VwSen-253208/11/Kü/Ba

Damals sei die alte Bestimmung des AuslBG daher noch anzuwenden gewesen, da sie auch bei Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides noch in Geltung gestanden sei, während dies im vorliegenden Fall nicht mehr zutreffe. Die gegenteilige Vorgangsweise der Erstbehörde sei daher contra legem erfolgt.

Schließlich sei die über die Beschuldigte verhängte Strafe auch wesentlich überhöht und völlig unangemessen.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat mit Schreiben vom 3. Juli 2012 die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Aktenein­sichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 25. September 2012, an welcher der Rechtsvertreter der Bw teilgenommen hat sowie Herr H N und Herr A S als Zeugen einver­nommen wurden.

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Die Bw ist Inhaberin der Firma R e.U. mit dem Sitz in L, T. Geschäftszweck der von der Bw als Einzelunternehmerin betriebenen Firma ist u.a. die Errichtung von Vollwärmeschutzfassaden. Im Jahr 2009 waren bei der Firma R e.U. Herr H N, der Lebens­gefährte der Bw, als Geschäftsführer, Herr A S als Verantwort­licher für die Errichtung von Vollwärmeschutzfassaden und Herr R R als gewerberechtlicher Geschäftsführer beschäftigt. Die Bw selbst war für die Firma R e.U. operativ nicht tätig sondern wurden sämtliche Geschäfte von den drei genannten Personen durchgeführt.

Ständiges Personal für die Durchführung der Vollwärmeschutzarbeiten war bei der R e.U. nicht vorhanden. Geplant war, sämtliche Aufträge für die Errichtung von Vollwärme­schutzfassaden mit Subunternehmern abzuarbeiten. Aus diesem Grund wurde von Herrn S über eine ungarische Bekannte Kontakt zu den ungarischen Staatsangehörigen P L, A O und C S aufgenommen.

Von Herrn N und Herrn S wurden bei der Wirtschaftskammer Erkundigungen über den Arbeitseinsatz von ungarischen Staatsangehörigen eingeholt. Sie erhielten dort die Auskunft, dass die Ungarn, sofern sie in Österreich über Gewerbescheine verfügen, mit der Durchführung von Arbeiten beauftragt werden können. Aus diesem Grund wurden von den ungarischen Staatsangehörigen Gewerbescheine beantragt, wobei Herrn P L mit Wirksamkeit 13. Juli 2009 die Gewerbeberechtigung für das Gewerbe "Verspachteln von Decken und Wänden aller Art", Herrn C S mit Wirk­samkeit 22. April 2009 die Gewerbeberechtigung für das "Handwerk Maler und Anstreicher" und Herrn A O mit Wirksamkeit vom 17. April 2009 die Gewerbeberechtigung für das Gewerbe "Montage und Demontage von vorge­fertigten Winkelprofilen und Fachböden durch einfache Schraubverbindungen" ausgestellt wurden.

Aufgrund der vorliegenden Gewerbeberechtigungen wurden die drei ungarischen Staatsangehörigen in der Folge von der Firma R e.U. beauftragt, Voll­wärmeschutzfassaden an diversen Baustellen auszuführen. Unter anderem wurde am 21.9.2009 zwischen Herrn H N als Geschäftsführer der R e.U. und den drei ungarischen Staatsangehörigen vereinbart, dass auf einer Baustelle in B, R, eine Vollwärmeschutz­fassade errichtet wird. Zu diesem Zweck wurde von Herrn N mit jedem einzelnen ungarischen Staatsangehörigen am 21.9.2009 eine vertragliche Regelung, überschrieben mit Auftrag, getroffen. Den drei Auftragsschreiben ist gemein, dass das Bauvorhaben genannt wird, ca. 300 m² Fassadenarbeiten durchzuführen sind, keine Mehrwertsteuer laut § 19 Umsatzsteuergesetz anfällt und nach tatsächlichen Quadratmetern und Abnahme durch den Bauherrn abgerechnet wird. Als Zahlungsvereinbarung wurde bar, nach Bezahlung durch den Bauherrn, vereinbart. Unterschiedlich in diesen drei Auftragsschreiben ist die beschriebene Leistung. Herr A O wurde mit der Anbringung von Aluleisten (Kantenschutz) am gesamten Rohbau zum Pauschalpreis von 5 Euro per m² verpflichtet. Der schriftliche Auftrag an C S lautet auf Aufbringung eines Reibeputzes zum Pauschalpreis von 5 Euro per m². Die schriftliche Vereinbarung mit P L sieht Verspachteln des gesamten Rohbaus mit Baukleber zum Pauschalpreis von 5 Euro per m² vor.

Nach Erteilung dieser schriftlichen Aufträge wurde sodann von den Ungarn gemeinsam an der besagten Baustelle der Vollwärmeschutz aufgebracht. Nicht vom schriftlichen Auftrag umfasst war, wer die Fassadendämmplatten an der Gebäudehülle anbringt. Trotzdem war diese Wärmedämmung vom Auftrag des Bauherrn an die Firma R e.U. mit umfasst.

Konkrete Zeitvorgaben wurden den Ungarn nicht gemacht. In der Regel war es so, dass eine Vollwärmeschutzfassade in zwei bis drei Wochen fertig zu stellen war. Diese Zeit hatten die Ungarn einzuhalten.

Sämtliches Material für die Durchführung der Vollwärmeschutzarbeiten wurde von der Firma R e.U. gestellt. Auch das für die Arbeiten notwendige Gerüst kam von der Firma R, über notwendiges Handwerkzeug verfügten die Ungarn selbst.

Zuständig für die besagte Baustelle innerhalb der R e.U. war Herr S. Dieser führte auch die Gespräche mit dem Bauherrn und gab die Wünsche des Bauherrn an die Ungarn weiter. Sofern der Bauherr mit der Ausführung der Arbeiten nicht zufrieden gewesen ist, hat er dies Herrn S gesagt, der wiederum die entsprechenden Anweisungen zur Beseitigung der Mängel bzw. zur Arbeitsweise entsprechend den Wünschen des Bauherrn an die Ungarn weitergegeben hat.

Abgerechnet wurden die Arbeiten zwischen der R e.U. und den ungarischen Staatsangehörigen nach Quadratmetern der errichteten Vollwärmeschutzfassade. Nach Durchführung der Arbeiten hat es mit dem Bauherrn eine Begehung gegeben, sofern Mängel vorhanden waren, mussten diese von den Ungarn beseitigt werden. Wenn alles in Ordnung gewesen ist, wurde in der Form abgerechnet, als von den Ungarn jeweils eine Rechnung an die Firma R gestellt wurde. Der Rechnungsbetrag wurde sodann vom Zuständigen der R e.U. in bar den Ungarn ausbezahlt.

Kalkuliert wurden die Arbeitsleistungen von der R in der Weise, als für die Arbeitsleistung zur Errichtung der Vollwärmeschutzfassade 15 Euro pro m² veranschlagt worden sind. Sofern – wie im gegenständlichen Fall – drei Ungarn eine Vollwärmeschutzfassade zu errichten hatten, wurden die Aufträge so geschrieben, dass ein Ungar jeweils Arbeiten im Ausmaß von 5 Euro pro m² erbringt.

Die Ungarn verfügten über eigene Fahrzeuge, mit denen sie zur Baustelle gelangt sind. Bei der gegenständlichen Baustelle war es aber so, dass sie das Privat­fahrzeug von Herrn S benutzten und mit diesem zur Baustelle gefahren sind. Herr S hat auch die Wohnmöglichkeit für die Ungarn in Österreich organisiert. Er hat zu diesem Zweck Räume in einem Gebäude in T ange­mietet und selbst den Mietvertrag mit dem Vermieter abgeschlossen. Die vorhandenen Räumlichkeiten hat Herr S sodann an die Ungarn weiter­vermietet.

Festzustellen ist, dass die ungarischen Staatsangehörigen bei der Sozialver­sicherung der gewerblichen Wirtschaft gemeldet gewesen sind und dort ihre Beiträge auch einbezahlt haben. Die Verantwortlichen der R e.U. sind davon ausgegangen, dass die ungarischen Staatsangehörigen als selbstständig Gewerbetreibende ihre Arbeiten verrichten und erfolgte deshalb keine Anmeldung beim Krankenversicherungsträger gemäß dem Allgemeinen Sozial­versicherungsgesetz. Von den Verantwortlichen der R e.U. wurden sowohl die Gewerbescheine als auch die Beitragsleistungen zur GSVG vor Durchführung der Arbeiten kontrolliert.

Die Baustelle in B wurde am 21.10.2009 von Organen des Finanz­amtes Grieskirchen Wels überprüft. Bei dieser Überprüfung wurden die drei ungarischen Staatsangehörigen P L, C S und A O bei Fassadenarbeiten, und zwar dem Netzen und Verspachteln an der Außen­fassade angetroffen. Die Kontrollorgane stellten fest, dass die ungarischen Arbeiter gemeinsam im Verbund gearbeitet haben und daher die vorgelegten Auftragsschreiben vom 21.9.2009 in dieser Form nicht eingehalten werden. Bei der Kontrolle wurden von den Kontrollorganen arbeits­marktrechtliche Papiere sowie Anmeldungen zur Sozialversicherung eingefordert. Diese Unterlagen konnten nicht vorgelegt werden.

Herr N und Herr S haben nach der Anzeigeerstattung durch das Finanzamt Grieskirchen Wels nochmals mit der Wirtschaftskammer Kontakt hinsichtlich der Zulässigkeit des Arbeitseinsatzes der ungarischen Staatsange­hörigen aufgenommen und haben dort wiederum die Auskunft erhalten, dass die Ungarn in Österreich mit Gewerbeschein arbeiten dürfen. Bei sonstigen Stellen, wie dem AMS, haben die beiden keine Erkundigungen eingeholt.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich einerseits aus dem Strafantrag des Finanz­amtes Grieskirchen Wels vom 26. Jänner 2010, welchem die Gewerbescheine der drei ungarischen Staatsangehörigen sowie die drei Auftragsschreiben vom 21.9.2009, abgeschlossen zwischen den drei ungarischen Staatsangehörigen und der R e.U., angeschlossen sind. Die sonstigen Feststellungen gründen auf den Aussagen der Zeugen N und S in der mündlichen Verhandlung. Insofern ist davon auszugehen, dass der Sachverhalt unbestritten fest steht.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Rot-Weiß-Rot – Karte plus" (§ 41a NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

5.2. In § 2 Abs. 2 AuslBG wurde ein eigener Beschäftigungsbegriff - abweichend vom Sozialversicherungsrecht und Arbeitsvertragsrecht - geschaffen, der vor allem den spezifischen Gegebenheiten und verschiedenen Formen, unter denen Ausländer auf dem Arbeitsmarkt tätig werden können, Rechnung trägt und damit jede Tätigkeit in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit erfasst, gleichgültig ob es sich um ein Arbeitsverhältnis, um ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis, um ein Ausbildungsverhältnis oder um eine sonstige bloße Tätigkeit in Österreich handelt.

Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs.4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. In Anwendung dieser Bestimmung hat der Verwaltungsgerichtshof hinsichtlich der Frage, ob die Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines "echten Werkvertrages" oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 AÜG anzusehen ist, ausgesprochen, dass es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend ist, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist. Maßgeblich für diese Beurteilung ist vielmehr die Beurteilung sämtlicher für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im konkreten Fall sprechender Umstände, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind (vgl. VwGH vom 4. September 2006, Zl. 2006/09/0030 mwN). In diesem Sinn hat der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung dargelegt, dass das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente nicht ausreichend ist, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt.

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. VwGH 23.5.2007, Zl. 2005/08/0003, 16.10.2008, Zl. 2008/09/0232-3).

Was unter arbeitnehmerähnlichen Verhältnissen zu verstehen ist, ist nach Judikatur und Lehre unumstritten. Aufgrund des in § 2 Abs. 4 AuslBG ausdrücklich normierten Grundsatzes der Beurteilung nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt und nicht der äußeren Erscheinungsform des Sachverhaltes kommt es auch im Falle eines vorgelegten Werkvertrages nicht darauf an, in welchem Rechtsverhältnis die Vertragspartner zueinander stehen, sondern auf die Verwendung unter bestimmten Umständen. Arbeitnehmerähnlichkeit ist dadurch gekennzeichnet, dass an sich ein Arbeits(Vertrags)verhältnis nicht vorliegt, d.h. dass die für den Arbeitnehmertypus charakteristischen Merkmale der persönlichen Abhängigkeit zu gering ausgeprägt sind, um daraus ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis ableiten zu können, jedoch in einem gewissen Umfang gegeben sind. Wesen der Arbeitnehmerähnlichkeit ist, dass der Verpflichtete in seiner Entschlussfähigkeit auf ein Minimum beschränkt ist. Es kommt ausschließlich darauf an, ob das konkrete und genau erhobene Gesamtbild der Tätigkeit, die eine Person im Auftrag und für Rechnung eines anderen leistet, so beschaffen ist, dass sich die betreffende Person im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befindet, wie dies beim persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall ist (VwGH vom 20.5.1998, 97/09/0241).

Die inhaltliche Ausgestaltung der schriftlichen Vereinbarung allein kann die Anwendung der Bestimmungen des AuslBG über das Vorliegen einer bewilligungspflichtigen Beschäftigung nicht beseitigen, vielmehr sind dafür die tatsächlichen Umstände maßgeblich, unter denen der Ausländer verwendet wird (VwGH vom 16.5.2001, 98/09/0353).

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stellt die Vereinbarung über einfache, bloß mengenmäßig bestimmte Arbeiten, die im zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen und der Erfüllung einer vom Auftraggeber übernommenen, zu seinem Betrieb gehörigen vertraglichen Verpflichtung dienen, keinen Werkvertrag, sondern eine Arbeitskräfteüberlassung dar (vgl. VwGH 7.7.1999, Zl. 97/09/0311 - Herstellung einer Vollwärmeschutzfassade, Abrechnung nach Quadratmetern).

5.3. Den Ausführungen des Geschäftsführers der R e.U. in der mündlichen Verhandlung zu Folge, verfügte die Firma selbst nicht über das notwendige Personal zur Abarbeitung der übernommenen Aufträge zur Errichtung von Vollwärmeschutzfassaden. Von der R e.U. wurde zwar das Material für die Vollwärmeschutzfassaden bestellt und zur Baustelle geliefert. Hinsichtlich der Errichtung der Vollwärmeschutzfassade war die R e.U. allerdings auf den Zukauf von Arbeitsleistungen angewiesen. Insofern ist davon auszugehen, dass die drei ungarischen Staatsangehörigen in die betriebliche Organisation der R e.U. hinsichtlich der Auftragsabwicklung wesentlich eingebunden gewesen sind. Den ungarischen Staatsangehörigen wurde von der R e.U. der Arbeitsort und durch den Auftrag, welchen die R e.U. gegenüber dem Bauherrn übernommen hat, auch das arbeitsbezogene Verhalten vorgegeben. Hinsichtlich der Arbeitszeit war klar, dass die gesamte Vollwärmeschutzfassade innerhalb von zwei bis drei Wochen fertig zu stellen ist. Zu den mit den drei Ungarn getroffenen schriftlichen Vereinbarungen ist festzuhalten, dass diese offensichtlich zur Aufteilung des Preises von 15 Euro pro Quadratmeter Vollwärmeschutzfassade dienen sollten. In den schriftlichen Aufträgen wurde einfach eine Drittelung des Preises auf 5 Euro pro Quadratmeter vorgenommen, ohne allerdings eine Relation zu den vereinbarten Arbeitsleistungen zu setzen. Gemeint ist damit, dass der Arbeitsaufwand für die Anbringung von Aluleisten (Kantenschutz) im gesamten Rohbau nicht in Relation zur Aufbringung des Reibeputzes oder des Verspachtelns des gesamten Rohrbaus mit Baukleber steht, obwohl für sämtliche Arbeiten 5 Euro pro Quadrat­meter verrechnet wurden. Überhaupt erscheint bei der Anbringung von Aluleisten der Pauschalpreis von 5 Euro pro Quadratmeter als unlogisch. Vielmehr wäre es technisch nachvollziehbar, wenn nach Laufmetern verrechnet würde. Diese Umstände deuten insgesamt darauf hin, dass vom Geschäftsführer der R e.U. mit diesen schriftlichen Vereinbarungen lediglich versucht wurde, den ungarischen Arbeitern jeweils eigene Gewerke zuzuordnen, obwohl tatsächlich die ungarischen Arbeiter die Vollwärmeschutzfassade im Arbeitsverbund herge­stellt haben. Als wesentliches Indiz für die Eingliederung der Ungarn in den Betreib der R e.U. ist auch der Umstand zu werten, dass Herr S die Unterkunft für die ungarischen Arbeiter organisiert hat.

Insgesamt geht der Unabhängige Verwaltungssenat aufgrund des Gesamtbilds der Tätigkeit der drei ungarischen Staatsangehörigen in Würdigung des wahren wirtschaftlichen Gehalts des Sachverhalts davon aus, dass die Arbeiter von der R e.U. gleichsam wie eigene Arbeitskräfte zur Erfüllung der von der R e.U. übernommenen Aufträge eingesetzt wurden und die schriftlichen Verein­barungen mit den drei Ungarn nur der Verschleierung des wahren Umstände dienen sollten. Zudem wurden die Arbeits­leistungen der Ungarn vom Mitarbeiter der R e.U., Herrn S, kontrolliert und hat dieser auch die Wünsche des Bauherrn an die Arbeiter weitergegeben und zusammen mit dem Bauherrn eine Endabnahme der Arbeiten durchgeführt. Ein von den Ungarn zu tragendes Unternehmerrisiko ist bei dieser Sachlage jedenfalls nicht erkennbar. An dieser Beurteilung ändert auch der Umstand nichts, dass die Ungarn im Besitz einer Gewerbeberechtigung gewesen sind und Beiträge nach dem GSVG gezahlt haben, da der Sachverhalt nicht nach der äußeren Erscheinungsform zu beurteilen ist, sondern dem wahren wirtschaft­lichen Gehalt zufolge die Arbeitsleistungen als unselbstständige Tätigkeit zu werten waren.

Nur in diesem Sinne können auch die von der Wirtschaftskammer erteilten Auskünfte verstanden werden, wonach ausländische Staatsangehörige, die im Besitz einer Gewerbeberechtigung sind, mit Arbeiten im Rahmen eines Werkvertrages betraut werden können. Nur im Fall der Erbringung eines eigenständigen Werkes kann von selbstständiger Tätigkeit auf Basis einer Gewerbeberechtigung ausgegangen werden.

Der Unabhängige Verwaltungssenat geht aufgrund der dargestellten Überlegungen davon aus, dass die ungarischen Staatsangehörigen von der R e.U. im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG beschäftigt wurden und daher von keiner selbstständigen Tätigkeit der Ungarn ausgegangen werden kann. Insgesamt war daher der Bw die Erfüllung des objektiven Tatbestandes anzu­lasten, zumal nachweislich hinsichtlich der Arbeitsleistungen der drei Ungarn keine arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegt werden konnten.

5.4. Dem Vorbringen der Bw zur Anwendung des Günstigkeitsprinzips ist des Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs vom 8. März 2012, B 1003/11-7, B 1004/11-7, entgegen zu halten, in dem zur Strafbarkeit der Beschäftigung von u.a. ungarischen Staatsbürgern ohne Bewilligung nach dem AuslBG ausgesprochen wird, dass § 1 Abs.2 VStG nicht präjudiziell sei, weil das Auslaufen der Übergangsfrist für die Beschränkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit für die am 1. Mai 2004 beigetretenen Mitgliedstaaten und die infolge dessen erfolgte Änderung der Übergangsbestimmungen des AuslBG durch BGBl. I 25/2011, durch welche Staatsbürger dieser Mitgliedstaaten nicht mehr unter das Regime des AuslBG fallen würden, nicht zum Wegfall des Unwerturteils führe, über das zur Zeit seiner Begehung strafbare Verhalten. Die Beschäftigung von Ausländern ohne entsprechende Bewilligung nach dem AuslBG sei weiterhin strafbar und mit der gleichen Strafsanktion bedroht, auch wenn das AuslBG seit einem bestimmten, nach dem strafbaren Verhalten liegenden Zeitpunkt die im konkreten Fall Beschäftigten nicht mehr umfasse und das gleiche strafbare Verhalten in Zukunft nicht mehr gesetzt werden könne. An dieser Rechtslage ändert – entgegen der Ansicht der Bw – daher auch der Umstand nichts, dass das erstinstanzliche Straferkenntnis erst nach dem 1.5.2011 erlassen wurde. Weiters stellte der Verfassungsgerichtshof fest, dass trotz des Umstandes, dass die Strafbarkeit der Beschäftigung ungarischer Staatsangehöriger mit 1. Mai 2011 weggefallen sei, die belangte Behörde nicht von der Verhängung einer Verwaltungsstrafe aufgrund der vor diesem Zeitpunkt begangenen Verwaltungsübertretung abgesehen habe, kein Verstoß gegen Art. 7 EMRK abgeleitet werden könne. Die Bw ist daher mit ihrem Vorbringen zum Günstigkeitsprinzip nicht im Recht.

5.5. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Die der Bw zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG gehört zu den so genannten "Ungehorsamsdelikten", da zu ihrer Strafbarkeit weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr erforderlich ist. In diesen Fällen hat im Sinne des zweiten Satzes des § 5 Abs. 1 VStG der Täter glaubhaft zu machen, dass ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften ohne sein Verschulden unmöglich gewesen ist (vgl. VwGH vom 16. Dezember 2008, Zl. 2007/09/0290, und die dort wiedergegebene Judikatur). Die Bw hätte daher zu ihrer verwaltungsstrafrechtlichen Entlastung darzutun und glaubhaft zu machen gehabt, warum es ihr ohne ihr Verschulden unmöglich gewesen sei, sich den Anforderungen des AuslBG entsprechend zu verhalten, nämlich dafür Sorge zu tragen, dass eine dem Gesetz entsprechende Beschäftigung von Ausländern gewährleistet ist. Dabei hat in einem Unternehmen der mit der Einstellung neuer Arbeitnehmer Betraute dafür zu sorgen, dass nur Ausländer beschäftigt werden, die die Voraussetzungen nach § 3 Abs. 1 AuslBG erfüllen. Zur Sicherstellung der Einhaltung dieser gesetzlichen Vorgaben gehört auch die Einrichtung eines effizienten Kontrollsystems für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften, was etwa dann vorliegt, wenn vor Arbeitsaufnahme die Überprüfung der Arbeitspapiere erfolgt und die lückenlose Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen auf effektive Weise überwacht worden wäre. Dazu gehört im vorliegenden Fall etwa auch die Sicherstellung, dass allfällige Weisungen an beauftragte Mitarbeiter zur Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften auch eingehalten und deren Einhaltung auch überprüft werden. Eine derartige Kontrolle ist jedem Arbeitgeber zumutbar. Insofern die Bw meint, einem entschuldigenden Rechtsirrtum unterlegen gewesen zu sein, ist ihr auch entgegen zu halten, dass eine irrige Gesetzesauslegung bzw. Missdeutung gesetzlicher Inhalte nur unter der Voraussetzung ein zu entschuldigender Rechtsirrtum ist, dass nach dem ganzen Verhalten des Beschuldigten angenommen werden muss, dass sie unverschuldet war, und dass er das Unerlaubte seines Verhaltens nicht einsehen konnte. Es besteht daher für den Arbeitgeber grundsätzlich die Verpflichtung, sich u. a. auch mit den gesetzlichen Vorschriften betreffend die Ausländerbeschäftigung laufend vertraut zu machen (vgl. VwGH vom 2. Oktober 2003, Zl. 2003/09/0126, mwN).

Im vorliegenden Fall hat die Bw keinerlei Behauptungen aufgestellt, aus denen sich entweder eine wirksame Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG oder die Unzumutbarkeit der erforderlichen Informationsaufnahme bezüglich der erfolgten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage der Abgrenzung zwischen Werkvertrag und arbeitnehmerähnlichen Verhältnis hätte ergeben können. Auf die Auskunft von Rechtsanwälten, Wirtschaftstreuhändern oder der Wirtschaftskammer allein darf sich der Arbeitgeber nicht verlassen, sondern hat er eine Anfrage an die zuständige Behörde zu richten, nämlich an die zuständige Stelle des AMS (vgl. VwGH vom 8.8.2008, Zl. 2007/09/0240). Den Verfahrensergebnissen zufolge hat es einen Kontakt mit dem AMS hinsichtlich des Arbeitseinsatzes des Ungarn nicht gegeben. Der Bw ist daher die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht anzulasten.

5.6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Die Erstinstanz führt in ihrer Strafbemessung aus, dass weder straferschwerende noch strafmildernde Umstände gefunden werden konnten. Festzuhalten ist aber, dass seit der angelasteten Verwaltungsübertretung beinahe drei Jahre vergangen sind und zwischen der Einbringung des Strafantrages am 26. Jänner 2010 und dem erstinstanzlichen Straferkenntnis vom 6. Juni 2012 ein mehr als zweijähriger Zeitraum liegt, in welchem keine weitgehenden Ermittlungen durchgeführt worden sind.

Als mildernd muss im gegenständlichen Verfahren die lange Dauer des Verwaltungsstrafverfahrens gewertet werden. Diesbezüglich hat der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis vom 26. Juni 2008, Zl. B304/07 ausgesprochen, dass die Angemessenheit der Verfahrensdauer nach der Rechtsprechung des EGMR nicht abstrakt, sondern im Lichte der besonderen Umstände jedes einzelnen Falles zu beurteilen ist. Die besonderen Umstände des Einzelfalles ergeben sich aus dem Verhältnis und der Wechselwirkung verschiedener Faktoren. Neben Faktoren, welche die Verfahrensdauer beeinflussen, nämlich die Schwierigkeit des Falles, das Verhalten des Beschwerdeführers und das Verhalten der staatlichen Behörden in dem bemängelten Verfahren, ist auch die Bedeutung der Sache für den Beschwerdeführer relevant (vgl. VfSlg. 17.307/2004; 17.582/2005, 17.644/2005). Nicht eine lange Verfahrensdauer schlechthin führt zu einer Verletzung, sondern nur eine Verzögerung, die auf Versäumnis der staatlichen Organe zurückzuführen ist. Der Rechtsprechung des EGMR ist daher keine fixe Obergrenze für die Angemessenheit der Verfahrensdauer zu entnehmen, ab deren Überschreitung jedenfalls eine Verletzung des Art.6 Abs.1 EMRK anzunehmen wäre (vgl. VfSlg. 16.385/2001 mH auf die Rechtsprechung des EGMR).

In Würdigung der seit der Tatbegehung verstrichenen Zeit ist von keiner iSd Art.6 Abs.1 EMRK noch gänzlich als angemessenen zu qualifizierenden Verfahrensdauer auszugehen. Dieser Umstand war daher als Milderungsgrund iSd § 24 Abs.2 StGB bei der Strafbemessung entsprechend zu berücksichtigen.

Insgesamt kommt daher der Unabhängige Verwaltungssenat in seiner Strafbe­messung zum Schluss, dass Strafmilderungsgründe vorliegen, die es recht­fertigen, im gegenständlichen Fall die Strafe auf das gesetzlich vorgesehene Mindestmaß zu reduzieren. Auch mit der Mindeststrafe ist aufgrund der Gegebenheiten des vorliegenden Falles der Bw nachhaltig ihr nicht gesetzes­konformes Verhalten vor Augen geführt und wird sie dadurch zu künftigem gesetzeskonformen Verhalten veranlasst.

6. Aufgrund des Umstandes, dass die verhängte Geldstrafe herabgesetzt wurde, war auch der Beitrag zu den Verfahrenskosten der ersten Instanz, welcher gemäß § 64 VStG 10 % der verhängten Geldstrafe beträgt, entsprechend herab zu setzen. Da die Berufung teilweise Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG der Bw nicht aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Thomas Kühberger

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VfGH vom 21.02.2013, Zl.: B 1425/12-6 

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VwGH vom 24.04.2014, Zl.: 2013/09/0098-6