden konnten und somit Spieler eine Vermögenswerte Leistung im Zusammenhang mit der Teilnahme am Glückspiel erbringen müssten (Einsatz). Bei den Geräten wurden Gewinne in Aussicht gestellt. Es wäre daher anzunehmen, dass eine Ausspielung iSd. § 2 Abs 1 GSpG vorläge.

 

Diese Rechtsansicht der Bundespolizeidirektion Linz ist verfehlt.

 

Die Bundespolizeidirektion Linz verkennt, dass kein Spieleinsatz geleistet wird, da der Kunde für den von ihm geleisteten Kaufpreis von € 1,00 die jedenfalls adäquate Gegenleistung, der

•        Wiedergabe eines aus zwölf konkret angeführten  Musiktiteln von  ihm          auszuwählenden Musikstückes,

•        in einer Länge von jeweils circa drei Minuten,

•        das in voller Länge abgespielt wird und dessen Wiedergabe nicht vorzeitig      abgebrochen werden kann,

erhält und demzufolge auch keinen Spieleinsatz leistet.

 

Mangels Spieleinsatz (§ 2 Abs. 1 Zif. 2 GSpG) wird keine Ausspielung durchgeführt, sodass entgegen der von der Bundespolizeidirektion Linz vertretenen Rechtsansicht auch keine (verbotene) Ausspielung mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 GSpG vorliegen kann, und sohin kein Verstoß gegen das Glücksspielgesetz vorliegt.

 

 

2.1.2. Zur Frage eines unionsrechtlich begründeten Anwendungsverbots der §§ 52 bis 54 GSpG führen die Berufungen aus:

 

"Selbst für den Fall, dass es sich bei den verfahrensgegenständlichen Geldwechsel- und Musikautomaten um Glücksspielautomaten handeln sollte, sind die Geldwechsel- und Musikautomaten der Einschreiterin auszufolgen, da mit Beschlagnahmebescheiden - in unvertretbarer Rechtsansicht - gegen das unionsrechtlich begründete Anwendungsverbot der 52 bis 54 GSpG verstoßen würde:

 

Am 09.09.2010, wurde das Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaft in der Rechtssache C-64/08 (Engelmann) verkündet. Ausgangsfall für die Entscheidung 'Engelmann' war ein Strafverfahren nach § 168 StGB, weil Herr Engelmann, ein deutscher Staatsbürger, in Linz und Schärding Spielcasinos betrieb. Herr Engelmann verfügte über keine Konzession für den Betrieb einer Spielbank in Österreich. Er bestritt auch nicht, eine solche gar nicht beantragt zu haben, brachte aber vor, dass er eine Konzession aufgrund zahlreicher unionsrechtswidriger Bestimmungen im österreichischen Glücksspielgesetz auch gar nicht hätte erlangen können. In erster Instanz wurde er noch zu einer Geldstrafe von EUR 2.000,--verurteilt. Das Landesgericht Linz als Berufungsgericht hatte allerdings erhebliche unionsrechtliche Zweifel

 

•   an dem Erfordernis einer Niederlassung in Form einer Aktiengesellschaft in       Österreich,

•   an der Kohärenz und Systematik der österreichischen Politik zur Beschränkung des      Glücksspiels,

•   sowie an der Vorgangsweise des Bundesministeriums für Finanzen bei der        Vergabe von Glücksspielkonzessionen in Österreich.

 

Bezüglich des in der Rechtssache C-64/08 (Engelmann) ergangenen Urteiles des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften ist zunächst auf die auf die Randnr. 24 und 26 hinzuweisen, wonach es dem vorlegenden Landesgericht Linz zufolge von der - in Obereinstimmung auch mit dem Unionsrecht - Zulässigkeit des Ausschlusses von Herrn Engelmann vom Erhalt einer Spielbankkonzession abhing, ob Herr Engelmann den Tatbestand des unerlaubten Glücksspiel nach § 168 StGB verwirklicht hat. Daher waren nach Ansicht des Europäischen Gerichthofes zuerst die erste und die dritte Vorlagefrage der Randnr. 25 zu prüfen.

 

Zur erfolgten Vergabe der Spielbankkonzessionen nimmt der Gerichtshof dann in Randnrn. 49-57 Stellung und kommt in Randnr. 58 zum Ergebnis, dass das Transparenzgebot, das sich aus den Art. 43 EG und 49 EG sowie aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz und dem Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit ergibt, einer Vergabe sämtlicher Konzessionen für den Betrieb von Spielbanken im Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaates, die ohne Ausschreibung erfolgt, entgegensteht.

 

Da sich aus der Beantwortung der ersten und dritten Vorlagefrage bereits ergeben hat, dass der Ausschluss von Herrn Engelmann vom Erhalt einer Spielbankkonzession gegen das Unionsrecht verstoßen hat und unrechtmäßig war, erachtete der Gerichtshof in Randnr. 59 die Beantwortung der zweiten Vorlagefrage o Vereinbarkeit/Zulässigkeit eines innerstaatlichen Monopols für den Betrieb von Spielbanken, wenn es im Mitgliedsstaat insgesamt an einer kohärenten und systematischen Politik zur Beschränkung des Glücksspiels fehlt, weil die innerstaatlich konzessionierten Veranstalter zur Teilnahme an Glücksspielen ermuntern o für nicht mehr notwendig.

 

Ebenso wenig wie Herr Engelmann verfügt auch die Einschreiterin über keine Konzession für den Betrieb einer Spielbank und von Glücksspielautomaten in Österreich, da sie von der Möglichkeit eine solche zu erlangen, gemeinschaftsrechtswidrigerweise ausgeschlossen ist, zumal sämtliche Konzessionen vom Bundesministerium für Finanzen unter Verstoß gegen das im Gemeinschaftsrecht verankerte Transparenzgebot ohne Ausschreibung und unter Vermeidung einer transparenten Interessentensuche an die Casinos Austria AG vergeben wurden.

 

Beweis:   Anfrage des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften vom

                  04.11.2009 und Fragebeantwortung der Republik Österreich vom

              04.12.2009 in der Rechtssache C-64/08 (Engelmann) (Beilage ./4)

 

In einem solchen Fall dürfen nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes Sanktionen gegen Betreiber, die infolge des gemeinschaftsrechtswidrigen Ausschlusses über keine Konzession verfügen, nicht verhängt werden.

 

Zum unrechtmäßigen, gegen das Gemeinschaftsrecht verstoßenden Ausschluss von Wirtschaftsteilnehmern vom Erhalt einer Konzession in einem Mitgliedsstaat hat der Europäische Gerichtshof im Urteil vom 06. März 2007 (Strafverfahren gegen Massimiliano Placanica) für Recht erkannt (Punkt 3.), dass die Art. 43 EG und 49 EG dahin auszulegen sind, dass sie einer nationalen Regelung wie der In den Ausgangsverfahren fraglichen entgegenstehen, die Wirtschaftsteilnehmer mit der Rechtsform von Kapitalgesellschaften, deren Anteile auf reglementierten Märkten gehandelt werden, vom Glücksspielsektor ausschließt und darüber hinaus im Sinne eines solchen Ausschlusses fortwirkt.

 

Zu den Folgen des unrechtmäßigen, gegen das Gemeinschaftsrecht verstoßenden Ausschluss von Wirtschaftsteilnehmern vom Erhalt einer Konzession in einem Mitgliedsstaat nimmt der Gerichtshof in Randnr. 63 Stellung, wobei im letzten Satz festgehalten wird, dass in jedem Fall festzustellen Ist, dass in Ermangelung eines Verfahrens der Konzessionsvergabe, das auch den bei der letzten Ausschreibung rechtswidrig von einem möglichen Konzessionserhalt ausgeschlossenen Wirtschaftsteilnehmern offensteht, der Umstand, dass sie keine Konzession besitzen, nicht zum Anlass für die Verhängung einer Sanktion gegen sie genommen werden darf. (Generelles Sanktionsverbot)

 

Zu strafrechtlichen Sanktionen im speziellen wird in diesem Zusammenhang in Randnr. 69 festgehalten, dass sich aus der Rechtsprechung ergibt, dass ein Mitgliedsstaat keine strafrechtlichen Sanktionen wegen einer nicht erfüllten Verwaltungsformalität verhängen darf, wenn er die Erfüllung dieser Formalität unter Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht abgelehnt oder vereitelt hat (vgl. in diesem Sinn Urteil vom 15. Dezember 1983, Rienks, 5/83, Slg 1983, 4233, Randnr. 10 und 11).

 

Im gegenständlichen Fall bedeutet dies, dass sowohl vorläufige Beschlagnahmen durch die Finanzpolizei wie auch Beschlagnahmen durch Bezirkshauptmannschaften oder Bundespolizeidirektionen - wie im folgenden noch ausgeführt wird, in unvertretbarer Rechtsansicht - gegen das unionsrechtlich begründete allgemeine wie auch Strafsanktionsverbot verstoßen.

 

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften gilt sowohl für die Vergangenheit als auch bis zur Herstellung einer unionsrechtskonformen Rechtslage der Grundsatz, dass Sanktionen jenen Anbietern, die bisher aufgrund unionsrechtswidriger Umstände von vornherein keine Konzession erhalten konnten, nicht entgegengehalten werden dürfen (dazu auch EuGH vom 08.09.2010, Markus Stoß u.a. C-316/07 unter anderem RN 115 iVm 19), sowie

Stadler/Arzt in ecolex 2010, 617 ff,

Talos/Stadler in ecolex 2010, 1006 ff, mwN,

Franz Leidenmühler in medien und recht 5/2010, 247 ff. mwN,

Franz Koppensteiner in RdW 2011, 134 ff. mwN, und

Franz Leidenmühler in medien und recht 5/2011, 243 ff. mwN

jeweils in Kopie beigeschlossen

 

In den Urteilen Carmen Media und Markus Stoß hat der EuGH zudem klargestellt, dass  das  von  einem  Mitgliedsstaat  verfolgte  ordnungspolitische  Ziel  des Spielerschutzes (als alleinig übrig gebliebenes Monopolargument) tatsächlich auch in kohärenter und systematischer Weise verfolgt werden muss. Die in obigen Fällen für Deutschland bestimmten Regeln gelten naturgemäß auch für Österreich. Der EuGH legt auch hinsichtlich Glücksspielwerbung Kriterien fest: Die Werbung muss maßvoll und strikt auf das begrenzt sein, was erforderlich ist, um die Verbraucher zu den genehmigten Spielnetzwerken zu lenken. Hingegen darf eine solche Werbung insbesondere nicht darauf abzielen, den natürlichen Spieltrieb der Verbraucher dadurch zu fördern, dass sie zu aktiver Teilnahme und zum Spielen angeregt werden, etwa indem das Spiel verharmlost oder ihm ein positives Image verliehen wird, das daran anknüpft, dass die Einnahmen für Aktivitäten Im Allgemeininteresse verwendet werden, oder indem die Anziehungskraft des Spiels durch zugkräftige Werbebotschaften erhöht wird, die bedeutende Gewinne vorspiegeln (EuGH 08.09.2010, Markus Stoß u.a., C-316/07 u.a. RN 103). Daraus folgt, dass der Ist-Zustand in Österreich mit omnipräsenter Casino- und Lottowerbung - auch nach den Glücksspielgesetznovellen 2008 und 2010 - nach wie vor EU-widrig ist.

 

Schließlich ist des Weiteren auf das Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften vom 08.09.2010, C-409/06. Winnerwetten GmbH hinzuweisen, wonach jedes nationale Gericht verpflichtet ist, das unmittelbar geltende Unionsrecht uneingeschränkt anzuwenden und -die Rechte die es den Einzelnen verleiht, zu schützen, indem es jede möglicherweise entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechtes unangewendet lässt (EuGH Winner Wetten, C-409/06 RN 55).

 

Unter Berufung auf den Europäischen Gerichtshof vertritt auch Koppensteiner (Der EuGH und das Glücksspiel, RdW 2011, 134), dass 'im Fall eines unionsrechtswidrigen Marktzugangsregimes das dieses Marktzugangregime strafrechtlich absichernde Sanktionsrecht unanwendbar zu bleiben hat'.

 

Der Grundsatz des effektiven gerichtlichen Rechtschutzes ist nach ständiger Rechtssprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften ein allgemeiner Grundsatz des Unionsrechtes. Die Gerichte der Mitgliedsstaaten haben insoweit den Schutz der Rechte zu gewährleisten, die den Einzelnen aus dem Unionsrecht erwachsen (EuGH, Winner Wetten, C-409/06 RN 58).

 

Auch in der Entscheidung vom 15.09.2011, Rs C-347/09 Dickinger und Ömer betont der Gerichthof der Europäischen Gemeinschaften in Rn 32 und 43 abermals und unzweideutig, dass der Verstoß gegen eine Regelung im Glücksspielbereich nicht zu strafrechtlichen Sanktionen führen darf, wenn diese Regelung unionsrechtswidrig ist. Diese Rechtsfolge haben die österreichischen Gerichte und Behörden größtenteils trotz ihrer aus Art 4 Abs 3 des Vertrages über die Europäische Union entspringen Pflicht zur Anwendung der EuGH-Rechtsprechung ignoriert.

 

Stellt sich in einem Verfahren eine vom Gemeinschaftsrecht vorgegebene Vorfrage im Rahmen der zu treffenden Entscheidung, so kann diese Vorfrage dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zur Vorabentscheidung vorgelegt werden.

 

Die Unionsrechtswidrigkeit der intransparenten Vergabe bezieht sich nicht nur auf den Zeitpunkt der Vergabe, sondern dauerhaft bis zur Neuausschreibung und korrekten Vergabe der Konzession. Es steht im groben Widerspruch zu der Rechtsprechung des EuGH und der effektiven Durchsetzung der europarechtlichen Grundfreiheiten, im Falle einer Vergabe der Konzessionen 'unter der Hand' von mitgliedstaatlichen Anbietern die Erfüllung der Konzessionsvoraussetzungen vor einer europarechtskonformen, rechtmäßigen Ausschreibung zu verlangen. Vielmehr liegt es am jeweiligen Mitgliedstaat die fehlende Rechtfertigung der Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit zu sanieren. Bis dahin schlagen aber die Grundfreiheiten durch.

 

Angesichts der eindeutigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes und der übereinstimmenden Literatur ist es daher - sollten für die erkennende Behörde noch Zweifel am Anwendungsverbot der SS 52 bis 54 GSpG bestehen - dringend geboten dem Europäischen Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen:

 

'Sind die Art 49 und 56 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union und Artikel 4 des Vertrages über die Europäische Union sowie die zum Glücksspielrecht ergangene Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes dahingehend auszulegen, dass gegen einen Glücksspielanbieter, der über keine nach nationalem Recht des Mitgliedsstaates erteilte Konzession verfügt, auch dann wegen des Fehlens dieser Konzession keinerlei Strafsanktionen verhängt werden dürfen, wenn dieser Glücksspielanbieter nicht sämtliche nach dem nationalen Recht des Mitgliedsstaates vorgeschriebenen Konzessionsvoraussetzungen erfüllt, wenn bei der Vergabe sämtlichen, nach dem nationalen Recht des Mitgliedsstaates zu vergebenden Konzession jegliche Transparenz gefehlt hat und der Glücksspielanbieter schon aufgrund dieser unionsrechtswidrigen Vergabe der Konzession für den Zeitraum bis zumindest 31.12.2012 von der Möglichkeit ausgeschlossen ist, sich um eine solche Konzession zu bewerben?'

 

Die Einschreiterin weist insbesondere darauf hin, dass alle Beschränkungen an den europarechtlichen Grundfreiheiten zu messen sind und die österreichische Glücksspielpolitik nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes insgesamt kohärent und systematisch auf im zwingenden Allgemeininteresse liegende Rechtsfertigungsgründe ausgerichtet sein muss. Bemerkenswerterweise ist der Europäische Gerichtshof in der Rechtssache Engelmann nicht mehr auf die ihm gestellte Frage nach der (In)Kohärenz der österreichischen Glücksspielpolitik eingegangen, da er dies aufgrund der bereits festgestellten Unionsrechtswidrigkeiten für nicht mehr erforderlich hielt (vgl Koppensteiner, Der Europäische Gerichtshof und das Glücksspiel, RdW 2011,134 (136)). Das bedeutet aber gerade nicht, dass österreichische Gerichte und Behörden auf die Kohärenzprüfung verzichten könnten, zumal an der Erfüllung dieses Erfordernisses nach wie vor erhebliche Zweifel bestehen (vgl bspw Talos/Stadler, EuGH kippt österreichisches Glücksspielmonopol, ecolex 2010, 1006 (1008); Leidenmühler, Das 'Engelmann'-Urteil des EuGH - Rien ne va plus für das Österreichische Glücksspielgesetz, Medien und Recht 2010, 247).

 

Der Europäische Gerichtshof hat jüngst klargestellt, dass bei jeder nationalen Beschränkung der Grundfreiheiten im Glücksspielbereich zu prüfen ist, ob sie tatsächlich dem Anliegen entspricht, die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern und die Tätigketten in diesem Bereich in kohärenter und systematischer Weise zu begrenzen (EuGH vom 15.09.2011, Rs C-347/09 Dickinger und Ömer, Rn 56). Insbesondere hat der Europäische Gerichtshof auch Präzisierungen dahingehend vorgenommen, dass zur Rechtfertigung der Errichtung eines Monopols der Mitgliedstaat ein besonders hohes Schutzniveau verfolgen muss, da es sich um eine besonders schwere Restriktion handelt (EuGH vom 15.09.2011, Rs C-347/09 Dickinger und Ömer, Rn 48, 71). Die nationalen Gerichte haben dabei zu prüfen, 'ob die nationalen Behörden im entscheidungserheblichen Zeitraum tatsächlich bestrebt waren, im Hinblick auf die geltend gemachten Ziele ein besonders hohes Schutzniveau zu gewährleisten, und ob die Errichtung eines Monopols im Licht dieses angestrebten Schutzniveaus tatsächlich als erforderlich angesehen werden konnte' (EuGH vom 15.09.2011, Rs C-347/09 Dickinger. und Ömer, Rn 54). Der Europäische Gerichtshof bestätigt in diesem Zusammenhang, dass die tatsächliche Verhältnismäßigkeit der restriktiven Regelung vom Mitgliedstaat bewiesen werden muss (EuGH vom 15.09.2011, Rs C-347/09 Dickinger und Ömer, Rn 54) und dass es grundsätzlich Feststellungen geben muss, dass kriminelle und betrügerische Aktivitäten im Zusammenhang mit den Spielen und die Spielsucht im betreffenden Mitgliedstaats ein Problem darstellen (EuGH vom 15.09.2011, Rs C-347/09 Dickinger und Ömer, Rn 66 und 100).

 

Dieser Nachweis wurde bis heute vor keinem österreichischen Gericht und vor keiner österreichischen Behörde erbracht. Ebenso wenig wurden derartige Feststellungen bis dato in keiner einzigen Entscheidung eines österreichischen Gerichtes und in keiner einzigen Entscheidung einer österreichischen Behörde jemals getroffen.

 

Das Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 15.09.2011, Rs C-347/09 Dickinger und Ömer enthält weiters Präzisierungen zum zulässigen Umfang der vom Monopolisten betriebenen Werbung. Nach dem Europäische Gerichtshof ist zwischen Strategien des Monopolinhabers zu unterscheiden, die nur die potenzielle Kunden über die Existenz der Produkte informieren und durch Lenkung der Spieler in kontrollierte Bahnen einen geordneten Zugang zu Glücksspielen sicherstellen sollen, und Strategien, die zu aktiver Teilnahme an Glücksspielen auffordern, anregen oder anreizen. Es müsse zwischen einer restriktiven Geschäftspolitik, die nur den vorhandenen Markt für den Monopolinhaber gewinnen oder die Kunden an ihn binden soll, und einer expansionistischen Geschäftspolitik, die auf das Wachstum des gesamten Marktes für Spieltätigkeiten abzielt, differenziert werden (EuGH vom 15.09.2011, Rs C-347/09 Dickinger und Ömer, Rn 69).

 

Angesichts der gängigen exzessiven Werbepraxis der österreichischen Monopolisten wird diesen europarechtlichen Anforderungen für die Rechtfertigung einer Monopolstellung nicht genügt, was auch jüngst vom Landesgericht Linz (als Zivilgericht erster Instanz) in seinem Urteil vom 22. März 2012. 1 Cg 190/11 v-14 bestätigt wurde.

 

Beweis: beizuschaffender Akt des Landesgerichtes Linz, 1 Cg 190/11 y,

            Urteil des Landesgerichtes Linz vom 22.03.2012, 1 Cg 190/11y-14

            (Beilage ./5), anonymisiert in Kopie beigeschlossen

 

Zuvor hatte das Landesgericht Linz, das selbst das Vorlageverfahren in der Rechtssache Engelmann initiiert hatte, Herrn Engelmann noch - ohne weitere Feststellungen zur Werbestrategie des Monopolinhabers und zur (In)Kohärenz der österreichischen Glücksspielpolitik getroffen zu haben - verurteilt. Das Bezirksgericht Zeil am See hingegen hat bereits die richtige Konsequenz der Sanktionsfreiheit für Herrn Engelmann gezogen und ihn aufgrund der einschlägigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes vom Strafantrag freigesprochen.

 

Das Sanktionsverbot wurde jüngst auch vom Landesgericht Ried im Innkreis in seinem Berufungsurteil vom 23.04.2012 - als letztinstanzliches Gericht - bestätigt, in dem es ausführt:

 

Zur Frage der Konsequenzen des Urteils des EuGH vom 09. September 2010 in der RsC 64/08 'Engelmann' für die Anwendung des § 168 StGB liegt bislang, soweit auch unter Einsatz von RIS-Justiz überschaubar, eine Entscheidung des OGH nicht vor.

 

Vielmehr ist hiezu eine kontroversielle Diskussion zwischen Vertretern der Lehre einerseits und einer gemeinsamen Stellungnahme des Bundesministeriums für Justiz und des Bundesministeriums für Finanzen andererseits entstanden.

 

Dabei schließt sich das Berufungsgericht den Vertretern der Lehre an, wobei Univ. Prof. DDr. Peter Lewisch im Rahmen dessen Rechtsgutachtens vom 04. November 2010 am überzeugendsten erscheint Danach kommt Lewisch, der sich unter anderem auch ausführlich mit der gemeinsamen Stellungnahme des Bundesministeriums für Justiz und des Bundesministeriums für Finanzen auseinandergesetzt hat, zum Ergebnis, dass sich aus dem Urteil des EuGH in der Rechtssache Engelmann die EU-Rechtswidrigkeit der österreichischen glücksspielrechtlichen Marktzugangsregeln in den entscheidenden Fragen des Sitzerfordernisses und der intransparenten Vergabe der Konzessionen ohne Ausschreibung ergibt. Die diesbezüglichen Regeln des österreichischen Glücksspielrechts haben daher gegen die Artikel 43 und 49 EG - nunmehr Artikel 49 und 56 AEUV - verstoßen. Diese EU-Rechtswidrigkeit im Bezug auf das österreichische Marktzugangsrecht schlägt auf das strafrechtliche Rechtsdurchsetzungsregime durch: Sind die glücksspielrechtlichen Marktzugangsregeln EU-rechtswidrig, dürfen diese auch nicht im Wege eines Strafverfahrens gemäß § 168 StGB durchgesetzt werden. Es gilt infolge der Vorrangwirkung des EU-Rechts ein unmittelbar EU-rechtlich begründetes Anwendungsverbot konfligierenden Strafrechts.

 

Darauf, ob sich das maßgebliche Sachrecht auch EU-konform ausgestalten ließe, kommt es nicht an. Maßgeblich ist der Verstoß gegen das EU-Recht hier und jetzt. Im Ergebnis bedeutet dies, dass im Fall Engelmann und auch in allen vergleichbaren Konstellationen § 168 StGB unangewendet zu bleiben hat.

 

Mehr noch: Angesichts der eindeutigen Rechtslage wäre eine Anwendung des § 168 StGB rechtlich unvertretbar!

 

Beweis: beizuschaffender   Akt   des   Bezirksgerichtes   Ried    im   Innkreis, 4 U 85/06f,

            Urteil des Landesgerichtes Ried im Innkreis vom 23.04.2012,

            22 Bl 13/12v (Beilage ./6),

            in Kopie beigeschlossen

 

Angesichts der in obigen Ausführungen dargestellten Kontroverse zwischen Lehre und - einem Teil - der Rechtsprechung ist es - sollten für die erkennende Behörde noch Zweifel am Anwendungsverbot der §§ 52 bis 54 GSpG bestehen - dringendst geboten, beim Europäischen Gerichtshof über obige Vorlagefrage möglichst rasch die Klarstellung der Rechtsfolgen festgestellter Unionsrechtswidrigkeiten im Glücksspielsektor, insbesondere zum Fehlen einzelner, mehrerer oder auch aller nach nationalem Recht gesetzlich vorgeschriebener Konzessionsvoraussetzungen nach erfolgter unionsrechtswidriger Konzessionsvergabe ohne jeglicher Transparenz einer Ausschreibung herbeizuführen.

 

..."

 

2.2. Die belangte Behörde legte dem Oö. Verwaltungssenat mit Schreiben vom 29. Juni 2012 die Berufungen und die Bezug habenden Verwaltungsakten vor und teilte mit, dass eine Berufungsvorentscheidung nach Plausibilitätsabklärung nicht in Erwägung gezogen worden sei.

 

 

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die vorgelegten Verwaltungsakte, insbesondere in die aktenkundige Dokumentation (Bescheinigung, Niederschrift, Aktenvermerk, Fotodokumentation) der einschreitenden Organe des Finanzamtes.

 

Da die Entscheidung über eine Beschlagnahme einen verfahrensrechtlichen Bescheid darstellt, konnte der Unabhängige Verwaltungssenat unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0171; ebenso jüngst VwGH 27.4.2012, Zl. 2011/17/0313 sowie Zl. 27.4.2012, 2011/17/0315) gemäß § 51e Abs 4 VStG ungeachtet des Parteienantrags von einer Verhandlung absehen, zumal eine mündliche Erörterung bzw die beantragten Zeugeneinvernahmen eine weitere Klärung auch nicht erwarten ließ und dem auch nicht Art. 6 EMRK entgegensteht. Mit anderen Worten: Es waren ausschließlich Rechtsfragen zu beurteilen; der dafür entscheidungswesentliche Sachverhalt war aufgrund der Aktenlage eindeutig geklärt. Die Beurteilung der Glücksspielnatur des in Rede stehenden Spieltyps und der vorliegenden Verdachtslage iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG war unzweifelhaft möglich, weshalb auch die Beiziehung eines Sachverständigen entbehrlich war.

 

3.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht sohin von dem von der belangten Behörde dargestellten und in den entscheidungswesentlichen Passagen unbestrittenen Sachverhalt aus. Zusammengefasst ist festzuhalten:

 

Auf Grund einer von Organen der Abgabenbehörde am 25. April 2012 um ca. 12.00 Uhr in der BP-Tankstelle in 4030 Linz, S. 383 durchgeführten Kontrolle wurden die oa. Geräte, welche im Eigentum der ZweitBwin stehen und der ErstBw als Lokalbetreiber inne hatte und Interessenten zugänglich machte, aufgestellt und funktionsfähig vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt. Mit diesen Geräten wurden zumindest vom 1. März 2012 bis zur Beschlagnahme am 25. April 2012 wiederholt glücksradähnliche Spiele durchgeführt, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolen Gewinne in Aussicht gestellt worden sind (vgl. dazu die Ausführungen in der Fotodokumentation des Finanzamtes über die erfolgten Probespiele an den oa. Geräten sowie die Anzeige vom 4. Mai 2012, an deren Richtigkeit kein Grund zu zweifeln besteht: Mindesteinsatz von 1 Euro und Maximaleinsatz von 4 Euro; in Aussicht gestellter Gewinn von 20 bis 80 Euro).

 

Der konkrete Spielablauf stellt sich für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates unter Bezugnahme auf die auf den Glücksspielgeräten angebrachte und im Verwaltungsakt dokumentierte Spielbeschreibung, auf die durchgeführten Probespiele sowie den Aktenvermerk des Finanzamtes vom 25. April 2012 und der Stellungnahme des Finanzamtes vom 6. Juni 2012 wie folgt dar:

 

Bei den gegenständlichen Geräten handelt es sich um elektronische Glücksräder, mit den Vervielfachungsfaktoren 1, 2 und 4. Die Musiktitel waren nicht gezielt abrufbar, nicht deutlich hörbar und konnten mit einer Taste abgebrochen werden. Der Kunde konnte für einen Einsatz von mindestens 1 Euro durch Bedienung der grünen Gerätetasten ("Rückgabe-Taste" bzw. "Wahl-Taste" für den Vervielfachungsmodus) oder mit eigens dazu bestimmten Tasten vor Eingabe des Euros eine Verdoppelung oder Vervielfachung der in Aussicht gestellten Gewinne bewirken, entsprechend dem damit eingestellten Vervielfachungsmodus. Der in Aussicht gestellte Höchstgewinn wird aus dem höchsten Betrag der Zahlenfelder multipliziert mit dem höchsten an den Geräten auswählbaren Vervielfachungsfaktor errechnet.    

 

Der Ausgang dieses Spiels konnte vom Spieler nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

 

3.3. Die vorgelegten Gutachten der Sachverständigen Ing. M T und E F, von welchen sich der Automatenproduzent F-L GmbH beraten habe lassen, sind Typengutachten und beziehen sich nicht auf die konkret beschlagnahmten Gegenstände.

 

In der erstbehördlich dazu eingeholten Stellungnahme des Finanzamtes vom 6. Juni 2012 wird betont, dass der Verwaltungsgerichtshof über Glücksspielgeräte wie die gegenständlichen Geräte, die nach dem Prinzip eines Glücksrades funktionieren, schon entschieden habe (Hinweis auf VwGH 28.06.2011, Zl. 2011/17/0068). Die Beschreibung in dieser Entscheidung treffe auch in vollem Umfang auf die gegenständlichen Glücksspielgeräte zu. Zur vorgelegten "Gutachterlichen Stellungnahme des Sachverständigen E F wird angemerkt, dass sich diese nicht auf Geräte mit der Bezeichnung "Sweat Beat" bezieht und daher unbeachtlich bleiben müsse. Außerdem wird eine Erklärung dieses Sachverständigen vorgelegt, aus der hervorgeht, dass sich diese Stellungnahme nicht auf ein Gerät mit Vervielfachungsfaktor oder gar auf ein Gerät mit der Bezeichnung "SWEAT BEAT" beziehe.

 

Wenn die Berufungswerber die Durchführung eines Probespiels beantragen, sind sie darauf zu verweisen, dass ohnehin Testspiele von der Finanzpolizei anlässlich der Kontrolle durchgeführt und in der Anzeige bzw durch Aktenvermerk und Bildanhang dokumentiert wurden. Es wurde keine Umstände ausgeführt, die für Zweifel an der Richtigkeit dieser Darstellung Anlass geben.

 

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

 

4.1. Zur Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates ist darauf hinzuweisen, dass die unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz – GSpG (BGBl Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl I Nr. 76/2011) für die Durchführung von Strafverfahren in zweiter Instanz zuständig sind. Der Verwaltungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung (VwGH 3.7.2009, Zl. 2005/17/0178; VwGH 3.7.2009, Zl. 2009/17/0065) davon aus, dass die "Vorschriften des § 53 [Glücksspielgesetz] als (von § 39 VStG abweichende) Regelungen des Verwaltungsstrafverfahrens zu verstehen" sind. Eine solche Beschlagnahme sei daher "nicht ... als eine Beschlagnahme, die nicht im Rahmen eines Strafverfahrens ergeht, zu qualifizieren". Da der bezogene Regelungsgehalt des § 53 Glücksspielgesetz auch in der gegenständlich maßgeblichen Rechtslage im Wesentlichen unverändert geblieben ist, ist nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates § 53 Glücksspielgesetz (nach wie vor) dem Verwaltungsstrafverfahren zuzurechnen. Damit ist die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates gegeben, da dieser gemäß § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz (sowie auch unmittelbar nach Art 129a Abs. 1 Z 1 B-VG; vgl die zitierten Entscheidungen des VwGH sowie VwGH 20.7.2011, Zl. 2011/17/0097; VwGH 27.4.2012, Zl. 2012/17/0057) für Strafverfahren (nicht aber für Administrativverfahren – mit Ausnahme von Betriebsschließungen) zuständig ist.

 

Örtlich zuständig ist dabei gemäß § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz iVm § 51 Abs 1 VStG der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.

 

4.2. Hinsichtlich der Zuständigkeit der belangten Behörde ergibt sich aus § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz, dass für die Durchführung von Strafverfahren – hierzu zählen, wie bereits oben dargelegt, auch Beschlagnahmen iSd § 53 GSpG – in erster Instanz die Bezirksverwaltungsbehörden, im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion diese, zuständig sind.

 

Im vorliegenden Fall wurde die Kontrolle und Beschlagnahme im örtlichen Wirkungsbereich der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land von Organen der Finanzpolizei vorgenommen. Der angefochtene Bescheid wurde daher von der nach § 50 Abs 1 GSpG sachlich und örtlich zuständigen Behörde erlassen.

 

4.3. Der ErstBw ist als Betreiber des gegenständlichen Lokals auch als Inhaber der Glücksspielgeräte iSd § 53 Abs 3 GSpG iVm § 309 ABGB zu qualifizieren, weil sie sich in seiner Macht bzw. Gewahrsame befunden hatten (vgl etwa VwGH 26.1.2004, Zl. 2003/17/0268 zur vergleichbaren alten Rechtslage). Diesen Feststellungen wurde auch in der Berufungsschrift nicht widersprochen. Als Inhaber der Geräte kommt ihm Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu.

 

Der Rechtsvertreter der ZweitBwin deklarierte diese als Eigentümerin der gegenständlichen Geräte. Der ZweitBwin kommt schon als Sacheigentümerin Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu (vgl VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0084 mwN; Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6, 1502, E 3a zu § 39 VStG)

 

Die Berufungen gegen den Beschlagnahmebescheid sind daher zulässig.

 

4.4. Mit der Novelle BGBl I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art. 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).

 

Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:

 

4.4.1. Gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar, sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird.

 

Gemäß § 54 Abs 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen nach den Bestimmungen des § 52 Abs 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

 

Gemäß § 52 Abs 3 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gemäß § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

 

Nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer iSd § 2 Abs 2 GSpG daran beteiligt.

 

Gemäß § 52 Abs 1 Z 6 GSpG begeht ebenso eine Verwaltungsübertretung, wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht.

 

Gemäß § 2 Abs 1 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele (das sind gemäß § 1 Abs 1 leg.cit Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),

 

1.      die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich    macht und

2.      bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusam-   menhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3.      bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermö- genswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Gemäß § 2 Abs 2 Satz 1 GSpG ist Unternehmer, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Der Unternehmerbegriff wird im 2. Satz noch wie folgt erweitert:

 

"Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2 und 3 des Abs. 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiel unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von Ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind."

 

Gemäß § 2 Abs 3 Satz 1 GSpG liegt eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

 

Gemäß § 2 Abs 4 GSpG sind solche Ausspielungen verboten, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

 

4.4.2. Nach § 4 Abs 2 GSpG unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten gemäß § 5 GSpG (unter Einhaltung ordnungspolitischer Mindestanforderungen an Bewilligungswerber sowie besonderer Begleitmaßnahmen) nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes. Dies trifft – soweit im vorliegenden Fall von Interesse – insbesondere dann zu, wenn im Zuge einer Ausspielung in einem Automatensalon (mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten) als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 10 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 10.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, bzw. im Zuge einer Ausspielung im Wege einer Einzelaufstellung als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 1.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, eingehalten wird (§ 5 Abs 1 Z 1 iVm § 5 Abs 5 lit a Z 1 und 2 bzw § 5 Abs 5 lit b Z 1 und 2 GSpG).

 

Insgesamt folgt daraus für den vorliegenden Fall, dass Landesausspielungen mittels Glücksspielautomaten in Automatensalons bzw im Wege der Einzelaufstellung dann schon von vornherein nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegen, wenn der Höchsteinsatz von 10 Euro bzw 1 Euro pro Spiel bzw der Höchstgewinn von 10.000 Euro bzw. 1.000 Euro pro Spiel nicht überschritten wird.

 

4.4.3. Gemäß § 12a Abs 1 GSpG sind elektronische Lotterien Ausspielungen, bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird.

 

Elektronische Lotterien bzw. über Internet betriebene Terminals (Video Lotterie Terminals - VLT) werden im § 12a GSpG näher geregelt. Sie unterliegen dem Glücksspielmonopol und der Konzessionspflicht nach § 14 GSpG und sind nicht von der Ausnahme nach § 4 Abs 2 GSpG für Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten erfasst. Für Ausspielungen mit solchen zentralseitig vernetzten Video Lotterie Terminals an ortsfesten öffentlich zugänglichen Betriebsstätten ist überdies nach § 12a Abs 2 GSpG eine Standortbewilligung des Bundesministers für Finanzen (BMF) erforderlich.

 

4.4.4. Das GSpG geht ersichtlich davon aus, dass der Betrieb eines Automatensalons ebenso wie eine Landesausspielung in Form der Einzelaufstellung einer Konzession bzw Bewilligung bedarf (vgl zBsp § 5 Abs 1 und 8 sowie die §§ 31a und 31b GSpG); es normiert das Verfahren zur Konzessions- bzw Bewilligungserteilung jedoch nicht unmittelbar selbst, sondern überlässt dessen Regelung den Landesgesetzgebern.

 

Soweit es das Land Oberösterreich betrifft, besteht eine an § 5 GSpG anknüpfende Regelung der Landesausspielungen erst durch das am 4. Mai 2011 kundgemachte Oö. Glücksspielautomatengesetz (LGBl Nr. 35/2011), welches in den §§ 3 ff für die Ausspielung mit Glücksspielautomaten eine Bewilligung durch die Landesregierung vorsieht.

 

4.5. Nach stRsp des Verwaltungsgerichtshofs (vgl jüngst VwGH 27.4.2012, Zl. 2011/17/0046 unter Hinweis auf VwGH 20.7.2011, Zl. 2011/17/0097) ist von der Zulässigkeit einer verwaltungsbehördlichen Beschlagnahme auch in Fällen der Subsidiarität des verwaltungsbehördlichen Straftatbestandes auszugehen. Denn die Notwendigkeit der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung sei im Fall eines subsidiären Verwaltungsstraftatbestandes in gleicher Weise gegeben wie im Fall eines kumulativ neben einem gerichtlichen Straftatbestand anwendbaren Straftatbestandes oder im Falle des gänzlichen Fehlens eines gerichtlichen strafbaren Tatbestandes, der durch die verwaltungsstrafrechtlich sanktionierten Handlungen verwirklicht sein könnte. Da nach dieser Entscheidung des Verwaltungsgerichtshof eine verwaltungsbehördliche Beschlagnahme auch dann zulässig ist, "wenn wegen der inkriminierten Handlungen gleichzeitig ein gerichtliches Strafverfahren geführt wird bzw. zu führen ist", stellt sich auch nicht die Frage, "welcher Grad der Wahrscheinlichkeit der Erfüllung eines gerichtlichen Straftatbestandes vorliegen muss, um die Beschlagnahme unzulässig zu machen".

 

Die vorliegende Beschlagnahme erfolgte aufgrund eines Verdachtes, dass gegen die Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG fortgesetzt verstoßen wird. Dieser Verdacht iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG muss entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch im Zeitpunkt der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates noch ausreichend substantiiert sein (vgl VwGH 26.1.2009, Zl. 2005/17/0223 und Zl. 2008/17/0009; VwGH 10.5.2010, Zl. 2009/17/0202; VwGH 20.7.2011, Zl. 2011/17/0097).

 

4.6. Hinsichtlich des Charakters der an dem beschlagnahmten Gegenständen verfügbaren glücksradähnlichen Lichterkranzspielen ergibt sich aufgrund des unter Punkt 3.2. skizzierten Spielablaufes – entgegen den Behauptungen in den Berufungen – der Verdacht, dass das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhängt und die Spiele damit als Glücksspiele iSd § 1 Abs 1 GSpG zu qualifizieren sind.

 

Wie schon der Verwaltungsgerichtshof zu einem vergleichbaren Gerät in seiner Judikatur (vgl nur VwGH 28.6.2011, Zl. 2011/17/0068) ausgeführt hat, ist nach den Feststellungen zum Spielverlaufes auch gegenständlich davon auszugehen, dass das beschlagnahmte Gerät eine Gewinnchance bot. Durch den Einwurf (bzw das Belassen im Gerät nach Gebrauch der Geldwechselfunktion) von einer bzw mehreren Euro-Münzen und Abspielen eines Musikstückes, was jedenfalls zum Verlust eines Euros führt, und durch den damit verbundenen automatischen Start des Lichtkranzlaufes erwarb der Spieler die Chance, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl durch Betätigen der roten Taste den angezeigten Gewinn zu realisieren.

 

Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein (weiteres) Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass das Gerät eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, nicht zuletzt auch aufgrund der dazu ergangenen höchstgerichtlichen Rechtsprechung (u.a. VwGH 16.11.2011, Zl. 2011/17/0238 mwN) ohne Belang. Da der Spieler für den Start eines Lichtkranzlaufes, dessen Ergebnis programmgesteuert erfolgt und damit vom Zufall abhängt, jedenfalls einen Euro zu leisten hat, liegt ein aus zwei Teilen bestehendes Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler – entgegen der in der Berufung vertretenen Ansicht – nicht beeinflusst werden kann: Das über einen Gewinn entscheidende Aufleuchten eines Symbols (Bienensymbol oder Zahlwabensymbol) wird vom Gerät bzw die Gerätesteuerung selbsttätig herbeigeführt. Dass im zweiten Teil des Spiels für den Spieler kein Risiko mehr vorhanden ist, sondern die Betätigung der roten bzw. grünen Taste jedenfalls zur Auszahlung des angezeigten Betrags führt, ändert nichts daran, dass der Spieler zu Beginn des Spiels (konkret: dem Abspielen des ersten Musikstückes, das den Lichtkranzlauf in Gang setzt, für einen Euro), das ihm die Gewinnchance bietet, den Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen kann. Welches Musikstück vor dem Weiterspielen eines Benützers des Gerätes zur allfälligen Realisierung eines Gewinns abgespielt wird (und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spielers gibt oder nicht bzw ob überhaupt ein Musikstück gespielt wird), vermag an dem Umstand, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, allenfalls für seinen Einsatz etwas zu gewinnen, nichts zu ändern.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits ausgesprochen hat, ist es für das Vorliegen eines Glücksspiels im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG nicht maßgeblich, ob und wie viele Einzelhandlungen oder Spieletappen erforderlich sind, um das Glücksspiel durchführen zu können (vgl VwGH 26.2.2001, Zl. 99/17/0214). Das in Rede stehende Gerät eröffnet dem Benützer unzweifelhaft eine Gewinnchance.

Wiederum unter Verweis auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung (VwGH 28.6.2011, Zl. 2011/17/0068) spricht gerade die Tatsache, dass die Gewinnchance nicht in jedem Fall der Benützung eröffnet wird, gerade für das Vorliegen eines Glücksspielautomaten bzw sonstigen Eingriffsgegenstandes zur Durchführung elektronischer Lotterien. Das Abspielen eines Musikstücks setzt – wie auch in der Berufung selbst festgehalten – den Vorgang eines Beleuchtungsumlaufes mit zufallsbedingtem Stillstand auf dem "Glücksrad"-ähnlichen Lichterkranz in Gang. Das Ergebnis dieses Vorgangs ist vom Zufall abhängig und führt zu einem Gewinn oder nicht. Dass dem Spieler nach Stillstand des Lichtkranzlaufes eine Wahlmöglichkeit zwischen Realisierung eines allfälligen Gewinns, Auszahlung des bestehenden Kreditspeicherguthabens oder Wiedergabe eines Musikstückes eröffnet wird, ändert nichts daran, dass erst durch Leistung eines Euros zur Wiedergabe des ersten Musikstückes der Lichtkranzlauf gestartet wird, dessen Spielergebnis vom Gerät (durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung) selbsttätig oder zentralseitig herbeigeführt wird.

 

Im Ergebnis ändert diese Wahlmöglichkeit nichts an der Tatsache, "dass der Spieler durch den Einsatz von Geld eine Gewinnchance erhält" (vgl VwGH 16.11.2011, Zl. 2011/17/0238).

 

4.7. Es handelt es sich bei den beschriebenen Glücksspielen auch um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund des oa. Gerätes mit den darauf verfügbaren Lichtkranzkettenspielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs 1 iVm Abs 4 GSpG auszugehen.

 

Wenn die Berufung mit dem Vorbringen, dass der Spieler für den geleisteten Kaufpreis von einem Euro jedenfalls die Wiedergabe eines von ihm auszuwählenden Musikstückes in einer Länge von circa drei Minuten als "adäquate Gegenleistung" erhält, und daher kein Einsatz für die Teilnahme an einem Glücksspiel geleistet werde, sondern die eingeräumte Gewinnchance für den Kunden unentgeltlich sei, den Glücksspielcharakter verneinen will, ist sie damit im Lichte der höchstgerichtlichen Rechtsprechung nicht im Recht.

 

Denn wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 16. November 2011, Zl. 2011/17/0238, konstatierte, verhindert eine "etwaige Zusatzleistung neben der Anzeige von Gewinn in Geld oder keinem Gewinn in Geld ... den Glücksspielcharakter nicht. Es wird durch den Fun-Wechsler nicht ... einfach für einen Geldbetrag ein Sachgut (oder das Abspielen eines Musikstücks) angeboten, sondern das Angebot besteht darin, dass entweder ein Musikstück abgespielt wird oder der angezeigte Gewinn lukriert werden kann. ... Mit bloßen Warenautomaten lässt sich somit der Fun-Wechsler nicht vergleichen." Dass zum Starten des Lichtkranzlaufes ein Musikstück für einen Einsatz von einem Euro abgespielt wird, ändert daher nichts daran, dass dem Spieler allein durch diesen Einsatz von einem Euro (wenn auch in Kombination mit einem Musikstück) eine Gewinnchance eröffnet wird. Es liegt im gegenständlichen Fall daher jedenfalls eine verbotene Ausspielung iSd § 2 GSpG vor.

 

Die genaue rechtliche Qualifikation der Stellung der Berufungswerber in Bezug auf die strafbare Handlung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist noch nicht von Bedeutung (VwGH 10.5.2010, Zl. 2009/17/0202). So ist unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung zu § 52 Abs 1 Z 1 iVm § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG nicht ausschlaggebend, ob der Berufungswerber selbst Veranstalter der entgegen dem Glücksspielgesetz betriebenen Glücksspiele ist bzw ob diese Spiele auf seine Rechnung betrieben wurden. Ausschlaggebend ist lediglich der Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz. Unerheblich ist es, ob der Berufungswerber selbst eine Übertretung des Glücksspielgesetzes zu verantworten hat.

 

Für die Beschlagnahme genügt iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG der entsprechend substantiierte Verdacht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen § 52 Abs 1 leg.cit. verstoßen wird; es muss also etwa ein begründeter Verdacht von (fortgesetzten) verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 leg.cit. – konkret deren Veranstaltung, Organisation oder unternehmerische Zugänglichmachung oder Beteiligung als Unternehmer iSd § 2 Abs 2 leg.cit. (§ 52 Abs 1 Z 1 leg.cit.) oder die Förderung oder Ermöglichung der Teilnahme an solchen Ausspielungen (§ 52 Abs 1 Z 6 leg.cit.) – bestehen. Dass aber mit dem oa. Gerät zumindest am Tag der Beschlagnahme verbotene Ausspielungen iSd § 2 leg.cit. im oa. Aufstellungslokal mit entsprechend erbrachtem Spieleinsatz der Spieler bei in Aussicht gestellten Gewinnen durchgeführt wurden bzw. jedenfalls ein diesbezüglicher Verdacht vorliegt, ergibt sich unstreitig aus den Unterlagen des Finanzamtes und wird auch von der Bwin dem Grunde nach nicht bestritten. Darauf gründet sich der Verdacht, dass auch künftig – dh "fortgesetzt" – gegen die Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird (vgl eingehend VwGH 20.12.1999, Zl. 97/17/0233).

 

4.8. Die in der Berufung vorgebrachten unionsrechtlichen Bedenken gegen die österreichische Rechtslage nach dem Glücksspielgesetz können im Lichte der für den Oö. Verwaltungssenat maßgeblichen höchstgerichtlichen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs als nicht ausreichend angesehen werden.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich bereits in seinem Erkenntnis vom 28. Juni 2011, Zl.2011/17/0068, mit der Judikatur des EuGH (insb Urteil v 8.09.2010, Rs C-316/07 ua, Rechtssachen Placanica und Stoß, und Urteil v 9.09.2010, Rs C-64/08, Rechtssache Engelmann) zum Art 43 und 49 EGV (nunmehr Art 49 und 56 AEUV) und weiter im darauffolgenden Erkenntnis vom 20. Juli 2011, Zl. 2011/17/0097, damit befasst. Dabei hat er ausgesprochen, dass aus der jüngeren Judikatur des EuGH nicht abgeleitet werden könne, dass das Gemeinschafts-recht (Unionsrecht) der Anwendung jeglicher nationaler Vorschrift auf dem Gebiet des Glücksspielwesens entgegenstünde, sobald nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform ist. Die Verpflichtung zur Nichtanwendung nationaler Rechtsvorschriften bestehe nach der Rechtsprechung des EuGH nur für solche Rechtsvorschriften, die im Widerspruch zu Unionsrecht stehen. So könne eine nationale Vorschrift, die das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform (Aktiengesellschaft) für die Verleihung einer Konzession auf dem Gebiet des Glücksspielwesens normiere, für sich nicht unionsrechtlich bedenklich sein. Eine aus der Rechtsprechung des EuGH ableitbare Unanwendbarkeit von Sanktionen gegenüber Personen, denen unionsrechtswidriger Weise die Erlangung einer Konzession verwehrt worden wäre, greife etwa gegenüber einem Rechtsträger in Form einer GmbH nicht. Dies sei auch auf die Rechtsform der Limited zu übertragen.

 

Entsprechend der vom EuGH in der Rechtssache Engelmann (Urteil v 9.09.2010, Rs C-64/08) mit Rücksicht auf das Transparenzgebot geforderten Ausschreibung wurde die österreichische Rechtslage der §§ 14 und 21 GSpG zur Konzessionsvergabe bekanntlich inzwischen geändert (BGBl I Nr. 111/2010) und eine öffentlich Interessentensuche vorgesehen, wobei sich auch Wirtschaftsteilnehmer mit Sitz im Hoheitsgebiet von anderen Mitgliedsstaaten bewerben können.

 

Auch aus der Rechtssache Dickinger und Ömer (Urteil v 15.09.2011, Rs C-347/09) lässt sich die in der Berufung behauptete Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols und die Unanwendbarkeit von glücksspielrechtlichen Bestimmungen nicht ableiten. Der EuGH hat in dieser Entscheidung zur österreichischen Rechtslage festgehalten, dass ein Mitgliedstaat, der bestrebt ist, ein besonderes Schutzniveau für Verbraucher im Glücksspielsektor zu gewährleisten, Grund zu der Annahme haben kann, dass ihm nur die Errichtung eines Monopols zugunsten einer einzigen Einrichtung, die von den Behörden genau überwacht wird, erlaubt, die Kriminalität in diesem Sektor zu beherrschen und hinreichend wirksam zu verfolgen. In diesem Zusammenhang können auch gewisse verhältnismäßige Beschränkungen des Monopolinhabers erforderlich sein: Etwa kann das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform der Glücksspielanbieter durch das Ziel der Geldwäsche- und Betrugsvorbeugung gerechtfertigt sein; ebenso kann sich das Erfordernis, über ein Gesellschaftskapital in einer bestimmten Höhe zu verfügen, als nützlich erweisen, um eine gewisse Finanzkraft des Anbieters zu gewährleisten und sicherzustellen, dass er in der Lage ist, die Verpflichtungen zu erfüllen, die er gegenüber Gewinnern haben könnte. Das Unionsrecht sei auch derart auszulegen, dass – um mit den Zielen der Kriminalitätsbekämpfung und der Verringerung der Spielgelegenheiten im Einklang zu stehen – eine nationale Regelung nur den Einsatz maßvoller Werbung zulassen darf.

Der Umstand, dass ein Mitgliedstaat ein anderes Schutzsystem als ein anderer Mitgliedstaat gewählt hat, könne keinen Einfluss auf die Beurteilung der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit der einschlägigen Bestimmungen haben.

 

Im zitierten Urteil des EuGH in der Rechtssache Dickinger und Ömer hält der Gerichtshof fest, dass es den Mitgliedstaaten grundsätzlich frei steht, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele – im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung – festzulegen. Es steht durchaus im Einklang mit den unionsrechtlichen Vorgaben, wenn der österreichische Gesetzgeber davon ausgeht, dass das Glücksspielmonopol vorrangig ordnungspolitischen Zielen (wie Verbraucherschutz ist Spielerschutz sowie soziale Sicherheit der Familien und Kinder, Jugendschutz, Vorbeugung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, Kriminalitätsabwehr, Wettbewerbsfairness – vgl. eingehend RV 657 BlgNR 14. GP) dient (vgl. die Er der RV 1067 und AB 1139 BlgNR 17. GP; weiters Strejcek/Bresich, Glücksspielgesetz-Kommentar [2009], 24 und Rz 9 ff zu § 3 GSpG).

 

Eine entsprechende Aufsicht über die Ausübung der Konzessionen durch den Bundesminister für Finanzen ist ausdrücklich im § 31 GSpG vorgesehen. Durch das Erfordernis eines gewissen Stamm- und Grundkapitals für die Erteilung einer Konzession (nach § 14 Abs 2 und nach § 21 Abs 2 GSpG) will der Gesetzgeber sicherstellen, dass "das verlangte eingezahlte Eigenkapital dem konzessionierten Spielbetrieb bei Konzessionsantritt als Haftungsstock auch unbelastet zur Verfügung steht" (RV 981 BlgNR 14. GP zu § 14 und zu § 21 GSpG). Weiters wird im § 56 Abs 1 GSpG normiert, dass bei Werbeauftritten ein "verantwortungsvoller Maßstab" zu wahren ist, was im Aufsichtswege überwacht wird.

 

Nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenats hat die Berufung keine hinreichend schlüssige Argumentation vorgebracht, warum die geltende Regelung nicht im Sinne der Judikatur des EuGH verhältnismäßig sein soll. Deshalb sind beim erkennenden Mitglied des Oö. Verwaltungssenats auch keine Bedenken wegen der behaupteten Unionsrechtswidrigkeit aufgekommen. Von der schlechthin behaupteten Unanwendbarkeit von glücksspielrechtlichen Bestimmungen kann – insbesondere im Lichte der dargestellten höchstgerichtlichen Judikatur - überhaupt keine Rede sein.

 

 

5. Im Ergebnis liegt im gegenständlichen Fall auch noch zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung (vgl dazu VwGH 26.01.2009, Zl. 2005/17/0223) ein hinreichend begründeter Verdacht eines Eingriffs in das Glücksspielmonopol vor. Die Berufungen gegen den angefochtenen Beschlagnahmebescheid waren daher als unbegründet abzuweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. W e i ß

Beachte:

 

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

 

VwGH vom 30.01.2013, Zl.: 2012/17/0584-3 

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