VwSen-740101/2/WEI/Wb/Ba

Nach Darstellung der Rechtslage gelangt die belangte Behörde zu der rechtlichen Beurteilung, dass aufgrund des festgestellten Sachverhaltes und durchgeführten Ermittlungen erwiesen sei, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Beschlagnahme vorliegen würden, so dass spruchgemäß zu entscheiden gewesen sei.

2.1. Gegen diesen Bescheid, der dem Berufungswerber (im Folgenden kurz: Bw) persönlich am 8. Juni 2012 zugestellt wurde, richtet sich die rechtzeitige Berufung vom 18. Juni 2012, mit der sinngemäß (noch aus dem Schriftsatz erkennbar) die ersatzlose Aufhebung des Bescheides angestrebt wird.

In diesem Schriftsatz wird zunächst festgehalten, dass sich die Berufung auf die Beschlagnahme des Gerätes Musicbox Sweet Beat, Nr. TU11/10-3492 beziehe.

Sodann wird ausgeführt, dass es sich beim gegenständlichen Gerät um eine Kombination aus Musik-Box und Geldwechselautomat handle, die nicht zur Durchführung von Spielen bestimmt sei. Darüber hinaus erhalte ein Anwender für den eingeworfenen Geldbetrag ein Wertäquivalent (Wechselbetrag oder Musikstück), womit ein Verlust nicht eintreten könne. Auch seien Serienspiele mit dem Gerät nicht möglich. Da kein Zufallselement, keine Verlustmöglichkeit bzw keine Ausspielung bei diesem Gerät vorhanden sei, handle es sich auch um keinen Glücksspielautomaten.

Weiters legt der Bw seiner Berufung ein Typengutachten des allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigengutachten Ing. M T vom 30. Dezember 2010, ein Rechtsgutachten der Universität Linz vom 09. Februar 2011 sowie einen Bescheid der BPD Wels, S-25439/10 vom 22. Dezember 2010 als Urkunden bei.

2.1.1. Das vorgelegten Gutachten von Ing. M T vom 30. Dezember 2010, mit welchem sich der Automatenproduzent F-L GmbH beraten ließ, hat zusammengefasst folgenden Inhalt:

Der Fun-Wechsler sei aus technischer Sicht kein Spielapparat/automat, der für die Durchführung von Spielen bestimmt sei. Es handle sich um ein Unterhaltungsgerät mit Wechselfunktion von Euro-Münzen. Es könne bei diesem Gerät kein Verlust eintreten, da für einen Werteinsatz immer ein Äquivalent geboten werde. Es handle sich somit um ein Unterhaltungsgerät.

2.1.2. Aus der vorgelegten Publikation des Assoz. Univ.-Prof. Mag. Dr. Franz Leidenmühler und des Univ.-Ass. Dr. Michael Mayrhofer, JKU Linz, vom 9. Februar 2011 ergibt sich zusammengefasst, dass die von einem Fun-Wechsler angebotene Option, für einen Einsatz entweder Musik abzuspielen oder ein bestimmtes Guthaben einzuwechseln, wobei die Gegenleistung zum Leistungspunkt bereits feststehe und dem Benutzer bekannt sei, kein Glücksspiel iSd GSpG darstelle.

2.1.3. Aus dem vorgelegten Bescheid der Bundespolizeidirektion Wels vom 22. Dezember 2010, Zl. S-25439/10, ergibt sich, dass eine vorläufige Beschlagnahme aufgehoben wurde, weil die Voraussetzungen für die Beschlagnahme nicht vorgelegen wären.

2.2. Mit Schreiben vom 18. Juni 2012 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Berufung den bezughabenden Verwaltungsakt.

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, insbesondere in die im Akt einliegenden (gutachterlichen) Stellungnahmen vom 30. Dezember 2010 und vom 9. Februar 2011 sowie die Dokumentation (Aktenvermerk, Niederschrift, Bescheinigung, Anzeige) der einschreitenden Organe des Finanzamtes.

Da die Entscheidung über eine Beschlagnahme einen verfahrensrechtlichen Bescheid darstellt, konnte der Unabhängige Verwaltungssenat unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0171; ebenso jüngst VwGH 27.4.2012, Zl. 2011/17/0313 sowie VwGH 27.4.2012, Zl. 2011/17/0315) gemäß § 51e Abs 4 VStG von einer Verhandlung absehen, zumal eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung auch nicht erwarten lässt und dem auch nicht Art 6 EMRK entgegensteht. Mit anderen Worten: Es waren ausschließlich Rechtsfragen zu beurteilen; der dafür entscheidungswesentliche Sachverhalt war aufgrund der Aktenlage eindeutig geklärt. Die Beurteilung der Glücksspielnatur des in Rede stehenden Spieltyps und der vorliegenden Verdachtslage iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit a) GSpG war unzweifelhaft möglich.

3.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht von dem in den entscheidungswesentlichen Passagen unbestrittenen Sachverhalt aus. Zusammengefasst ergibt sich zur Funktionsweise des Gerätes entsprechend den in der Anzeige des Finanzamtes vom 27. März 2012 dargelegten Testspielen der folgende S a c h v e r h a l t :

Aufgrund einer von Organen der Abgabenbehörde am 9. März 2012 im Lokal "M Bar", W, D, durchgeführten Kontrolle wurde das oben angeführte Gerät, welches der Bw als Eigentümer und Veranstalter (vgl. dazu die Ausführungen im Bescheid der Erstbehörde sowie in der Niederschrift mit Herrn S vom 6. Juni 2012) betrieben habe, aufgestellt und grundsätzlich funktionsfähig vorgefunden und in der Folge von den Organen des Finanzamtes Grieskirchen Wels mit einer Nummer (FA-Nr. 4) versehen und vorläufig beschlagnahmt. Mit diesem Gerät wurden von etwa September 2011 (vgl Niederschrift mit Herrn S vom 9. März 2012) bis zur Beschlagnahme am 9. März 2012 wiederholt virtuelle glücksradähnliche Lichterkranzspiele durchgeführt, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolen Gewinne in Aussicht gestellt worden sind (vgl dazu die Ausführungen in der Anzeige des Finanzamtes, an deren Richtigkeit kein Grund zu zweifeln besteht und die auch vom Berufungswerber nicht in Abrede gestellt werden).

Der konkrete Spielablauf stellt sich für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates unter Bezugnahme die Anzeige vom 27. März 2012, dessen Glaubwürdigkeit nicht zu beanstanden ist, wie folgt dar:

Das elektronische Glücksrad konnte nur durch Eingabe von mindestens 1 Euro in Betrieb genommen werden. Mit der grünen Gerätetaste ("Rückgabe"-Taste bzw. "Wahl"-Taste für den Vervielfachungsmodus), oder mit eigens dazu bestimmten Tasten konnte, vor Eingabe eines Euro, eine Verdoppelung oder Vervielfachung der in Aussicht gestellten Gewinne bewirkt werden, entsprechend dem damit eingestellten Vervielfachungsmodus.

Nach Eingabe von Münzen, beim Testspiel in der Höhe von 5,- Euro, wurde entsprechend dem gewählten Vervielfachungsfaktor ein Betrag von Euro-Münzen in der Höhe von zwei oder einem Euro in die am Gehäuse unten angebrachte Geldlade ausgeworfen. Eine erneute Betätigung der grünen Taste ("Rückgabe")  bewirkte die Ausfolgung des zurückbehaltenen Betrages. Betätigte man hingegen die rote Gerätetaste ("Kaufen" oder "Musik abspielen") dann wurde in Abhängigkeit vom gewählten Vervielfachungsfaktor, je nach dem im Symbolkranz des Glücksrades an der Gerätefrontseite beleuchteten Feld, entweder ein, zwei, drei oder vier Musiktitel abgespielt, oder der entsprechende Geldbetrag in Münzen ausgefolgt. Unmittelbar nach diesem Vorgang erfolgte automatisch ein Beleuchtungsumlauf am Glücksrad, welcher mit dem zufälligen Stillstand auf einem der zahlreichen Felder am Glücksrad endete, welches beleuchtet blieb. Blieb nach dem Beleuchtungsumlauf ein Betragsfeld markiert, wurde der Wert nach neuerlicher Geldeingabe in der Höhe des gewählten Faktors ausgefolgt.

Die Entscheidung über das Spielergebnis hing bei diesem Spiel somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

Mit den soeben angeführten Feststellungen ist auch widerlegt, dass es sich beim gegenständlichen Gerät nicht – wie in der Berufung behauptet – um ein Glücksspielgerät gehandelt habe bzw mit diesem kein Glücksspiel möglich gewesen sein soll. Schon aus diesem Grund braucht auf die verwiesenen Gutachten und Stellungnahmen nicht näher eingegangen zu werden. Darüber hinaus ist das vorgelegte Gutachten von Ing. M T vom 30. Dezember 2010 ein reines Typengutachten und bezieht sich nicht auf den konkret beschlagnahmten Gegenstand. Auch das beigelegte Rechtsgutachten von Assoz. Univ.-Prof. Mag. Dr. Franz Leidenmühler und von Univ.-Ass. Dr. Michael Mayrhofer, JKU Linz, vom 9. Februar 2011 geht lediglich typenspezifisch vor und lässt die Behandlung der aktuellen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs vermissten (siehe dazu unten).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

4.1. Zur Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates ist darauf hinzuweisen, dass die unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz – GSpG (BGBl Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl I Nr. 76/2011) für die Durchführung von Strafverfahren in zweiter Instanz zuständig sind. Der Verwaltungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung (VwGH 3.7.2009, Zl. 2005/17/0178; VwGH 3.7.2009, Zl. 2009/17/0065) davon aus, dass die "Vorschriften des § 53 [Glücksspielgesetz] als (von § 39 VStG abweichende) Regelungen des Verwaltungsstrafverfahrens zu verstehen" sind. Eine solche Beschlagnahme sei daher "nicht ... als eine Beschlagnahme, die nicht im Rahmen eines Strafverfahrens ergeht, zu qualifizieren". Da der bezogene Regelungsgehalt des § 53 Glücksspielgesetz auch in der gegenständlich maßgeblichen Rechtslage im Wesentlichen unverändert geblieben ist, ist nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates § 53 Glücksspielgesetz (nach wie vor) dem Verwaltungsstrafverfahren zuzurechnen. Damit ist die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates gegeben, da dieser gemäß § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz (sowie auch unmittelbar nach Art 129a Abs. 1 Z 1 B-VG; vgl die zitierten Entscheidungen des VwGH sowie VwGH 20.7.2011, Zl. 2011/17/0097; VwGH 27.4.2012, Zl. 2012/17/0057) für Strafverfahren (nicht aber für Administrativverfahren – mit Ausnahme von Betriebsschließungen) zuständig ist.

Örtlich zuständig ist dabei gemäß § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz iVm § 51 Abs 1 VStG der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.

4.2. Hinsichtlich der Zuständigkeit der belangten Behörde ergibt sich aus § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz, dass für die Durchführung von Strafverfahren – hierzu zählen, wie bereits oben dargelegt, auch Beschlagnahmen iSd § 53 GSpG – in erster Instanz die Bezirksverwaltungsbehörden, im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion diese, zuständig sind.

Im vorliegenden Fall wurde die Kontrolle und Beschlagnahme im örtlichen Wirkungsbereich der belangten Behörde von Organen der Finanzpolizei vorgenommen. Der angefochtene Bescheid wurde daher von der nach § 50 Abs 1 GSpG sachlich und örtlich zuständigen Behörde erlassen.

4.3. Der bekämpfte Bescheid wurde dem Bw gegenüber – als Eigentümer (und Betreiber) des beschlagnahmten Gegenstands – durch Zustellung am 8. Juni 2012 erlassen. Dem Bw kommt schon als Sacheigentümer Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu (vgl. VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0084 mwN; Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁶ [2004], 1502, E 3a. zu § 39 VStG). Er gehört damit jedenfalls zum Kreis der vom Gesetz genannten Parteien (§ 53 Abs 3 GSpG), weshalb die vorliegende Berufung hinsichtlich der Beschlagnahme des oa. Geräts zulässig ist.

4.4. Mit der Novelle BGBl I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art. 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).

4.4.1. Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:

Gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar, sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird.

Gemäß § 54 Abs 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen nach den Bestimmungen des § 52 Abs 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

Gemäß § 52 Abs 3 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gemäß § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

Nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer iSd § 2 Abs 2 GSpG daran beteiligt.

Gemäß § 52 Abs 1 Z 6 GSpG begeht ebenso eine Verwaltungsübertretung, wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht.

Gemäß § 2 Abs 1 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele (das sind gemäß § 1 Abs 1 leg.cit Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),

1.      die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich    macht und

2.      bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusam-   menhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3.      bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermö- genswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

Gemäß § 2 Abs 2 Satz 1 GSpG ist Unternehmer, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Der Unternehmerbegriff wird im 2. Satz noch wie folgt erweitert:

"Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2 und 3 des Abs. 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiel unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von Ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind."

Gemäß § 2 Abs 3 Satz 1 GSpG liegt eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

Gemäß § 2 Abs 4 GSpG sind solche Ausspielungen verboten, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

4.4.2. Nach § 4 Abs 2 GSpG unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten gemäß § 5 GSpG (unter Einhaltung ordnungspolitischer Mindestanforderungen an Bewilligungswerber sowie besonderer Begleitmaßnahmen) nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes. Dies trifft – soweit im vorliegenden Fall von Interesse – insbesondere dann zu, wenn im Zuge einer Ausspielung in einem Automatensalon (mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten) als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 10 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 10.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, bzw. im Zuge einer Ausspielung im Wege einer Einzelaufstellung als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 1.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, eingehalten wird (§ 5 Abs 1 Z 1 iVm § 5 Abs 5 lit a Z 1 und 2 bzw § 5 Abs 5 lit b Z 1 und 2 GSpG).

Insgesamt folgt daraus für den vorliegenden Fall, dass Landesausspielungen mittels Glücksspielautomaten in Automatensalons bzw im Wege der Einzelaufstellung dann schon von vornherein nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegen, wenn der Höchsteinsatz von 10 Euro bzw 1 Euro pro Spiel bzw der Höchstgewinn von 10.000 Euro bzw. 1.000 Euro pro Spiel nicht überschritten wird.

4.4.3. Gemäß § 12a Abs 1 GSpG sind elektronische Lotterien Ausspielungen, bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird.

Elektronische Lotterien bzw. über Internet betriebene Terminals (Video Lotterie Terminals - VLT) werden im § 12a GSpG näher geregelt. Sie unterliegen dem Glücksspielmonopol und der Konzessionspflicht nach § 14 GSpG und sind nicht von der Ausnahme nach § 4 Abs 2 GSpG für Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten erfasst. Für Ausspielungen mit solchen zentralseitig vernetzten Video Lotterie Terminals an ortsfesten öffentlich zugänglichen Betriebsstätten ist überdies nach § 12a Abs 2 GSpG eine Standortbewilligung des Bundesministers für Finanzen (BMF) erforderlich.

4.4.4. Das GSpG geht ersichtlich davon aus, dass der Betrieb eines Automatensalons ebenso wie eine Landesausspielung in Form der Einzelaufstellung einer Konzession bzw Bewilligung bedarf (vgl zBsp § 5 Abs 1 und 8 sowie die §§ 31a und 31b GSpG); es normiert das Verfahren zur Konzessions- bzw Bewilligungserteilung jedoch nicht unmittelbar selbst, sondern überlässt dessen Regelung den Landesgesetzgebern.

Soweit es das Land Oberösterreich betrifft, besteht eine an § 5 GSpG anknüpfende Regelung der Landesausspielungen erst durch das am 4. Mai 2011 kundgemachte Oö. Glücksspielautomatengesetz (LGBl Nr. 35/2011), welches in den §§ 3 ff für die Ausspielung mit Glücksspielautomaten eine Bewilligung durch die Landesregierung vorsieht.

4.5. Nach stRsp des Verwaltungsgerichtshofs (vgl jüngst VwGH 27.4.2012, Zl. 2011/17/0046 unter Hinweis auf VwGH 20.7.2011, Zl. 2011/17/0097) ist von der Zulässigkeit einer verwaltungsbehördlichen Beschlagnahme auch in Fällen der Subsidiarität des verwaltungsbehördlichen Straftatbestandes auszugehen. Denn die Notwendigkeit der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung sei im Fall eines subsidiären Verwaltungsstraftatbestandes in gleicher Weise gegeben wie im Fall eines kumulativ neben einem gerichtlichen Straftatbestand anwendbaren Straftatbestandes oder im Falle des gänzlichen Fehlens eines gerichtlichen strafbaren Tatbestandes, der durch die verwaltungsstrafrechtlich sanktionierten Handlungen verwirklicht sein könnte. Da nach dieser Entscheidung des Verwaltungsgerichtshof eine verwaltungsbehördliche Beschlagnahme auch dann zulässig ist, "wenn wegen der inkriminierten Handlungen gleichzeitig ein gerichtliches Strafverfahren geführt wird bzw. zu führen ist", stellt sich auch nicht die Frage, "welcher Grad der Wahrscheinlichkeit der Erfüllung eines gerichtlichen Straftatbestandes vorliegen muss, um die Beschlagnahme unzulässig zu machen".

Die vorliegende Beschlagnahme erfolgte aufgrund eines Verdachtes, dass gegen die Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG fortgesetzt verstoßen wird. Dieser Verdacht iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG muss entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch im Zeitpunkt der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates noch ausreichend substantiiert sein (vgl VwGH 26.1.2009, Zl. 2005/17/0223 und Zl. 2008/17/0009; VwGH 10.5.2010, Zl. 2009/17/0202; VwGH 20.7.2011, Zl. 2011/17/0097).

4.6. Hinsichtlich des Charakters des am beschlagnahmten Gegenstand verfügbaren, virtuellen glücksradähnlichen Lichterkranzspiels ergibt sich aufgrund des unter Punkt 3.2. skizzierten Spielablaufes der Verdacht, dass das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhängt und das Spiel damit als Glücksspiel iSd § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren ist.

Wie der Verwaltungsgerichtshof zu einem vergleichbaren Gerät in seiner Judikatur (vgl nur VwGH 28.6.2011, Zl. 2011/17/0068) ausgeführt hat, ist auch im gegenständlich Fall nach den tatsächlichen Feststellungen zum Spielverlauf davon auszugehen, dass das beschlagnahmte Gerät eine Gewinnchance bot. Durch den Einwurf (bzw das Belassen eines Betrages im Gerät nach Gebrauch der Geldwechselfunktion) von einer bzw. mehreren Euro-Münzen und das Abspielen eines Musikstückes, was jedenfalls zum Verlust eines Euros führt, und durch den damit verbundenen automatischen Start des Spiels erwirbt der Benutzer die Chance, einen angezeigten Gewinn zu realisieren.

Da der Benutzer für den Start des Spiels, dessen Ergebnis programmgesteuert erfolgt und damit vom Zufall abhängt, jedenfalls einen Euro zu leisten hat, liegt ein aus zwei Teilen bestehendes Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann: Das über einen Gewinn entscheidende Aufleuchten eines Symbols wird vom Gerät bzw. durch die Gerätesteuerung selbsttätig herbeigeführt. Dass im zweiten Teil des Spiels für den Spieler kein Risiko mehr vorhanden ist, sondern die Betätigung einer bestimmten Taste jedenfalls zur Auszahlung des angezeigten Betrags führt, ändert nichts daran, dass der Spieler zu Beginn des Spiels (konkret: dem Abspielen des ersten Musikstückes, das das Spiel in Gang setzt, für einen Euro), das ihm die Gewinnchance bietet, den Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen kann. Welches Musikstück vor dem Weiterspielen eines Benützers des Gerätes zur allfälligen Realisierung eines Gewinns abgespielt wird (und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spielers gibt oder nicht bzw ob überhaupt ein Musikstück gespielt wird), vermag an dem Umstand, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, allenfalls für seinen Einsatz etwas zu gewinnen, nichts zu ändern.

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits früher ausgesprochen hat, ist es für das Vorliegen eines Glücksspiels im Sinne des § 1 Abs 1 GSpG nicht maßgeblich, ob und wie viele Einzelhandlungen oder Spieletappen erforderlich sind, um das Glücksspiel durchführen zu können (vgl VwGH 26.2.2001, Zl. 99/17/0214). Das in Rede stehende Gerät eröffnete dem Spieler bzw Benutzer unzweifelhaft eine Gewinnchance.

Wiederum unter Verweis auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung (VwGH 28.6.2011, Zl. 2011/17/0068) spricht gerade die Tatsache, dass die Gewinnchance nicht in jedem Fall der Benützung eröffnet wird, gerade für das Vorliegen eines Glücksspielautomaten bzw. sonstigen Eingriffsgegenstandes zur Durchführung elektronischer Lotterien. Dass einem Spieler eine Wahlmöglichkeit zwischen Realisierung eines allfälligen Gewinns, Auszahlung des bestehenden Kreditspeicherguthabens oder Wiedergabe eines Musikstückes eröffnet wird, ändert nichts daran, dass erst durch Leistung eines Euros zur Wiedergabe des ersten Musikstückes ein entsprechender Ablauf gestartet wird, dessen Spielergebnis vom Gerät (durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung) selbsttätig oder zentralseitig herbeigeführt wird.

Im Ergebnis ändert diese Wahlmöglichkeit daher nichts an der Tatsache, "dass der Spieler durch den Einsatz von Geld eine Gewinnchance erhält" (vgl VwGH 16.11.2011, Zl. 2011/17/0238).

4.7. Es handelt sich bei den beschriebenen Glücksspielen auch um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund des oa. Gerätes mit dem darauf verfügbarem Spiel, bei dem Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs 1 iVm Abs 4 GSpG auszugehen.

Wenn der Bw vorbringt, dass der Spieler für den geleisteten Geldbetrag entweder den "von vornherein feststehenden Wechselbetrag oder ein Musikstück" als Gegenleistung erhält, und daher Glückspiele mit dem oa. Gerät nicht möglich seien, ist er auch im Lichte der jüngsten höchstgerichtlichen Rechtsprechung nicht im Recht. Denn wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 16. November 2011, Zl. 2011/17/0238 konstatierte, verhindert eine "etwaige Zusatzleistung neben der Anzeige von Gewinn in Geld oder keinem Gewinn in Geld ... den Glücksspielcharakter nicht. Es wird durch den Fun-Wechsler nicht ... einfach für einen Geldbetrag ein Sachgut (oder das Abspielen eines Musikstücks) angeboten, sondern das Angebot besteht darin, dass entweder ein Musikstück abgespielt wird oder der angezeigte Gewinn lukriert werden kann. ... Mit bloßen Warenautomaten lässt sich somit der Fun-Wechsler nicht vergleichen." Dass zum Starten des Spieles ein Musikstück für einen Einsatz von einem Euro abgespielt wird, ändert daher nichts daran, dass dem Spieler allein durch diesen Einsatz von einem Euro - wenn auch in Kombination mit einem Musikstück - eine Gewinnchance eröffnet wird. Es liegt im gegenständlichen Fall daher jedenfalls eine verbotene Ausspielung iSd § 2 GSpG vor.

Dabei ist es im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens unerheblich, ob die Ausspielung mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs 3 GSpG oder in Form von elektronischen Lotterien iSd § 12a Abs 1 GSpG erfolgte; in beiden Fällen liegt bei Fehlen einer entsprechenden Konzession bzw. Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes eine verbotene Ausspielung gem. § 2 Abs 4 leg.cit. vor.

Auch die genaue rechtliche Qualifikation der Stellung des Berufungswerbers in Bezug auf die strafbare Handlung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist noch nicht von Bedeutung (VwGH 10.5.2010, Zl. 2009/17/0202). So ist unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung zu § 52 Abs 1 Z 1 iVm § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG nicht ausschlaggebend, ob der Berufungswerber selbst Veranstalter der entgegen dem Glücksspielgesetz betriebenen Glücksspiele ist bzw ob diese Spiele auf seine Rechnung betrieben wurden. Ausschlaggebend ist lediglich der Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz. Unerheblich ist es, ob der Berufungswerber selbst eine Übertretung des Glücksspielgesetzes zu verantworten hat.

Für die Beschlagnahme genügt iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG der entsprechend substantiierte Verdacht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen § 52 Abs 1 leg.cit. verstoßen wird; es muss also etwa ein begründeter Verdacht von (fortgesetzten) verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 leg.cit. – konkret deren Veranstaltung, Organisation oder unternehmerische Zugänglichmachung oder Beteiligung als Unternehmer iSd § 2 Abs 2 leg.cit. (§ 52 Abs 1 Z 1 leg.cit.) oder die Förderung oder Ermöglichung der Teilnahme an solchen Ausspielungen (§ 52 Abs 1 Z 6 leg.cit.) – bestehen. Dass aber mit dem oa. Gerät zumindest am Tag der Beschlagnahme verbotene Ausspielungen iSd § 2 leg.cit. im oa. Aufstellungslokal mit entsprechend erbrachtem Spieleinsatz der Spieler bei in Aussicht gestellten Gewinnen durchgeführt wurden bzw. jedenfalls ein diesbezüglicher Verdacht vorliegt, ergibt sich unstreitig aus den Unterlagen des Finanzamtes und wird auch von der Bwin dem Grunde nach nicht bestritten. Darauf gründet sich der Verdacht, dass auch künftig – dh "fortgesetzt" – gegen die Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird (vgl eingehend VwGH 20.12.1999, Zl. 97/17/0233).

5. Im Ergebnis liegt im gegenständlichen Fall auch noch zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung (vgl dazu VwGH 26.01.2009, Zl. 2005/17/0223) ein hinreichend begründeter Verdacht eines Eingriffes in das Glücksspielmonopol vor. Die Beschlagnahme des im angefochtenen Bescheid näher bezeichneten Glücksspielgerätes war daher rechtmäßig und die Berufung als unbegründet abzuweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. W e i ß