VwSen-167251/11/Br/Ai

Linz, 30.10.2012

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn X, geb. X, X, X, vertreten durch Drⁱⁿ. X, X, X, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck, vom 11. September 2012, Zl. VerkR96-4703-2012, nach der am 30.10.2012 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung und Verkündung, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird Folge gegeben; das angefochtene Straferkenntnis wird behoben und das Verwaltungsstrafverfahren nach § 45 Abs.1 Z1 VStG eingestellt.

II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl. Nr. 51, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 111/2010 – AVG iVm § 19, § 24, § 51 Abs.1 und § 51e Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl. Nr. 52, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 50/2012 – VStG.

Zu II.: § 66 Abs.1 u.2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruckhat mit dem o.a. Straferkenntnis über den Berufungswerber wegen einer Übertretung nach § 16 Abs.1 lit.a und § 16 Abs.1 lit.b, jeweils iVm § 99 Abs.3 lit.a StVO 1960 eine Geldstrafe von je 80 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe im Ausmaß von je 48 Stunden verhängt. Es wurde ihm zur Last gelegt er habe als Lenker des Pkw der Marke VW Passant, Kennzeichen X,

1) ein Fahrzeug überholt, wodurch andere Straßenbenützer behindert und gefährdet wurden

2) habe er vor einer unübersichtlichen Stelle (Kurve) ein Fahrzeug überholt.

Tatort und Tatzeit jeweils, Gemeinde X, Landesstraße Ortsgebiet, Bereich X, am 21.01.2012 gegen 10:40 Uhr.

1.1. Begründend führte die Behörde erster Instanz Folgendes aus:

„bei ungenügender Sicht und auf unübersichtlichen Straßenstellen, z.B. vor und in unübersichtlichen Kurven und vor Fahrbahnkuppen, nicht überholen.

Gemäß § 16 Abs.1 lit.a StVO.1960 darf der Lenker eines Fahrzeuges nicht überholen, wenn andere Straßenbenützer, insbesondere entgegenkommende, gefährdet oder behindert werden könnten oder wenn nicht genügend Platz für ein gefahrloses Überholen vorhanden ist.

Gemäß § 16 Abs.2 lit.b StVO.1960 darf der Lenker eines Fahrzeuges nicht überholen, wenn andere Straßenbenützer, insbesondere entgegenkommende, gefährdet oder behindert werden könnten oder wenn nicht genügend Platz für ein gefahrloses Überholen vorhanden ist.

Gemäß § 99 Abs.3 lit.a StVO.1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 726,00 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest bis zu zwei Wochen zu bestrafen, wer als Lenker eines Fahrzeuges, als Fußgänger, als Reiter oder als Treiber oder Führer von Vieh gegen die Vorschriften dieses Bundesgesetzes oder der auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen verstößt und das Verhalten nicht nach den Abs. 1,1a, 1 b, 2, 2a, 2b, 2c, 2d, 2e oder 4 zu bestrafen ist

Die Ihnen angelastete Verwaltungsübertretung wurde Ihnen mittels Strafverfügung der Behörde vom 16.07.2012, ordnungsgemäße und nachweislich zugestellt. In der Zeit vom 08.07.2012 bis 05.08.2012 waren sie ortsabewesend, weshalb am 20.08.2012 ein neuerlicher Zustellversuch erfolgte.

Dieser Strafverfügung vorausgehend wurden Sie von der vom Zulassungsbesitzer benannten Auskunftsperson als Lenker deklariert.

Gegen die Strafverfügung haben Sie mittels Fax vom 23.08.2012 Einspruch erhoben und wegen angeblicher Verfolgungsverjährung die Einstellung beantragt.

Im Sinne der Bestimmungen der §§ 40 und 42 VStG 1991 wurde mittels Aufforderung zur Rechtfertigung vom 31.08.2012, das ordentliche Ermittlungsverfahren eingeleitet und Ihnen nachweislich zur Kenntnis gebracht.

Mit Schreiben vom 07.09.2012 haben Sie folgende Stellungnahme an die Behörde übermittelt:

"Ich teile Ihnen binnen offener Frist höflich mit, dass ich das anzeigeggstl. Fahrzeug zum anzeigeggstl. Zeitpunkt nicht gelenkt habe. Ich wurde von der Auskunftsperson Dipl. Ing. Dr. X offenbar irrtümlich als Lenker angegeben, was darauf zurückzuführen ist, dass er übersehen hat, dass er mir das anzeigeggstl. Fahrzeug nicht, wie ursprünglich geplant bereits in der Woche vom 16. bis 21.1.12, sonder erst in der darauffolgenden Wochen, nämlich am 23.1.12, zur Verfügung gestellt hat, was der Genannte mir gegenüber bereits telefonisch bestätigt hat. Dieser Umstand wurde von mir lediglich deshalb nicht bereits im Einspruch vorgebracht, weil ich der Auffassung war, es seien wegen ohnehin bereits eingetretener Verwaltungsverjährung sachliche Einwendungen überflüssig. Für den Fall, dass von Ihrer Behörde weitere Beweise für erforderlich erachtet werden, stelle ich den Antrag eine Äußerung der Auskunftsperson (§ 103 Abs. 2 KFG) Dr. Dipl. Ing. X, zum Beweis dafür einzuholen, dass obige Angaben der Wahrheit entsprechen.

Mangels meiner Täterschaft stelle ich schon jetzt den Antrag das gegen mich geführte Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 2 2 VStG einzustellen"

Bei der Feststellung der Lenkereigenschaft einer bestimmten Person handelt es sich um einen Akt der Beweiswürdigung; eine Lenkerauskunft im Sinne des § 103 Abs.2 KFG 1967 ist ein dafür taugliches Beweismittel (VwGH 29. März 1989, 88/03/0116 ua).

Es ist für die Behörde nicht nachvollziehbar, warum eine benannte Auskunftsperson eine falsche Auskunft erteilen soll, zumal diese in der Lenkererhebung bereits auf das drohende Verwaltungsstrafverfahren (unrichtige Auskunft) hingewiesen wurde.

Bei der Frist nach § 103 Abs. 2 KFG 1967 handelt es sich (auch) um eine verfahrensrechtliche Frist. (VwGH-Erkenntnis vom 23.10.2001, ZI.: 2000/11/0242)

Der Auskunftsperson blieb somit eine Frist von zwei Wochen zur genauen Erhebung des Lenkers sowie korrekten Beantwortung der Lenkererhebung.

Die Eigenschaft ais Lenker des oa. Fahrzeuges erscheint für die Behörde somit als gegeben.

Die von Ihnen gemachten Angaben werden somit als Schutzbehauptung gewertet.

Gemäß § 45 Abs. 1 AVG bedürfen Tatsachen, die bei der Behörde offenkundig sind und solche für deren Vorhandensein das Gesetz eine Vermutung aufstellt, keines Beweises.

Gemäß § 46 AVG kommt als Beweismittel alles in Betracht, was zur Feststellung des maßgebenden Sachverhaltes geeignet und nach Lage des einzelnen Falles zweckdienlich ist.

Ein bloßes Leugnen der angelasteten Verwaltungsübertretungen, ist kein dienlicher Gegenbeweis.

Eine allgemein gehaltene Behauptung oder ein bloßes Leugnen reicht für eine Glaubhaftmachung nicht aus - VwGH-Erkenntnis vom 17.10.2007, ZI.: 2006/07/0007.

Zu den Bestimmungen des § 19 VStG. 1991 wird festgestellt, dass Sie trotz schriftlichem Ersuchen keine Auskunft über Ihre Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse erteilten. Es wird daher ein fiktives monatliches Durchschnittseinkommen von 2.000,-- Euro, keine Sorgepflicht und kein Vermögen angenommen.

Strafmildernd wurde Ihre bisherige einschlägige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit gewertet.

Straferschwerende Umstände lagen nicht vor.

Die Vorschreibung der Verfahrenskosten gründet sich auf die gesetzlichen Bestimmungen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.“

2. Dagegen wendet sich den Berufungswerber mit seiner fristgerecht erhobenen Berufung:

„Ich gebe bekannt, dass ich den Beschuldigten X im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren vertrete und verweise auf die beigelegte Vollmacht (Beilage 1).

Gegen das obzitierte Straferkenntnis vom 11.9.2012 erhebe ich namens des Beschuldigten binnen offener Frist das Rechtsmittel der

Berufung

und führe diese aus wie folgt:

Wie Ihnen der Beschuldigte fristgerecht mitgeteilt hat, wurde das anzeigegegenständliche Fahrzeug im Deliktszeitpunkt nicht von ihm gelenkt. Der Beschuldigte hat auch ausdrücklich daraufhingewiesen, dass die Auskunftsperson DI Dr. X eine objektiv unrichtige Lenkerauskunft erteilt hat, dies in der irrtümlichen Meinung, er habe ihm das Fahrzeug bereits

in der Woche vom 16.1.-22.1. 2012 überlassen, was objektiv unrichtig ist, weil der Beschuldigte das Fahrzeug erst ab 23.1.2012 in Verwendung hatte.

Ihre Bescheidbegründung, wonach diese Rechtfertigung nicht nachvollziehbar sei, setzt sich über die ausdrücklichen Erklärungen des Beschuldigten sowie darüber hinweg, dass er die Auskunftsperson als Beweis angeboten und auch darauf verwiesen hat, dass dieser Sachverhalt telefonisch von der Auskunftsperson bestätigte wurde.

Das Ermittlungsverfahren erster Instanz leidet daher an einem wesentlichen Verfahrensmangel, weil offenbar in einem Akt vorgreifender Beweis Würdigung die Ausführungen des Beschuldigten als unglaubwürdig abgetan wurden, ohne hierüber Beweis aufzunehmen, insbesondere eine Äußerung der Auskunftsperson, die ohne Schwierigkeiten beizuschaffen gewesen wäre, einzuholen. Dadurch wurden seine verfassungsrechtlich gewährleisteten Verteidigungsrechte beschnitten.

Auf dem mangelhaften Verfahren aufbauend, wurde die Täterschaft des Beschuldigten hinsichtlich der angelasteten Delikte festgestellt, was ausdrücklich als unrichtige Tatsachenfeststellung gerügt wird und ist damit auch die rechtliche Ableitung unrichtig, weil der Beschuldigte das klagsgegenständliche Fahrzeug im angegebenen Deliktszeitraum nicht gelenkt hat und somit jede Grundlage für eine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit fehlt.

Zum Beweis des Berufungsvorbringens legt der Beschuldigte nunmehr eine schriftliche Erklärung der Auskunftsperson vor, wonach dieser den vom Beschuldigten geschilderten und dessen Täterschaft ausschließenden Sachverhalt vollinhaltlich bestätigt (Beilage 2).

Der Beschuldigte stellt daher nachstehende

Anträge:

1. An die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck, im Rahmen einer Berufungsvorentscheidung den angefochtenen Bescheid dahin abzuändern, dass mangels Täterschaft des Beschuldigten, das gegen ihn geführte Verwaltungsstrafverfahren eingestellt werde;

2. für den Fall der Nichtstattgebung zu 1., die Berufung dem Unabhängigen Verwaltungssenat vorzulegen, in welchem Fall an diesen der Antrag gestellt wird,

der Berufung Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und in der Sache selbst dahin zu entscheiden, dass das gegen den Beschuldigten X geführte Verwaltungsstrafverfahren eingestellt werde.

Ich ersuche um Kenntnisnahme, weitere Veranlassung und verbleibe

mit freundlichen Grüßen!

(Dr. X als Vertreterin des Beschuldigten X)"

3. Die Behörde erster Instanz hat den Akt zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben. Dieser hat, da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt worden ist, durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung war angesichts des gänzlich strittigen Sachverhaltes im Sinne der inhaltlichen Prüfung des Schuldvorwurfes in Wahrung der durch Art.6 Abs.1 EMRK intendierten Rechte erforderlich (§ 51e Abs.1 VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den von der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vorgelegten Verwaltungsstrafakte. Diesem fand sich weder die Anzeige angeschlossen noch ging daraus der Anzeiger hervor.

Diese Aktenteile bzw. Inhalte wurden im Weg der Behörde erster Instanz und der Polizeiinspektion O. beigeschafft und zur anberaumten Berufungsverhandlung der Anzeiger X geladen und als Zeuge einvernommen. Beigeschafft wurden zwei maßstabsgetreue Luftbilder von der fraglichen Örtlichkeit.

An der Berufungsverhandlung nahm weder der Berufungswerber noch dessen Rechtsvertreterin, Letztere wegen angeblicher Krankheit wie vom Berufungswerber persönlich per FAX am 29.10.2012 bekannt gegeben und um allfällige Vertagung ersucht wurde.

4.1. Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass die Behörde erster Instanz hier kein wie immer geartetes Beweisverfahren durchführte, sondern lapidar der Verantwortung des Berufungswerber nicht folge und diese als Schutzbehauptung abtat.

Laut dem sehr glaubwürdig in Erscheinung tretenden Zeugen war der Lenker des angezeigten Fahrzeuges am 21.1.2012 um 10:40 Uhr mit diesem Pkw auf der etwa fünf Meter breiten und in einem etwa 3%igem Gefälle verlaufenden Straßen in X unterwegs. Etwa 300 m vor dem vom Lenker des Angezeigtenfahrzeuges durchgeführten Überholmanöver, ist ihm dieser Pkw vorerst nach dem Einbiegen in den Straßenzug etwa 200 m links aufgefallen. Ehe er sich dem etwa 140 m in Richtung Ortszentrum liegenden Fahrbahnteiler näherte war dieser Pkw bereits auf wenige Meter an sein Fahrzeug aufgefahren.

Dabei konnte er durch den Rückspiegel eine etwa 30 bis 40 Jahre alte männliche Person als Lenker erkennen. Seine Fahrgeschwindigkeit bezeichnet der Zeuge auf knappe 50 km/h. Vor ihm befand sich in dieser Phase ebenfalls ein Pkw. Kurz vor der ersten Rechtskurve im Ortszentrum leitete dieser Lenker schließlich ein Überholmanöver seines und des vor ihm fahrenden Fahrzeuges ein. Als er an seinem Fahrzeug bereits vorbei war, kam aus der Kurve im Ortszentrum ein Fahrzeug entgegen. Dieses musste zur Vermeidung eines Frontalzusammenstoßes nach rechts auf den freien Parkplatz ausweichen. Ebenfalls musste der Lenker des Vorderfahrzeuges zur Vermeidung einer Kollision sein Fahrzeug abbremsen und nach rechts verreißen.

Der Fahrbahnteiler endet etwa 60 m vor der in Ortsmitte beginnenden Rechtskurve, wobei dort in seiner Fahrtrichtung von links ein weiterer Straßenzug einmündet. Ebenfalls befinden sich im westlichen Kurvenscheitel mehrere, offenbar zur dortigen Liegenschaft gehörige Stellflächen.

Dieses gefährliche und rücksichtslose Fahrverhalten habe ihn zur Anzeige bewegt.

4.2. Im Zuge des Verwaltungs(straf)verfahrens wurde der Fahrzeughalter Dr. X von der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck erst am 23.4.2012 zur Bekanntgabe des Fahrzeuglenkers aufgefordert. Dieser teilte sodann der Behörde am 10. Mai 2012 mit, dass nicht er, sondern Herr Dipl.-Ing. Dr. X die geforderte Auskunft erteilen könne. Letztgenannter Dipl.-Ing. X Dr. X wurde schließlich am 14.5.2012 und nach einem diesbezüglich gescheiterten Zustellversuch, abermals am 21. Juni 2012 zur Bekanntgabe des Fahrzeuglenkers aufgefordert. Dieser benannte schließlich am 16.7.2012 in dem der Behörde per FAX übermittelten Schreiben den Berufungswerber – wie sich nun herausstellte in unzutreffender Weise - als den damaligen Lenker. Am 16. Juli 2012 erließ die Behörde erster Instanz gegen den Berufungswerber eine Strafverfügung. Diese wurde dem Berufungswerber am 21.8.2012 zugestellt und am 24.8.2012 noch inhaltlich unbegründet beeinsprucht.

Am 1.10.2012 – offenbar nach Zustellung des Straferkenntnisses an den Berufungswerber, und für den tatsächlichen Lenker eingetretener Verfolgungsverjährung – teilte Dipl.-Ing. Dr. X der Behörde einen angeblichen Irrtum bei der Lenkerbekanntgabe mit und erklärte sich selbst zum Lenker.

Dem folge die Behörde erster Instanz nicht und erließ das angefochtene Straferkenntnis.

Nachdem jedoch, wie der Berufungswerber zutreffend ausführt, der große Altersunterschied zwischen dem Berufungswerber und dem nunmehr "bekennenden Lenker" evident ist und der Zeuge und Anzeiger eindeutig einen 30 bis 40 jährigen Mann als den sich äußerst rücksichtslos und gefährlich verhaltenden Lenker bezeichnete, ist der ausgesprochene Schuldspruch bzw. das Straferkenntnis gegen den Berufungswerber zu beheben gewesen.

Andererseits ist aber zu bemerken, dass hier offenbar in ganz gezielter Weise im Zuge der Lenkerbekanntgabe durch die Benennung vorerst einer Person welche angeblich die Auskunft erteilen können soll, versucht wird Zeit zu gewinnen. Es ist schwer vorstellbar, dass der Zulassungsbesitzer nicht schon zum Zeitpunkt der Anfrage den in der Lage gewesen wäre den offenbar zum Familienkreis gehörigen und nunmehr feststehenden Lenker Dipl.-Ing. Dr. X als solchen zu benennen. Logisch wäre eine vertraute Person allenfalls zu fragen wer "sein Fahrzeug" lenkte und nicht in Verursachung eines erheblichen Verwaltungsaufwandes lapidar mitzuteilen, dass man als Zulassungsbesitzer nicht selbst, sondern der tatsächliche Lenker die Lenkerauskunft erteilen könne. Die im Verfahren vorkommenden drei Personen, nämlich der Zulassungsbesitzer, der von diesem zur Auskunftsterteilung in der Lage Bezeichnete und schließlich die bevollmächtigte Rechtsvertreterin, weisen alle einen gemeinsamen Familiennamen bzw. einen identen Namensbestandteil auf.

Vor diesem Hintergrund besteht zumindest der Verdacht, dass dieser Personenkreis im gemeinsamen Zusammenwirkung auf diesem Weg sich der Verantwortung einer Verwaltungsübertretung zu entziehen sucht, idem vorerst Verfahren verzögert und erst nach Verfolgungsverjährung mit der Wahrheit herausgerückt wird. Der Unabhängige Verwaltungssenat übersieht freilich nicht, wonach die Verfassungsbestimmung des § 103 Abs.2 KFG 1967, die gleichsam zur Auslieferung zur Strafverfolgung auch eines Familienangehörigen zwingt, nicht gänzlich unproblematisch ist und in diesem Zusammenhang auf Kosten des Staates und damit der Steuerzahler, die Phantasie der Umgehung dieser Verpflichtung sprießen lassen mag. Ob auch der Berufungswerber selbst in diesen zu vermutenden Plan der Irreleitung der Behörde eingeweiht war bzw. diesen Mittrug, konnte angesichts seiner Nichtteilnahme an der Berufungsverhandlung nicht geklärt werden.

Das hier zur Anzeige gelangende Fahrverhalten, welches nach h. Überzeugung als so krass gefährlich zu qualifizieren ist, soll andererseits aber dennoch nicht ungeahndet bleiben. Zumal dieses Verhalten einen in die gerichtliche Zuständigkeit fallenden Tatbestand zu indizieren scheint, sieht sich der Unabhängige Verwaltungssenat auch veranlasst eine Mitteilung an die Staatsanwaltschaft betreffend die strafrechtliche Beurteilung dieses Fahrverhaltens, des sich nunmehr zur Lenkerschaft bekennenden Dipl.-Ing. Dr. X, zu erstatten.

5. Rechtlich hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Da hier der Berufungswerber als Lenker nachgewiesener Weise ausscheidet war der Strafausspruch zu beheben und das Verfahren gegen ihn nach § 45 Abs.1 Z1 VStG einzustellen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt oder einer Rechtsanwätlin unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. B l e i e r