Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-720328/4/Sr/ER

Linz, 26.11.2012

E R K E N NT N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider über die Berufung des X, geb. X, StA von Rumänien, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Braunau vom 1. Oktober 2012, AZ.: Sich40-31080, betreffend eine Ausweisung des Berufungswerbers nach dem Fremdenpolizeigesetz, zu Recht erkannt:

 

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

 

Apelul este respins ca nefondat iar decizia combătută este confirmată.

 

 

Rechtsgrundlage / Cadrul juridic:

§ 66 Abs. 4 iVm. § 67a Abs. 1 Z 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG

 

 

Entscheidungsgründe:

 

 

1. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Braunau vom 1. Oktober 2012,  AZ.: Sich40-31080, wurde gegen den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) auf Basis des § 66 Abs. 1, 2 und 3 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, in der zum Entscheidungszeitpunkt geltenden Fassung, wie folgt die Ausweisung aus dem Bundesgebiet der Republik Österreich angeordnet: 

 

"I. Gemäß § 66 Abs. 1, 2 und 3 des Fremdenpolizeigesetzes (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF., werden Sie aus dem Bundesgebiet der Republik Österreich ausgewiesen.

II. Gemäß § 70 Abs. 3 des Fremdenpolizeigesetzes (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, wird Ihnen von Amts wegen ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat erteilt.

 

Die Behörde geht aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens von folgendem Sachverhalt aus:

Sie besitzen nicht die österreichische Staatsbürgerschaft, sind rumänischer Staatsbürger und somit gemäß § 2 Abs. 4 Ziffer 8 FPG Fremder, der Staatsbürger einer Vertragspartei des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraumes.

Am 28.02.2012 haben Sie persönlich bei der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vorgesprochen und die Ausstellung einer Anmeldebescheinigung mit dem Aufenthaltszweck 'Selbständiger' beantragt.

Dem Antrag haben Sie zunächst den Personalausweis, einen Gewerbeschein der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn und eine Kopie Ihrer Versicherungskarte (e-Card) beigeschlossen. Da Sie in der Folge keine weiteren Unterlagen beigebracht haben, die den Nachweis Ihrer tatsächlichen Selbständigkeit erbracht hätten, wurden Sie mehrmals zur Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn schriftlich vorgeladen, Ladungen vom 08.05.2012 und 20.06.2012.

Sie haben dann in der Folge Unterlagen Ihres Gewerbes der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vorgelegt, die da sind:

1.            Rechnung vom 01.03.2012, Nr. 0022012 der Fa. X, ,

X, an die Firma X, für

Leasing Mercedes - Sprinter 313cdi  600,- €

Versicherung                                                         400,- €

Diesel                                                                      750,- €

gesamt                                           2.100,- €

2.            Rechnung vom 01.04.2012, Nr. 0022012 der Fa. X,

X, an die Firma X, für

Leasing Mercedes - Sprinter 313cdi  600,- €

Versicherung                                                         400,- €

Diesel                                                                      750,- €

gesamt:                                          2.100,- €

3.            Leihvertrag der Firma X an X über das Auto Mercedes Springer 313 CDI mit dem Kennzeichen BR X - auf unbestimmte Zeit. Wobei alle Kosten des Autos von Hr. X zu übernehmen sind, wie Leasing, Service und Reparatur. Es sind folgende Kosten angeführt:

Leasing:                                600,- € monatlich

Versicherung:                      400,- € monatlich

4.            Gutschrift Nr. 0032012 der Firma X, X, an die Firma X für die 'Tour 514' im April 2012-10-01Gesamtsumme inkl. MwSt     2.400,- Euro

 

Weiters haben Sie Einzahlungsbelege über die Entrichtung von Krankenversicherungsbeiträgen an die SVA der gewerblichen Wirtschaft jeweils in der Höhe von 455,19 € vorgelegt.

 

Aufgrund der vorgelegten Unterlagen wurde von der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn als Niederlassungsbehörde 1. Instanz die Finanzpolizei um Überprüfung ersucht, ob Ihre Tätigkeit tatsächlich als 'Selbständig' einzustufen ist.

Aufgrund des Ersuchens wurde von der Finanzpolizei am 06.08.2012 eine Überprüfung durchgeführt und festgestellt, das Sie als sogenannter 'Selbständiger Fahrer' für die Firma X in X tätig sind. In der Anzeige vom 10.08.2012, FA-GZ. 041/00545/17/2012, ist festgehalten, dass mit Ihnen eine Niederschrift von den einschreitenden Beamten aufgenommen wurde.

 

Aufgrund Ihrer Aussagen in der Niederschrift liegt nach Ansicht der Finanzpolizei eine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit für die Firma X vor.

Folgende Punkte sprechen für die arbeitnehmerähnliche Tätigkeit:

1.            Sie haben angegeben, dass Sie seit April 2012 (Gewerberegisterauszug vom 20.12.2011 von der BH Braunau am Inn, Gewerberegister-Nr. X) Tag des Entstehens der Gewerbeberechtigung: 1. Jänner 2012, mit dem Gewerbewortlaut: Güterbeförderung mit Kraftfahrzeugen oder Kraftfahrzeugen mit Anhängern, deren höchst zulässige Gesamtgewichte 3500 kg nicht übersteigen, lediglich für die Firma X, Inh. X, mit Sitz in X, gearbeitet haben. Dieser Sachverhalt ist auch aus den beiliegenden Rechnungen, die Sie den Kontrollbeamten vorgelegt haben, ersichtlich.

2.            Auf die Frage, wie Sie zu Ihren Aufträgen kommen, haben Sie angegeben, dass Herr X den Vertrag mit der X, X, gemacht habe und er diesen Ihnen weitergeben hat.

3.            Sie haben als Gewerbestandort X, angegeben. Es handelt sich dabei nach Ihren Angaben um Ihren Wohnsitz. Um Ihre Tätigkeit ausüben zu können, hat Herr X mit Ihnen einen Leihvertrag bzgl. des Kraftfahrzeuges Mercedes Sprinter 313 CDl mit dem amtl. Kennzeichen X, auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Das Fahrzeug gehört Herrn X von der Fa. X. Nach Ansicht der Finanzpolizei handelt es sich um keine Betriebsstätte, da weder ein Firmenschild noch andere erkennbare Zeichen auf eine betriebliche Tätigkeit an diesem Ort hingedeutet haben.

4. Sie gaben weiters an, dass Sie Herrn X melden müssen falls Sie krank sind oder auf Urlaub gehen.

Sie können sich auch durch keine andere Person bei Ihrer Arbeit vertreten lassen.

5. Die Abrechnung zwischen Ihnen und Herrn X erfolgt pauschal und überweist

Ihnen Herr X jeweils 3.750 Euro pro Monat.

 

Die Finanzpolizei stellt weiters fest:

                Laut § 2 lit b AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis. Dabei maßgebend ist auch § 2 Abs. 4. Für die Beurteilung ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

                Das Wesen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses ist laut VwGH-Urteil 97/09/0241 vom 20.05.1998, dass der Verpflichtete seiner Entschlussfähigkeit auf ein Minimum beschränkt ist. Es kommt ausschließlich darauf an, ob das konkrete und genau erhobene Gesamtbild der Tätigkeit, die eine Person im Auftrag und für Rechnung eines anderen leistet, so beschaffen ist, dass sich die betreffende Person im 'Verhältnis zu ihrem Auftraggeber' wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befindet, wie dies beim persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischer Weise der Fall ist.

Zusammenfassend stellt die Finanzpolizei fest, dass es sich im konkreten Fall um keine selbständige, sondern um eine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit im Sinne des § 2 Abs. 2 lit b AuslBG handelt und Sie somit eine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung benötigen würden.

                Es wurde daher gegen die Firma X - als Ihren Arbeitgeber - Anzeige bei der Bezirksverwaltungsbehörde wegen des Verdachtes der Übertretung nach dem AuslBG erstattet.

 

Aufgrund dieses Sachverhaltes wurden Sie mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 14.08.2012 aufgefordert, eine Stellungnahme zum gegenständlichen Verfahren abzugeben.

Sie haben sich über Ihren rechtsfreundlichen Vertreter fristgerecht geäußert und folgendes im Wesentlichen geltend gemacht:

                Die Behörde würde von völlig falschen Voraussetzungen ausgehen und würde die Feststellung jeder Grundlage entbehren, dass die Voraussetzungen für Dokumentation des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechtes für mehr als drei Monate für EWR-Bürger nicht bestehen würden, weil eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und der Gesundheit vorliegen bzw. Nachweise nicht erbracht hätten werden können.

                Es sei richtig und korrekt, dass Sie am 28.02.2012 vorgesprochen und die Ausstellung einer Anmeldebescheinigung mit dem Aufenthaltszweck 'selbständig' beantragt haben. Diesem Antrag wären eine Kopie des rumänischen Personalausweises, ein Auszug aus dem österr. Gewerberegisters Nr. X sowie Abrechnungen über Einkünfte und Ausgaben von der Firma X beigelegt worden. Die nachfolgende Behandlung, dass im gegenständlichen Verfahren festgestellt worden sei, seitens der Finanzpolizei des Finanzamtes Braunau-Ried-Schärding, dass Ihre Tätigkeit als sogenannter 'selbständiger Fahrer' für die Fa. X als Scheinselbständigkeit zu beurteilen sei, sei falsch und sohin nicht aufrecht zu erhalten. Tatsache sei, sowie Sie dies auch wahrheitsgetreu angegeben hätten, dass Herr X Verträge mit der Firma X X, gemacht hat und Sie für diesen als Subunternehmer tätig seien. Dies sei völlig legitim und nachvollziehbar. Weiters sei richtig, dass Sie Ihren Gewerbestandort in X hätten. Es sei kein Widerspruch, wenn dies auch Ihr Wohnsitz ist. Richtig sei ebenso, dass Sie, um Ihre selbständige Tätigkeit ausüben zu können, mit Herrn X einen Leihvertrag betreffend des gegenständlichen Fahrzeuges abgeschlossen hatten, und zwar vorerst bis zur Übernahme des Fahrzeuges. Herr X von der Volksbank X habe als zuständiger Sachbearbeiter die erforderlichen Schritte einzuleiten, um den Leasingvertrag auf Sie umschreiben zu lassen. Dies würde naturgemäß einige Zeit in Anspruch nehmen, sei nachvollziehbar, sodass der Umstand, dass das Fahrzeug entweder von Herrn X der Fa. X geleast worden sei bzw. dieses in seinem Eigentum gestanden wäre, überhaupt keine Relevanz hätte. Die Ansicht der Finanzpolizei, dass keine Betriebsstätte vorliegen würden, da weder ein Firmenschild noch andere erkennbare Zeichen für eine betriebliche Tätigkeit an diesem Ort hindeuten würden, könne nicht geteilt werden. Vielmehr sei bei objektiver Betrachtung eine Betriebsstätte in dem Sinne wie dies hier angedeutet würde, bei dem gegenständlichen Gewerbe nicht vorgesehen bzw. notwendig, ebenso weder Firmenschild noch andere erkennbare Zeichen für eine betriebliche Tätigkeit am Ort, da sich die Tätigkeit ja in der Beförderung erschöpfen würde. Somit seien die Vorwürfe völlig irrelevant.

                Auch die weiteren Vorwürfe seien völlig zu Unrecht erhoben worden und würden den Kern der Sache verfehlen. Der Umstand, dass Sie Herrn X melden müssten, falls Sie krank würden oder auf Urlaub gehen würden und sich auch durch andere Personen nicht vertreten lassen könnten, resultiere alleine daraus, dass ansonsten Ihre selbständige Arbeit niemand ausführen würde und somit die Beförderungsaufträge nicht durchgeführt werden würden. Diese Pflichten würden sich aber rein aus vertraglichen Pflichten zwischen dem X und Ihnen ergeben, so wie dies bei solchen Verträge üblich sei. Den Schluss daraus zu ziehen, dass Sie deshalb nicht selbständig sondern angestellt oder scheinselbständig wären, wäre völlig verfehlt und könne derart begründet nicht aufrecht erhalten werden.

                Es würde auch ausgeführt, dass gegen Sie spräche, dass Sie angegeben hätten, Sie könnten sich nicht durch andere Personen vertreten lassen. Dies würde keinesfalls für die Eigenschaft als Beschäftigter sprechen, sondern könne sich gerade ein Selbständiger, wenn er keine Mitarbeiter hat, nachvollziehbar eben nicht durch andere Personen bei der Arbeit vertreten lassen, da diese sonst nicht durchgeführt würde. Dieses Argument würde eindeutig für Sie als Selbständigen sprechen. Auch wenn die Abrechnung pauschal auf Basis des abgeschlossenen Vertrages erfolgt, sei dies völlig üblich zwischen Selbständigen. Der aus den Feststellungen gezogene Schluss, dass Sie, wenn Sie auch einen Gewerbeschein besitzen, kein Selbständiger im Sinne des § 2 Abs. 2 lit b AuslBG sind und eine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung benötigen, sei schlicht und einfach falsch und vermöge die angeführte Begründung dieser Feststellung nicht zu rechtfertigen, sondern handle es sich hiebei um eine Scheinbegründung, welche auf keinen nachweisbaren Fakten fuße.

                Es stehe fest, dass Sie Selbständiger seien und die Fahrten, wie bereits dargestellt und ausgeführt, durchführen würden. Diese als Subunternehmer durchgeführte Tätigkeit sei klar und eindeutig als selbständige Tätigkeit zu qualifizieren.

Sie würden keinesfalls der angeführten Betrachtung unterliegen, auch nicht zumindest, aufgrund des von der Finanzpolizei am 10.08.2012 festgestellten Sachverhaltes nach dem AuslBG und Ihrer Angaben. Es ergebe sich bei objektiver Betrachtung Ihrer wahrheitsgetreuen Angaben, dass Sie einer selbständigen Tätigkeit nachgehen würden und im Sinne der bezughabenden Gesetzesbestimmung als Selbständiger anzusehen seien. Es liege daher klar keine Gefährdung der Ordnung im Zug auf einen geregelten Arbeitsplatz (gemeint wohl Arbeitsmarkt) vor und seien Sie gemäß § 51 NAG aufgrund der Freizügigkeitsrichtlinie zum Aufenthalt von mehr als drei Monaten berechtigt.

Der Vorwurf, dass Sie keinen Nachweis Ihrer Selbständigkeit durch substanzielle Mittel erbringen könnten, entspreche nicht den Tatsachen. Sie hätten klar und deutlich dargelegt, wie sich Ihre Tätigkeit gestalte und handle es sich um eine selbständige Tätigkeit. Sie wären nicht aufgefordert worden, weitere Unterlagen vorzulegen und erschöpfe sich die Kommentierung der Behörde ja auch in anderen Beurteilungskriterien als in solchen, die aufgrund substanzieller Unterlagen zu ergründen wären - es sei auch nicht dargelegt worden, was man unter substanziellen Unterlagen verstehe. Es stehe jedenfalls fest, dass Sie relativ gut deutsch sprechen und alles verstehen würden, was sich einerseits aus der Zufriedenheit Ihres Geschäftspartner X ergeben würde und andererseits auch durch die Firma X, welche nicht den geringsten Anlass zur Beanstandung habe.

                Weiters sei zu Ihrer selbständigen Tätigkeit hinzuweisen, dass Sie vor und seit Beginn Ihrer Tätigkeit von der Firma X durch Herrn X als Steuerberater vertreten würden. Er habe mit Ihnen sämtliche rechtlich relevanten Schritte besprochen und auch auftragsgemäß eingeleitet und durchgeführt, um einerseits den Gewerbeschein zu erhalten, andererseits alle Bedingungen, die für einen Selbständigen im gegenständlichen Transportgewerbe notwendig und gesetzlich erforderlich sind und verlangt werden, sowie auch sämtliche steuerlichen Pflichten übernommen, welche Sie auch erfüllt hätten.

                Es wird noch auf die angeschlossenen Beilagen hingewiesen:

Umsatzsteuervoranmeldung

Saldenliste per 30.06.2012

Gewerberegisterauszug

Kontoauszug SVA

4 Rechnungen X

Kontoauszug Volksbank AG

Subfrächtervertrag

Leihvertrag vom 01.04.2012 Bescheid vom Finanzamt vom 14.08.2012 USt-ifd. Gewerbeanmeldung vom 20.12.2011 Schreiben der SVA vom 09.01.2012

                Gerade der Umstand, dass Sie fachkundige Hilfe durch die angeführte Steuerkanzlei in Anspruch genommen und sämtliche rechtlich erforderliche Schritte eingeleitet haben, sowie Ihr tatsächliches Verhalten würde zeigen, dass die gegen Sie erhobenen Vorwürfe völlig zu Unrecht erhoben und jeder Grundlage entbehren würden. Die Firma X würde ausdrücklich bestätigen und dies sei völlig klar, das sie Sie als Klienten in die Selbständigkeit begleitet hätte und Sie als solcher zu betrachten seien, was auch das Finanzamt und die SVA der gewerblichen Wirtschaft bestätigen würde.

                Weiters sei nochmals ausdrücklich festzuhalten, dass die Firma X von Beginn an selbstverständlich von Ihrer selbständigen Tätigkeit informiert gewesen sei, diese Tätigkeit ebenso wie jene des X, welcher Ihnen als Subunternehmer die Aufträge vergibt, was mit ausdrücklicher Zustimmung und dem Willen der X geschehen würde. Für die Firma X sei es selbstverständlich relevant, dass die selbständigen Fahrer, Unternehmer oder Subunternehmer als Selbständige, ihre Dienste entsprechend den Vorgaben fristgerecht und perfekt durchführen und Sie seien diesbezüglich, ebenso wie X ein fleißiger, selbständiger Unternehmer, der seine Steuern zahle, den Gewerbeschein der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn besitze, sozialversichert sei und sohin die Wirtschaft des Landes unterstütze.

[...]."

 

Im Anschluss an die Wiedergabe der angewendeten Rechtsgrundlagen hat Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn als Fremdenpolizeibehörde erster Instanz Folgendes erwogen:

 

"Sie sind rumänischer Staatsbürger und somit seit dem Beitritt Rumäniens zur Europäischen Union 01.01.2007 EWR-Bürger. Gemäß den Übergangsfristen nach dem Beitritt Rumäniens zur EU unterliegen rumänische Staatsbürger bezüglich des Zugangs zum Arbeitsmarkt einer Beschränkung von 7 Jahren, welche am 31.12.2013 endet.

                Wie die Finanzpolizei in ihrer Anzeige ausführlich dargestellt hat, ist Ihre Tätigkeit als 'Subunternehmer' für die Firma X bzw. den Zustelldienst X nicht als 'selbständig' zu qualifizieren. Dies ist auch aus den vorgelegten Geschäftsunterlagen zu sehen. Wenn Sie auch über einen Gewerbeschein verfügen, so ist der innere Gehalt der von Ihnen tatsächlich ausgeübten Tätigkeit zu betrachten.

                Aus den vorgelegten Unterlagen geht eindeutig hervor, dass Sie exklusiv für die Firma X tätig sind und Herr X offenbar Ihr Vorgesetzter im Auftrag der X ist. Sie selbst sind nicht Inhaber des von Ihnen benützten Transporters Mercedes Sprinter 313 CDI, mit dem Kennzeichen X, diesen haben Sie von der Firma X ausgeliehen, wobei Sie das volle Risiko sowie die Kosten für Leasing, Versicherung, Reparatur usw. tragen, Bestätigungen (Leihverträge) der Fa. X vom 01.03.2012 und 01.04.2012.

                Sie werden durch die Firma X pauschal für die 'Tour 514' bezahlt. Es handelt sich, wie aus den Unterlagen hervorgeht immer um die selbe "Tour" und werden an Sie immer die selben Beträge in der Höhe von 4500,- Euro brutto ausbezahlt. Wenn Sie auch bei der SVA der gewerblichen Wirtschaft krankenversichert sind und für die Einzahlung der Beiträge selbst verantwortlich sind, so wird dies als 'Abwälzung' der Beitragskosten auf Ihre Person zu sehen sein.

                Ebenso ist Ihnen die Verpflichtung der Versteuerung Ihres Einkommens auferlegt und sind Sie dafür verantwortlich, die entsprechenden Meldungen an das Finanzamt zu machen.

                Weiters ist bei der Beurteilung Ihrer Gewerbeausübung der von Ihnen vorgelegte 'Subfrächtervertrag', Auftraggeber: X, Subfrächter: X, zu betrachten. Dabei kommt zum Vorschein, dass der eigentliche Auftraggeber die Firma X ist. Diese hat offenbar die Zustelltätigkeit an die Fa. X vergeben, welche wiederum die Fa. X beauftragt hat und die Fa. X, vertreten durch X, dann mit Ihnen einen 'Subfrächtervertrag' abgeschlossen hat, wobei Sie eigentlich als Fahrer der Firma X eingesetzt sind.

                Bereits aus der Präambel zum Vertrag kommt hervor, dass bereits die Firma X den Auftrag für die 'Tour 514' von einer Firma X erhalten hat. Diese wird mit dem gegenständlichen Vertrag an Sie weitergegeben. Im Vertrag ist eine pauschale Vergütung von 3.700,- Euro netto vereinbart. Für zusätzliche Frächterstunden eine Vergütung von 14,54 Euro pro Stunde.

Weiters ist wohl zu beachten, dass Sie in keiner Weise freier und ungebundener Unternehmer sind. Durch den vorgelegten Vertrag sind Sie in allen Punkten den strikten Regeln des Zustelldienstes X unterworfen.

                So sind unter dem Punkt 'Wichtig' – 'Handbuch für Transportunternehmer und Fahrer' strikte Regeln für die Beförderung eines Paketes im Transportsystem der X (X-A) festgelegt.

                Es ist Ihnen sogar vorgeschrieben, dass die Fahrzeuge und die Kleidung den Vorgaben der X entsprechen müssen. (Dabei wird Ihnen vorgeschrieben, nur schwarze Hosen und rote Oberteile, sowie Jacken der Firma X tragen zu dürfen). Allein daraus ist zu ersehen, dass Kleidervorschriften, die im Sinne von Uniformierung zu sehen sind, schon einen deutlichen Hinweis zulassen, dass dies den Eindruck erwecken soll, dass Sie Mitarbeiter der X sind.

                Sie können auch ihre Dienstzeit nicht frei wählen oder einteilen. Im gegenständlichen Handbuch werden Sie dazu verpflichtet dass Ihr Dienstbeginn vom jeweiligen Depot festgelegt wird und bei einem Ausfall eines Fahrers oder eines Fahrzeuges das Depot rechtzeitig vor Dienstbeginn zu verständigen ist. Allein aus der Formulierungen des Handbuches mit "Dienstbeginn" und Verständigungspflicht bei Ausfall von Fahrzeug oder Fahrer lassen jedenfalls den Schluss zu, dass Sie im Sinne eines Dienstnehmers tätig sind.

                Weiters werden Ihnen genaue Vorschriften gemacht, wie Sie ein Paket auszufolgen haben:

Ablieferung nur gegen Unterschrift Niemals der Fahrer - Unterschrift

Bei Unterschrift ohne Firmenstempel ist der Name in lesbarer Form durch den TU nachzutragen Pakete nicht ohne Vollmacht abstellen. Eine Abstellgenehmigung (ASG) muss in schriftlicher Form vorliegen.

                Im Übrigen sind nach dem Vertrag sogar Vertragsstrafen vereinbart:

'Werden (insbesondere die hier angeführten Punkte) dieser Vereinbarung nicht eingehalten, haftet der Subfrächter für den entstandenen Schaden. Die dann von der X verrechneten 'Strafentgelte' oder Schadenersatzforderungen sind der Firma X vom Subfrächter zur Gänze zu ersetzen.

Die Höhe richtet sich nach dem jeweils gültigen Bußgeldkatalog.

                Sie sind lt. Vertrag berechtigt und verpflichtet, sich von einer geeigneten Person vertreten zu lassen. Sie haben dies spätestens am Vortrag bekannt zu geben.

Es werden Ihnen sogar die Modalitäten der Betankung des Fahrzeuges mittels Routex Karte sowie die Abrechnung genau vorgeschrieben.

Neben anderen Punkten fällt jedenfalls noch unter dem Punkt 'Vertragsauflösung' auf, dass bei einer Vertragsauflösung oder wenn ein Fahrzeug außer Dienst gestellt wird, 'der Partner' sämtliche Logos der Firma X vom Fahrzeug entfernen muss.

                Wenn man allein die im 'Subfrächtervertrag' enthaltenen Punkte für sich betrachtet, lassen diese den Schluss zu, dass Sie über die Fa. X ausschließlich für die Firma X als 'Subunternehmer' tätig sind. Schon allein die Vorschriften, wie Sie sich zu kleiden haben bzw. welches Erscheinungsbild der Klein-LKW zu haben hat, lassen auf eine Scheinselbständigkeit Ihrerseits schließen.

Sie üben Ihre Tätigkeit als Fahrer nach Ansicht der erkennenden Behörde nicht als 'Freier und weisungsungebundener Unternehmer' aus. Hiefür fehlen die dafür wesentlichen Elemente. So müssen Sie bei Verhinderung dies dem 'Depot' rechtzeitig vor Dienstbeginn melden. Sie haben nicht die Möglichkeit Ihre Arbeitszeit frei einzuteilen, da diese vom jeweiligen Depot festgelegt wird.

                Sie haben aufgrund des bestehenden Subfrächtervertrages keinerlei eigene Gestaltungsmöglichkeiten bezüglich Ihrer gewerblichen Tätigkeit.

                Wenn auch Ihre Entlohnung in Form von 'Rechnungsstellung' und 'Pauschalbeträgen' sowie 'Gutschriften' erfolgt, so ist aus den Modalitäten mit monatlicher Abrechnung in gleicher Höhe usw. zu erkennen, dass Sie in ein bestehendes System eingebunden und davon in vollem Umfang abhängig sind. Diese Abrechnung sind einer Gehaltsabrechnung eines unselbständig Erwerbstätigen sehr ähnlich - nur mit dem Unterschied, dass Sie für alle Abgaben wie Steuern und Sozialversicherung selbst verantwortlich sind.

                Sie sind zwar bei der Sozialversicherung der gewerblichen Wirtschaft versichert, doch ist dies nur ein Element, welches als Indiz für eine Selbständigkeit dienen kann. Es kommt bei der Beurteilung, ob jemand tatsächlich selbständig ist nicht nur darauf an wo und wie er seine Beiträge zur Sozialversicherung entrichtet, sondern muss auch in die Beurteilung mit einfließen, wie sie inhaltlich gestaltet ist. Im vorliegenden Fall ist schon allein aus der inhaltlichen Gestaltung des 'Subfrächtervertrages' zu erkennen, dass es sich zumindest um ein dienstnehmerähnliches Arbeitsverhältnis handelt. Dies ist insofern gegeben, als Sie nicht weisungsungebunden sind, keine freie Zeiteinteilung haben und nicht einmal Ihre Kleidung frei wählen können und an das Erscheinungsbild der Firma X gebunden sind.

 

In der Gesamtschau des vorliegenden Sachverhaltes kommt die erkennende Behörde zu dem Schluss, dass Sie zwar über einen Gewerbeschein verfügen, jedoch die tatsächlich von Ihnen ausgeübte Tätigkeit vom Wesen und Erscheinungsbild her als unselbständig zu qualifizieren ist.

Wie bereits festgestellt, steht die von Ihnen beantragte Anmeldebescheinigung mit dem Aufenthaltszweck 'Selbständiger' nicht im Einklang mit der von Ihnen tatsächlich ausgeübten Tätigkeit. Sie üben eine Tätigkeit aus, die vom Wesen her der eines angestellten Paketzustellers in einem zumindest arbeitnehmerähnlichen Verhältnis entspricht. Für diese Erwerbstätigkeit wäre eine Beschäftigungsbewilligung bzw. eine Entsendebewilligung nach dem AuslBG erforderlich. Eine Bewilligung besitzen Sie nicht.

Durch das Fehlen der erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung liegt eine Gefährdung an der Aufrechterhaltung eines geregelten Arbeitsmarktes vor.

 

Durch die gegenständliche Ausweisung wird in Ihr Privat- und Familienleben eingegriffen. Dies ist jedoch erforderlich, um die Interessen an einem geregelten Arbeitsmarkt in Österreich zu wahren. Es kann nicht geduldet werden, dass Personen unter dem 'Deckmantel' der Selbständigkeit Tätigkeiten ausüben, die einer arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung bedürfen. Auf diese Art und Weise darf der innerösterreichische Arbeitsmarkt nicht unterlaufen werden. Der Eingriff in Ihr Privat- und Familienleben ist somit zulässig.

Zu Ihrem Privat- und Familienleben ist festzustellen, dass Sie ledig sind. Im Verfahren haben Sie keine familiären Bindungen geltend gemacht.

                Gemäß ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes misst die österreichische Rechtsordnung der Beachtung fremdenrechtlicher Bestimmungen solche Bedeutung zu, dass selbst bei Einmaligkeit von Verfehlungen gegen diese Normen ein schwerwiegender Verstoß gegen öffentliche Interessen vorliegt. Ein geordnetes Fremdenwesen ist für Österreich von eminentem Interesse. Dies umso mehr in einer Zeit, in der, wie in jüngster Vergangenheit unübersehbar geworden, der Zuwanderungsdruck kontinuierlich zunimmt. Um den mit diesem Phänomen verbundenen, zum Teil gänzlich neuen Problemstellungen in ausgewogener Weise Rechnung tragen zu können, gewinnen die für Fremde vorgesehenen Rechtsvorschriften zunehmend an Bedeutung. Den für die Einreise und den Aufenthalt von Fremden getroffenen Regelungen und deren Befolgung durch die Normadressaten kommt aus der Sicht des Schutzes und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung (Art. 8 Abs. 2 MRK) ein sehr hoher Stellenwert zu.

                Auf Grund des mit der vorliegenden Ausweisung verbundenen Eingriffes in Ihr Privat- und Familienleben war eine Interessenabwägung nach § 61 FPG vorzunehmen. Die Behörde gelangte dabei zu dem Ergebnis, dass die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von der Ausweisung wesentlich schwerer wiegen als die Auswirkungen dieser Entscheidung auf Ihre persönliche Lebenssituation, stellen doch Fremde, die über Monate hinweg in Österreich eine für sie unerlaubte Erwerbstätigkeit ausüben, eine Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit auf dem Gebiet des Fremdenwesens und des Arbeitsmarktes dar. Das Ausmaß Ihrer Integration in Österreich erscheint letztlich vor dem Hintergrund Ihres relativ kurzen Aufenthaltes im Bundesgebiet und in Anbetracht Ihrer für Sie unerlaubten Beschäftigung als sehr gering. Auf Grund des doch sehr kurzen Aufenthaltes in Österreich sind nach wie vor Anknüpfungspunkte zum Heimatland gegeben.

 

Zusammenfassend zieht die Behörde den Schluss, dass Ihre Ausweisung als gesetzlich vorgesehener Eingriff zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 MRK genannten Ziele, nämlich zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, zur Verhinderung von strafbaren Handlungen sowie zum Schutz des wirtschaftlichen Wohles Österreichs dringend geboten ist. Die Ausweisung ist mit § 61 FPG vereinbar.

Weil somit die öffentlichen Interessen an einem geordneten Fremdenwesen im konkreten Fall gegenüber Ihren privaten Interessen überwiegen, waren Sie unter Bedachtnahme auf die Grundsätze der Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit in Anwendung der §§ 66 Abs. 1 FPG spruchgemäß auszuweisen.

 

II.

Der Durchsetzungsaufschub von einem Monat war gemäß § 70 Abs. 3 FPG von Amts wegen zu erteilen.

 

2. Gegen diesen Bescheid, zugestellt am 10. Oktober 2012, erhob der Bw durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter rechtzeitig Berufung mit Schriftsatz vom 24. Oktober 2012. Darin werden die Anträge gestellt, der Berufung Folge zu geben, den Ausweisungsbescheid zu beheben und auszusprechen, dass der Bw selbstständig Beschäftigter sei und somit die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 NAG vorlägen.

 

Seine Berufung begründet der Bw wie folgt:

 

Mit dem hinsichtlich Punkt I. vollinhaltlich angefochtenen ha-Bescheid vom 01.10.2012 Sich40-31080 wird ausgeführt, dass der Einschreiter gem. § 66 Abs. 1, 2 und 3 des Fremdenpolizeigesetzes (FBG) Bgbl Punkt I Nr. 100/2005 idgF aus dem Bundesgebiet der Republik Österreich ausgewiesen wird. Dies wird von der Behörde damit begründet, dass aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahren von dem im Bescheid angeführten Sachverhalt auszugehen sei, so wie er im angefochtenen Bescheid auf den Seiten 2,3 und 4 (bis zum dritten Absatz) angeführt ist - wobei in der Folge auf den Seiten 4,5 und 6 (bis Absatz vier) auf die Stellungnahme des Einschreiters verwiesen wird - und wonach die BH Braunau am Inn als Fremdenpolizeibehörde erste Instanz sodann erwogen hat (zu I) unter Anführung der vorhin ausgeführten bezughabenden Gesetzesstellen - nachstehend dargelegt wird, dass die Behörde zur Auffassung gelangt ist, dass die Tätigkeit als „Subunternehmer" für die Firma X bzw. dem Zustelldienst X nicht als selbstständig zu qualifizieren sei. Dies auch, wenn der Einschreiter über einen Gewerbeschein verfüge, so sei der innere Gehalt, der von diesem tatsächlich ausgeübten Tätigkeit zu betrachten und gehe daraus hervor, dass der Einschreiter eigentlich als Fahrer der Firma X eingesetzt sei und er sohin in keiner Weise freier und ungebundener Unternehmer wäre, sondern in allen Punkten den strikten Regeln des Zustelldienstes X - unterworfen wäre etc. . Er übe sohin seine Tätigkeit nach Ansicht der erkennenden Behörde nicht als freier und ungebundener Unternehmer aus, sondern handle es sich zumindest um ein dienstnehmerähnliches Arbeitsverhältnis. In der Gesamtschau des vorliegenden Sachverhaltes kommt die erkennende Behörde zu dem Schluss, dass der Einschreiter zwar über einen Gewerbeschein verfügt, jedoch die tatsächlich von ihm ausgeübte Tätigkeit vom Wesen und Erscheinungsbild her als unselbstständig qualifizieren sei. Er übe eine Tätigkeit aus, die vom Wesen her einem zumindest arbeitnehmerähnlichem Verhältnis entspreche und für diese Erwerbstätigkeit wäre eine Beschäftigungsbewilligung bzw. eine Entsendebewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz erforderlich, welche Bewilligungen er nicht besitze, sodass durch das Fehlen der erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung eine Gefährdung an der Aufrechterhaltung eines geregelten Arbeitsmarktes vorläge, was die Ausweisung rechtfertige.

                Die von der Behörde in ihren Ausführungen zur Bescheidbegründung (auf den Seiten 8, 9 und 10) auf Basis des von dieser festgestellten Sachverhaltes lassen den getroffenen Schluss, dass es sich gegenständlich um ein dienstnehmerähnliches Verhältnis handle und der Einschreiter nicht Selbstständiger ist, nicht zu und vermögen die angeführten angeblichen in diese Richtung führenden Begründungen nicht zu überzeugen, wobei hiezu im Einzelnen wie folgt ausgeführt wird:

                Wenn die Finanzpolizei aus den vorliegenden Ergebnissen der Beweisaufnahme feststellt, dass es sich im konkreten Fall um keine selbstständige, sondern um eine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit im Sinne des § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG handelt und der Einschreiter somit eine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung benötigen würde, so entspricht dies nicht den Tatsachen und wurde von der Behörde dem Bescheid zu Unrecht zugrundegelegt. Zum dargestellten Grund ist die Anzeige gegen die Firma X, welcher keinesfalls Arbeitgeber des Einschreiters ist, sondern Geschäftspartner, bei der BH wegen des Verdachtes der Übertretung nach dem AuslBG zu Unrecht erhoben worden.

                Bei objektiver Betrachtung der Sach- und Rechtslage ist der Einschreiter als Selbstständiger anzusehen, sodass er gem. § 51 Abs. 1 NAG 2005 als EWR-Bürger auf Grund der Freizügigkeitsrichtlinie jedenfalls zum Aufenthalt für mehr als drei Monate in Österreich berechtigt ist. Die Ausweisung des Einschreiters ist daher nicht gerechtfertigt. Die Finanzpolizei hat in ihrer Anzeige keinesfalls ausführlich dargestellt, dass des Einschreiters Tätigkeit als „Subunternehmer" für die Firma X bzw. den Zustelldienst X nicht als 'selbstständig' zu qualifizieren sei, sondern hat dies schlicht und einfach behauptet, wobei der Hinweis, dass dies aus den vorgelegten Geschäftsunterlagen zu ersehen sei, keinesfalls schlüssig ist. Der Einschreiter verfügt seit 20.12.2011 (Tag des Entstehens der Gewerbeberechtigung 01.01.2012) über einen Gewerberegisterauszug Nr. X, GZ.: Gel0-1977-2011 der BH Braunau am Inn über das Gewerbe Güterbeförderung mit Kraftfahrzeugen oder Kraftfahrzeugen mit Anhängern, deren höchst zulässige Gesamtgewichte insgesamt 3500 kg nicht übersteigen, mit dem Standort X. Der Einschreiter übt daher laut ebenfalls eines ha. Bescheides der BH Braunau am Inn ein Gewerbe aus. Von dieser Tatsache ist unzweifelhaft auszugehen. Wenn nun die Behörde ausführt, dass bei Betrachtung des inneren Gehaltes der vom Einschreiter ausgeübten Tätigkeit davon ausgegangen werden müsse, dass auf Grund der Unterlagen, die vorgelegt wurden, hervorgehe, dass er exklusiv für die Firma X tätig sei und Herr X 'offenbar (!)' sein Vorgesetzter im Auftrag der X sei, so vermag dies nicht zu überzeugen. Weiters ist nicht richtig, was in der vorangegangenen Stellungnahme bereits ausgeführt wurde, dass er nicht Inhaber des von ihm benützten Transporters Mercedes Sprinter 313 CDi mit dem KZ.: X sei, sondern wurde dieser wie ebenfalls bereits in der Stellungnahme ausgeführt - da dies einige Zeit in Anspruch nahm - vom Einschreiter geleast. Der diesbezügliche Leasingvertrag, finanziert von der VoIksbankLeasing, datiert vom 01.10.2012/04.10.2012 weist eindeutig den Einschreiter als alleinigen Leasingnehmer des angeführten Fahrzeuges aus

                Beweis: Beilage Leasingvertrag vom 04.10.2012, Zulassungsschein DVR-Nr.: X.

 

Dies zeigt also deutlich, dass der Einschreiter als selbstständiger Unternehmer dieses Fahrzeug geleast hat und dafür verantwortlich ist. Der Umstand, dass zuvor im Rahmen des Beginns seiner selbstständigen Tätigkeit er dieses Fahrzeug von der Firma X ausgeliehen hatte und hiefür natürlich Risiko sowie Kosten für Leasingversicherung, Reparatur etc. laut dem vorliegenden Leihvertrag zu tragen hatte, widerspricht diesem Umstand in keinem Punkt, sondern stellt die einfache und normale Vorgehensweise dar. Ein Anhaltspunkt dafür, dass es sich auf Grund dessen um eine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit handeln würde, ist nicht gegeben.

                Die diesbezügliche 'Begründung' dass durch die X pauschal eine Bezahlung für die durchzuführende Tour erfolge, widerspricht dem ebenfalls keineswegs. Es ändert nichts daran, dass es sich bei der Tätigkeit des Einschreiters um eine als Selbstständiger handelt, wenn er auch auf Grund der faktischen Bedingungen immer dieselbe Tour - jedenfalls derzeit - durchführt und für diese auf Grund dessen auch immer denselben Betrag - auf Grund der auszufahrenden Pakete immer dieselben Beträge in der jeweiligen Höhe (brutto) ausbezahlt erhält. Die Ausführung, dass der nachweisliche Umstand, dass der Einschreiter bei der SVA - der gewerblichen Wirtschaft krankenversichert ist und für die Einzahlung der Beiträge selbst verantwortlich ist, als Abwälzung der Beitragskosten auf seine Person zu sehen sei, ist völlig verfehlt. Die vom Einschreiter getätigte Vorgehensweise ist völlig gesetzeskonform und entspricht derjenigen eines Selbstständigen. Auf Grund dessen ist selbstverständlich, wie die Behörde ja auch ausgeführt hat, diesem die Pflicht zur Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft auferlegt und ist er dafür verantwortlich, die entsprechenden Meidungen an das Finanzamt zu machen, so wie dies jeder Selbstständige zu tun hat.

                Hiebei wird nochmals ausdrücklich darauf verwiesen, dass der Einschreiter bei seinem Weg in die Selbstständigkeit von der Steuerberatungskanzlei X in X begleitet wurde und diese alle erforderlichen Schritte in die Wege geleitet haben.

                Beweis: X, p. A. X.

                Auch die Ausführung, dass betreffend den vorgelegten Subfrächtervertrag zwischen X und X zu betrachten sei, dass der eigentliche Auftraggeber die Firma X sei und diese offenbar die Zustelltätigkeit an die Firma X vergeben habe, welche wiederum die Firma X beauftragt hat und die Firma X, vertreten durch X dann den Subfrächtervertrag mit dem Einschreiter abgeschlossen hat ist auszuführen, dass diese Vorgehensweise zwischen selbstständigen Unternehmen vollkommen üblich ist. Alleine der Schluss, dass der Einschreiter 'eigentlich' als Fahrer der Firma X eingesetzt ist, ist schlicht und einfach falsch. Auch die von der Behörde wiederholt verwendeten Wörter 'offenbar' oder 'eigentlich' bei ihrer 'Begründung' zeigen nachweislich und deutlich, dass diese Ausführungen eben nicht gesichert sind, sondern reine Behauptungen darstellen. Der Umstand, dass für die gegenständlichen Transporte Pauschalvergütungen vereinbart werden und für zusätzliche Frächterstunden eine Vergütung pro Stunde jedenfalls fixiert wurde, widerspricht jedenfalls in keiner Art und Weise den geschäftlichen Usancen unter Selbstständigen und ist nicht ansatzweise ein Beweis dafür, dass es sich gegenständlich um ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis handeln würde. Die Ausführung das 'wohl' zu beachten sei, dass der Einschreiter in keiner Weise freier und ungebundener Unternehmer wäre und durch den vorgelegten Vertrag in allen Punkten den strikten Regeln der X unterworfen sei, vermag ebenfalls nicht zu überzeugen. Die in der Folge angeführten Punkte vermögen nicht zu begründen, dass es sich beim Einschreiter nicht um einen Selbstständigen handeln würde. Wenn er das Handbuch für Transportunternehmer und Fahrer der X erhält und sich an die Vorschriften hält. Der Darstellung des Umstandes, dass der Einschreiter bei der SVA der gewerblichen Wirtschaft krankenversichert ist und für die Einzahlung der Beiträge selbst verantwortlich ist, als 'Abwälzen' der Beitragskosten auf seine Person zu sehen sei, kann nicht gefolgt werden bzw. ist diese Darstellung nicht nachvollziehbar. Das ihm die Verpflichtung der Versteuerung seines Einkommens auferlegt und er dafür verantwortlich entsprechende Meldungen an das Finanzamt zu machen, spricht ebenso eindeutig für die vorliegende Selbstständigkeit.

                Der Einschreiter ist nachweislich nicht Arbeitnehmer des X, noch der Firma X oder von anderen. Daran ändert der Umstand, dass die Fahrzeuge und die Kleidung den Vorgaben der X entsprechen und der Umstand, dass eine entsprechende einheitliche Kleidung der Firma X auch von dem Selbstständigen, wie dem Einschreiter getragen werden nichts und bewirkt auch nicht, dass dieser dadurch eine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit verrichtet. Die Behauptung, dass allein daraus schon zu ersehen sei, bzw. das Kleidervorschriften schon einen deutlichen Hinweis zulassen, dass der Einschreiter Mitarbeiter der X sei ist falsch. Unabhängig davon, dass diese Kleidervorschriften, so wie fälschlich von der Behörde behautet wird, im Sinne von Uniformierung zu sehen sei, was entschieden abzulehnen ist, da es sich einfach um Berufskleidung handelt, wobei dann jedwede Berufskleidung, z.B. auch blaue Schlosseranzüge oder Ähnliches als Uniformierung angesehen werden müssen, was aber sicher nicht der Fall ist - der Einschreiter keinesfalls Mitarbeiter der X dadurch wird oder dadurch eine arbeitnehmerähnliche Beschäftigung bewirkt werden kann.

Völlig verfehlt ist der Vorwurf, dass der Einschreiter seine Dienstzeit nicht frei wählen oder einteilen könne und im gegenständlichen Handbuch er dazu verpflichtet sei, dass sein Dienstbeginn vom jeweiligen Depot festgelegt werden, wobei beim Ausfall eines Fahrers oder eines Fahrzeuges das Depot rechtzeitig vor Dienstbeginn zu verständigen ist. Das die Formulierungen des Handbuches mit 'Dienstbeginn' und Verständigungspflicht bei Ausfall von Fahrzeug und Fahrer jedenfalls den Schluss zuließen, dass er 'im Sinne eines Dienstnehmers' tätig sei, ist einerseits nicht nachvollziehbar, noch ist klar, was Letzteres bedeuten solle und jedenfalls resultiert aus diesen Darstellungen nicht, dass sich daraus, weil sich der Einschreiter daran hält, er kein Selbstständiger sein soll. Alle diese Umstände ebenso wie die Vorschriften, wie ein Paket auszufolgen ist, sind schlicht und einfach Vorschriften, die auch von einem Selbstständigen einzuhalten sind, wenn er diese Tätigkeiten wie Paketzustellung durchführt. Auch ein Selbstständiger hat sich an eindeutige Vorschriften und Richtlinien im Rahmen dieses Gewerbes zu halten, da er ansonsten nicht wettbewerbsfähig wäre und diese Vorschriften einfach dem Grunde der Tätigkeit entsprechen, ist vollkommen logisch, sohin das ein Selbstständiger, Pakete ebenfalls nur gegen Unterschrift abliefert und nicht selbst dessen Empfang bestätigen kann, oder bei Unterschrift ohne Firmenstempel den Namen in lesbarer Form durch den TU -Transportunternehmer - nachgetragen wird und das Pakete nicht ohne Vollmacht abgestellt werden und wenn dann eine Abstellgenehmigung in schriftlicher Form vorliegen muss. Ein Selbstständiger der für seinen Auftraggeber Fahrten durchführt, muss sich von Beginn an daran halten um seinen Aufträgen entsprechend agieren zu können und bei einem Ausfall seinerseits oder des Fahrzeuges hievon diesen rechtzeitig zu verständigen hat um einen Ersatz zu gewährleisten und deswegen allenfalls nicht schadenersatzpflichtig zu werden. All dies ist kein Ansatzpunkt dafür, dass hier eine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit vorläge. Das für daraus resultierenden Schaden vom Verursacher auch von einem Selbstständigen gehaftet werden muss, aufgrund der Vereinbarungen, hat man sich hier einen gültigen Bußgeldkatalog unterworfen hat, im Rahmen dieses Vertrages und ist dies branchenüblich. Ebenso völlig klar ist, dass wie auch ausgeführt wurde, der Einschreiter laut Vertrag berechtigt und verpflichtet ist sich von einer geeigneten Person vertreten zu lassen, die spätestens am Vortag bekannt zu geben ist. Dies allein zeigt, dass er frei in seiner Wahl diesbezüglich ist, denn dies könnte ein Arbeitnehmer oder Angestellter nicht. Weiters werden die Modalitäten der Betankung des Fahrzeuges mittels Routexkarte nicht vorgeschrieben, sondern ist dies ein Positivum für den Selbstständigen, da er aufgrund der der X gewährten Ermäßigungen als Großbetrieb, diese Vergünstigungen selbst in Anspruch nehmen kann und sohin weniger Spritkosten zahlt und seine eigenen Betriebskosten dadurch verringert werden.

Der Einschreiter könnte jederzeit s tanken, was aber jedweder Wirtschaftlichkeit widerstreiten würde. Auch der Punkt, dass bei Vertragsauflösung, was ebenfalls eindeutig für die Eigenschaft des Einschreiters als Selbstständigen spricht, was die Behörde gefliessenlich übersieht, dass selbstverständlich in der Folge der Vertragspartner sämtliche Logos der Firma X vom Fahrzeug entfernen muss. Da es sich um sein eigenes Fahrzeug - geleast- nunmehr handelt, ist ja bereits erwiesen. Auch dies ist eindeutig nachvollziehbar.

                Die im Subfrächtervertrag enthaltenen Punkte für sich betrachtet lassen keinesfalls den Schluss zu, dass der Einschreiter über die Firma X ausschließlich für die Firma X als Subunternehmer tätig sein muss. Auch wenn er als Unternehmer und Selbstständiger mit seinem Fahrzeug derzeit für die Firma X als Subunternehmer tätig ist bzw. für die Firma X, so bedeutet dies nicht, dass er auch als Selbstständiger für eine andere Firma, für weitere Auftraggeber tätig sein kann. Dass die Vorschriften betreffend die Kleidung bzw. Erscheinungsbild des Klein-LKWs auf eine Scheinselbstständigkeit des Einschreiters schließen ließen, ist völlig verfehlt und mangelt es auch an einer tatsächlich nachvollziehbaren Begründung. Wenn auch die erkennende Behörde vermeint, dass der Einschreiter seine Tätigkeit als Fahrer, nicht als 'freier und weisungsungebundener Unternehmer' ausübe, da hierfür die wesentlichen Elemente fehlen würde, so ist dies aber nicht nachvollziehbar. Die Behauptung, dass bei Verhinderung dies dem Depot rechtzeitig vor Dienstbeginn zu melden sei, widersprechen dem Umstand der Selbstständigkeit keinesfalls. Jeder Selbstständige, der einen Auftrag hat muss um Schaden abzuwenden bei Verhinderung dies dem Auftraggeber melden. Dies hat nichts mit der Qualifizierung von arbeitnehmerähnlichen Tätigkeiten zu tun. Der Vorwurf, der Einschreiter habe nicht die Möglichkeit seine Arbeitszeit frei einzuteilen, da diese vom jeweiligen Depot festgelegt werde, hat keinerlei Hintergrund, da es erstens nicht richtig ist, weil er dies tun könnte, aber aufgrund des Auftrages, den er als Selbstständiger entgegengenommen hat, im Rahmen seiner diesbezüglichen vertraglichen Verpflichtung, akzeptiert um seine Aufträge zu erfüllen. Das er keinerlei eigene Gestaltungsmöglichkeiten bezüglich seiner gewerblichen Tätigkeiten habe, ist schlicht und einfach ebenso falsch. Unabhängig davon ist es kein arbeitnehmerähnliches Verhalten, wenn der Einschreiter als Selbstständiger und Unternehmer derzeit nur für eine Firma wie gegenständlich tätig ist. Dies zeigt auch die Entlohnung in Form von Rechnungstellung und Pauschalbeträgen, sowie Gutschriften, die eindeutig zeigen, dass es sich beim Einschreiter um einen Selbstständigen handelt. Der Umstand, dass er in ein bestehendes System eingebunden ist, ändert an seiner Eigenschaft als Selbstständiger nichts.

                Die Abrechnung erfolgt eben mit dem wesentlichen Unterschied, dass der Einschreiter für alle Abgaben wie Steuer und Sozialversicherung etc. selbst verantwortlich ist.

Aus der inhaltlichen Gestaltung des Subfrächtervertrages ist keinesfalls zu erkennen, dass er sich, wie die Behörde anführt ' zumindest' um ein dienstnehmerähnliches Verhältnis' handle. Tatsache ist, dass der Einschreiter bei der Sozialversicherung der gewerblichen Wirtschaft versichert ist, welches ein eindeutiges Element für die Tatsache des Vorliegens der Selbstständigkeit ist. Die objektive Betrachtung der Tätigkeit des Einschreiters zeigt, dass es sich um einen Selbstständigen handelt und aus den bereits angeführten und von der Behörde immer wieder angeführten Umstände betreffend Kleidung und Erscheinungsbild der Firma X resultiert nicht, dass es sich um ein dienstnehmerähnliches Arbeitsverhältnis handelt und deswegen liegt weder Weisungsgebundenheit noch Fehlen der freien Zeiteinteilung tatsächlich vor. Die Darstellung, dass in der Gesamtschau des gegebenen Sachverhaltes der Einschreiter zwar über einen Gewerbeschein verfüge, jedoch die tatsächlich von ihm ausgeübte Tätigkeit vom Wesen und Erscheinungsbild her als unselbstständig zu qualifizieren, ist sofern unrichtig, als es sich eben bei objektiver Betrachtung durch den Umstand, dass er einen Gewerbeschein der BH Braunau am Inn über das Transportgewerbe verfügt, bei der Sozialversicherung der gewerblichen Wirtschaft versichert ist und aufgrund des Bescheides über die Erteilung der Umsatzsteueridentifikationsnummer vom 14.08.2012 die Steuern als Selbstständiger Unternehmer abführt, einen eigenen Transporter als Leasingnehmer benützt, eindeutig als Selbstständiger zu werten ist und die aufgrund des Vertrages mit der Firma X, welche von der Firma X Aufträge erhält, welche an den Einschreiter als Subfrächter weiter gegeben werden, wobei gewisse Bedingungen einzuhalten sind und als Selbstständiger problemlos eingehalten werden können, keinesfalls daraus ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis abzuleiten ist.

                Die wirtschaftliche Unselbstständigkeit eines 'Arbeinehmerähnlichen' ist darin zu erblicken, dass er unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen, wie ein Arbeitnehmer tätig ist. Maßgebend ist dabei, der 'organisatorische Aspekt der wirtschaftlichen Unabhängigkeit'. Bei objektiver Betrachtung der gesamten Umstände überwiegen bei weitem die Merkmale, welche wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis und sohin für die Selbstständigkeit des Einschreiters sprechen.

                Die beantragte Anmeldebescheinigung mit dem Aufenthaltszweck 'Selbstständiger' ist daher bei objektiver Betrachtung aller Umstände und des vorliegenden Sachverhaltes selbstverständlich im Einklang mit der von diesem tatsächlich ausgeübten Tätigkeit, wobei nochmals darauf verwiesen wird, dass auch die Firma X, welche die Schritte für den X, den Einschreiter, als Selbstständiger eingeleitet und entwickelt haben, dafür steht, dass es sich bei diesem um eine Selbstständigen handelt und keinesfalls um eine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit oder um ein unselbstständiges Tätigwerden. Der Einschreiter benötigt daher keine Beschäftigungsbewilligung bzw. eine Sendebewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, da er eben Selbstständiger ist.

 

3. Mit Schreiben vom 25. Oktober 2012 legte die belangte Behörde dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich den bezughabenden Verwaltungsakt zur Berufungsentscheidung vor.

 

3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde.

 

3.2. Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, weil eine solche einerseits nicht beantragt wurde und andererseits bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Sache nicht erwarten lässt (§ 67d AVG).

 

Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem unter den Punkten 1. und 2. dieses Erkenntnisses anhand der vorgelegten Unterlagen dargestellten unbestrittenen Sachverhalt aus.

 

Ergänzend stellt der Unabhängige Verwaltungssenat aufgrund der im Rahmen der Berufung vorgelegten Unterlagen fest, dass das zur Ausübung der Erwerbstätigkeit des Bw verwendete Fahrzeug, ein Mercedes - Sprinter 313cdi, seit 12. Oktober 2012 auf den Bw zugelassen ist. Der Leasingvertrag über dieses Fahrzeug wurde zwischen der VB-Leasing und dem Bw am 4. Oktober 2012 abgeschlossen, die erste Rate war laut Vertrag am 1. Oktober 2012 fällig.

 

3.3. Der Unabhängige Verwaltungssenat ist zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (vgl. § 67a Abs. 1 Z 1 AVG).

 

4. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erwogen:

 

4.1.1. Gemäß § 66 Abs. 1 FPG können EWR-Bürger, Schweizer Bürger und begünstigte Drittstaatsangehörige ausgewiesen werden, wenn ihnen aus den Gründen des § 55 Abs. 3 NAG das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht nicht oder nicht mehr zukommt, es sei denn, sie sind zur Arbeitssuche eingereist und können nachweisen, dass sie weiterhin Arbeit suchen und begründete Aussicht haben, eingestellt zu werden; oder sie bereits das Daueraufenthaltsrecht (§§ 53a, 54a NAG) erworben haben; im letzteren Fall ist eine Ausweisung nur zulässig, wenn ihr Aufenthalt eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt.

 

Soll ein EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigter Drittstaatsangehöriger ausgewiesen werden, hat die Behörde gemäß § 66 Abs. 2 FPG insbesondere die Dauer des Aufenthalts im Bundesgebiet, sein Alter, seinen Gesundheitszustand, seine familiäre und wirtschaftliche Lage, seine soziale und kulturelle Integration im Bundesgebiet und das Ausmaß seiner Bindung zum Herkunftsstaat zu berücksichtigen.

 

Gemäß § 66 Abs. 3 FPG ist die Erlassung einer Ausweisung gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die ihren Aufenthalt seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Dasselbe gilt für Minderjährige, es sei denn, die Ausweisung wäre zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist.

 

Gemäß § 66 Abs. 4 FPG gilt § 59 Abs. 1 sinngemäß.

 

4.1.2. Gemäß § 55 Abs. 3 NAG hat die Behörde den Betroffenen schriftlich in Kenntnis zu setzen, wenn das Aufenthaltsrecht gemäß §§ 51, 52 und 54 nicht besteht, weil eine Gefährdung aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit vorliegt, die Nachweise nach § 53 Abs. 2 oder § 54 Abs. 2 nicht erbracht werden oder die Voraussetzungen für dieses Aufenthaltsrecht nicht mehr vorliegen, und ihm mitzuteilen, dass die zuständige Fremdenpolizeibehörde hinsichtlich einer möglichen Aufenthaltsbeendigung befasst wurde. Die zuständige Fremdenpolizeibehörde ist unverzüglich, spätestens jedoch gleichzeitig mit der Mitteilung an den Antragsteller, zu befassen. Dies gilt nicht in einem Fall gemäß § 54 Abs. 7.

 

Gemäß § 53 Abs. 1 NAG haben EWR-Bürger, denen das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht zukommt (§§ 51 und 52), wenn sie sich länger als drei Monate im Bundesgebiet aufhalten, dies binnen vier Monaten ab Einreise der Behörde anzuzeigen. Bei Vorliegen der Voraussetzungen (§§ 51 oder 52) ist von der Behörde auf Antrag eine Anmeldebescheinigung auszustellen.

 

Gemäß § 53 Abs. 2 NAG sind zum Nachweis des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts ein gültiger Personalausweis oder Reisepass sowie folgende Nachweise vorzulegen:

       1. nach § 51 Abs. 1 Z 1: eine Bestätigung des Arbeitgebers oder ein Nachweis der Selbständigkeit;

            [...]

 

Gemäß § 51 Abs. 1 Z. 1 NAG sind EWR-Bürger aufgrund der Freizügigkeitsrichtlinie zum Aufenthalt für mehr als drei Monate in Österreich berechtigt, wenn sie in Österreich Arbeitnehmer oder Selbständige sind.

 

4.2.1. Der Bw hat am 28. Februar 2012 einen Antrag auf Ausstellung einer Anmeldebescheinigung für EWR-Bürger gemäß § 53 NAG als "Selbständiger" gestellt. Diesem Antrag hat der Bw eine Kopie seines Personalausweises, einen Auszug aus dem österreichischen Gewerberegister Nr. X, Bestätigungen über die Zahlung von Versicherungsbeiträgen an die Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft und einen mit 1. März 2012 datierten "Leihvertrag" auf unbestimmte Zeit über ein Fahrzeug, Mercedes Sprinter 313 cdi, mit der Firma X beigelegt, dementsprechend der Bw sämtliche Kosten das Fahrzeug betreffend – einschließlich der Leasingraten – zu tragen hatte, sowie Gutschriften für die "Tour 514" und Rechnungen (Leasing, Versicherung und Treibstoff) der Firma X.

 

Mit Schreiben vom 20. Juni 2012 und vom 8. Mai 2012 wurde der Bw jeweils aufgefordert, binnen zwei Wochen weitere, in den Ladungsschreiben konkretisierte Unterlagen zur Bestätigung seiner selbständigen Erwerbstätigkeit vorzulegen.

 

Mit Schriftsatz vom 10. August 2012 stellte die Finanzpolizei Braunau Ried Schärding Strafantrag wegen des Verdachts der unerlaubten Beschäftigung des Bw nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz durch x, Inhaber der Firma X.

 

Mit Schreiben vom 14. August 2012 wurde der Bw iSd. § 55 Abs. 3 NAG darüber informiert, dass seinem Ansuchen um Ausstellung einer Anmeldebescheinigung mangels Erfüllung der notwendigen Voraussetzungen nicht entsprochen werde, da seine Beschäftigung als Scheinselbständigkeit zu beurteilen sei. Mit diesem Schreiben wurde der Bw ferner darüber informiert, dass die Fremdenbehörde hinsichtlich einer möglichen Aufenthaltsbeendigung befasst wurde.

 

Ebenfalls mit Schreiben vom 14. August 2012 wurde der Bw seitens der belangten Behörde über die beabsichtigte Ausweisung informiert und zur Stellungnahme aufgefordert. Seiner – im oben abgedruckten bekämpften Bescheid enthaltenen – umfassenden Stellungnahme legte der Bw neben Steuerbelegen, Erfolgsrechnungen, einem Gewerberegisterauszug, SVA-Kontoauszügen, Rechnungen und Gutschriften der Firma X und einem mit 1. April 2012 datierten, bis zur Übernahme des Leasingvertrags durch den Bw befristeten Leihvertrag betreffend einen Mercedes Sprinter 313cdi, einen Subfrächtervertrag mit X zur Bestätigung seiner selbständigen Erwerbstätigkeit mit folgendem Wortlaut vor:

 

"Auftraggeber bzw. Frächter                                                                                          Subfrächter bzw. Partner

X                                                                                                                           X

X                                                                                                                           X

X                                                                                                                           X

 

SUBFRÄCHTERVERTRAG

 

Zwischen den beiden oben angeführten Parteien wird nachfolgender Vertrag abgeschlossen:

 

Herr X, geboren am X, übernimmt ab 01. 04. 2012 als Subfrächter die Tour Nr. 514 im Auftrag der Firma X, die diese von der Firma X erhalten hat.

Herr X, geboren am X garantiert, dass er über einen gültigen Gewerbeschein für das kleine Güterbeförderungsgewerbe bis 3500 kg verfügt und diesen für die gesamte Zeit der Subfrächtertätigkeit nicht ruhend meldet.

 

Vergütung:

Die Abrechnung der erbrachten Leistung erfolgt monatlich, jeweils bis ca 15. des Folgemonats.

 

Es werden eine Pauschalen Vergütung vereinbart:

Von € 3750 netto

 

Die Vergütung ist beschränkt auf den Zeitraum, für den der Auftraggeber diese selbst erhält.

Für zusätzlich geleistete Frächterstunden wird eine vergütung von € 14,54 pro Stunde vereinbart.

 

Es handelt sich hierbei um Nettobeträge, die 20% Mwst ist noch zusätzlich und gesondert zu verrechnen und auszuweisen.Die UID Nummer ist gesondert auf den Rechnungen anzuführen

 

Die Überweisungen erfolgen auf das Konto der Sparkasse, Kontonummer 00040954489 BLZ 20404.

 

Rechte und Pflichten:

Die Rechte und Pflichten des Partners und des Auftraggebers ergeben sich aus diesem Vertrag. Der Partner erklärt, dass er vor Abschluss dieses Vertrages ausreichend Gelegenheit hatte, das System kennen zu lernen.

 

Dem Partner steht es frei, die Aufträge anzunehmen. Will er nicht annehmen, so hat der dies dem Auftraggeber unverzüglich mitzuteilen; ein Schweigen gilt als Annahme des Auftrages.

 

Sofern der Auftraggeber für mehrere Tage nicht für die Annahme von Aufträgen zur Verfügung steht, wird er dies dem Auftraggeber mindestens eine Woche im vor hinein schriftlich mitteilen.

 

 Ein bestimmtes Auftragsvolumen garantiert der Auftraggeber nicht.

 

WICHTIG!!!

Weiters gilt als verbindlich vereinbart, dass von beiden Teilen das jeweilige von der Firma X, X erstellte

 

Handbuch für Transportunternehmer und Fahrer

 

rechtlich bindend ist. Alle darin enthaltenen Vorgangsweisen und Abrechnungsmodalitäten sind einzuhalten und gelten ebenfalls als vereinbart.

 

Folgende (einzelne) wichtige Vertragspunkte werden noch einmal festgehalten:

 

Die Beförderung eines Pakets im Transportsystem der X (X) unterliegt einheitlichen Regeln für alle Beteiligten.

Die Regeln für Transportunternehmer und Fahrer sind in diesem Handbuch niedergelegt.

 

Die Fahrzeuge/Fahrer sind mit Mobiltelefonen auszustatten.

 

Fahrzeuge und Kleidung müssen den Vorgaben der X Vorschriften entsprechen. (Es dürfen nur schwarze Hosen und rote Oberteile, sowie Jacken der Firma X getragen werden.)

 

Der Dienstbeginn wird vom jeweiligen Depot festgelegt. Bei Ausfall eines Fahrers oder eines Fahrzeuges ist das Depot rechtzeitig vor Dienstbeginn zu verständigen.

 

Bei Auslieferung der Pakete muss auf der Ausrollliste folgendes genau beachtet bzw. vorhanden sein:

1.       Ablieferung nur gegen Unterschrift

2.       Niemals Fahrer – Unterschrift

3.       Bei Unterschrift ohne Firmenstempel ist der Name in lesbarer Form durch den TU nachzutragen.

4.       Pakete nicht ohne Vollmacht abstellen. Eine Abstellgenehmigung (ASG) muss in schriftlicher Form vorliegen.

 

Der Partner haftet für den gänzlichen oder teilweisen Verlust, sowie für die Beschädigung von Packstücken, sofern der Schaden zwischen dem Zeitpunkt der Übernahme und dem Abliefern der Pakete vorsätzlich oder grob fahrlässig eingetreten ist.

 

Vertragsstrafen:

Werden (insbesondere die hier angeführten Punkte) dieser Vereinbarung nicht eingehalten, haftet der Subfrächter für den entstandenen Schaden. Die dann von der X verrechneten "Strafentgelte" oder Schadenersatzforderungen sind der Firma X vom Subfrächter zur Gänze zu ersetzten.

Die Höhe richtet sich nach dem jeweils gültigen Bußgeldkatalog.

 

Das richterliche Mäßigungsrecht ist ausgeschlossen. Die Geltendmachung von weitergehenden Schadenersatzansprüchen bleibt unberührt.

Der Partner ist berechtigt und im Falle seiner Verhinderung verpflichtet, sich von einer geeigneten Person vertreten zu lassen. Er hat dies spätestens am Vortag bekannt zu geben.

 

Fuhrpark:

 

Der Subfrächter trägt alle laufenden Kosten im Zusammenhang mit seinem Kraftfahrzeug selbst.

 

Der Subfrächter tankt mit einer eigenen Karte auf Rechnung des Frächters. Es wird eine einmalige A-Conto Zahlung für das erste Monat von Euro 800,-- + 20% Mwst vereinbart. Danach werden jeweils die genauen getankten Liter abgerechnet. Die Abrechnung erfolgt zwei Monate im Nachhinein.

Der Subfrächter erhält eine von der OMV ausgestellte OMV Card Routex Karte mit der Seriennummer X und der Tankartennummer X.

Auch für den Fall der mißbräuchlichen Verwendung oder der nicht ordnungsgemäßen Anwendung der Karte haftet der Subfrächter ausdrücklich selbst für die entstandenen Kosten bzw. Schäden.

Weiters sind auch die Kosten für die Wiederbeschaffung bei einem Verlust der Karte vom Subfrächter selbst zu bezahlen.

 

Der Auftraggeber stellt einmal monatlich die Leistungen in Rechnung, die mit der Routex Karte bezogen worden sind und eventuelle Belastungen der Firma x (X), sowie etwaige andere Leistungen, die ursächlich den Subfrächter betreffen.

Diese Rechnung gilt als anerkannt, wenn ihr nicht binnen vier Wochen schriftlich widersprochen wird.

 

Vertragsauflösung:

Eine Vertragsauflösung ist 90 Tage im Vorhinein schriftlich bekannt zu geben.

 

Bei nicht rechtzeitiger Bekanntgabe muss der Subfrächter den Ersatzfrächter bezahlen oder die Kosten dafür dem Auftraggeber in voller Höhe ersetzen.

 

Der Auftraggeber ist zur sofortigen Vertragsauflösung insbesondere bei Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Partners oder Nichteröffnung eines solchen Verfahrens mangels kostendeckenden Vermögens berechtigt.

Weiters auch bei Verletzung wesentlicher Vertragsbestimmungen, grob fahrlässigen Handlungen oder unglaubwürdigen Vorgangsweisen.

Wird ein Vertrag aufgelöst oder ein Fahrzeug außer Dienst gestellt, muss der Partner sämtliche Logos der Firma X vom Fahrzeug sofort entfernen.

 

Abschließende Regelung:

Dieser Vertrag ersetzt alle eventuellen früheren schriftlichen oder mündlichen Vereinbarungen und Absprachen zwischen den Vertragsparteien. Gleiches gilt für alle etwa bei den Vertragsverhandlungen abgegebenen Erklärungen."

 

4.2.2. Es ist nunmehr eine Beurteilung dahingehend vorzunehmen, ob dieser Vertrag und die anderen vorgelegten Unterlagen zum Nachweis der Selbständigkeit des Bw iSd. § 53 Abs. 2 Z. 1 NAG geeignet sind.

 

Mit Erkenntnis vom 21. Dezember 2011, Zl. 2010/08/0129, hat der Verwaltungsgerichtshof zur Abgrenzung zwischen selbständiger und unselbständiger Erwerbstätigkeit wie folgt erkannt:

"Ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und während dieser Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder (wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung) nur beschränkt ist. Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene grundsätzlich persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. Februar 2008, Zl. 2007/08/0053, mwN).

 

Es ist keineswegs ausgeschlossen, dass ein Dienstverhältnis vorliegt, wenn der Dienstnehmer zusätzlich über einen Gewerbeschein verfügt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 2. April 2008, Zl. 2007/08/0038). Ebenso steht die Gewährung eines leistungsbezogenen Entgeltes einem Dienstverhältnis nicht entgegen (vgl. das soeben zitierte hg. Erkenntnis vom 2. April 2008, Zl. 2007/08/0038, mwN).

 

Die für die persönliche Abhängigkeit charakteristische weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Tätigkeit kann unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles auch dann vorliegen, wenn der Beschäftigte aufgrund einer Vereinbarung oder der Betriebsübung oder der Art seiner Beschäftigung Beginn und Dauer der täglichen Arbeitszeit weithin selbst bestimmen kann. Hat aber die allfällige Ungebundenheit des Beschäftigten hinsichtlich Arbeitsablauf und Arbeitszeit ihre Grenze in der unterschiedlichen Dringlichkeit der zu besorgenden Angelegenheiten und den betrieblichen Erfordernissen, sodass die Arbeitserbringung letztlich doch im Kern an den Bedürfnissen des Dienstgebers orientiert sein muss, so spricht dies für ein Verhältnis persönlicher Abhängigkeit (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. Dezember 2006, Zl. 2004/08/0221, mwN)."

 

Mit Erkenntnis vom 12. September 2012, Zl. 2010/08/0133, hat der Verwaltungsgerichtshof jüngst darüber hinaus wie folgt erkannt:

 

"Insbesondere sind in diesem Zusammenhang die Weisungsgebundenheit in einer bestimmten Art, das Konkurrenzverbot, der Bezug eines Fixums oder einer Spesenvergütung, die Berichterstattungspflicht sowie die mangelnde Verfügung über eine eigene Betriebsstätte und eigene Betriebsmittel als für die Beurteilung der Versicherungspflicht maßgebliche Merkmale zu bezeichnen. Diese Grundsätze gebieten aber im Einzelfall die Auseinandersetzung mit der Frage, ob tatsächlich diese Kriterien vorliegen, wobei dann bei einem Zusammentreffen von Merkmalen der Abhängigkeit und solchen, die auf eine Unabhängigkeit hinweisen, das Überwiegen der einen oder anderen Merkmale entscheidend ist (vgl. zB das hg. Erkenntnis vom 4. Juni 2008, Zl 2007/08/0252, mwN).

 

Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG und damit eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ist stets die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis nicht vor. Persönliche Arbeitspflicht ist (u.a.) dann nicht gegeben, wenn demjenigen, dessen Leistungserbringung zu beurteilen ist, eine generelle Vertretungsbefugnis bei Erbringung dieser Leistung eingeräumt ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 25. Mai 2011, Zl. 2010/08/0025, mwN).

Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die nach der Rechtsprechung ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel findet, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2012, Zl. 2009/08/0126)."

 

Der OGH stellte in seiner Entscheidung vom 19. Dezember 2007, Zl. ObA118/07d, zur Abgrenzung zwischen Arbeitsvertrag, freiem Dienstvertrag und Werkvertrag folgendes fest:  

"Der echte Arbeitsvertrag unterscheidet sich nach herrschender Lehre und Rechtsprechung sowohl vom freien Dienstvertrag als auch vom Werkvertrag durch die persönliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers vom Arbeitgeber (RIS-Justiz RS0021332 ua). Für die Qualifikation kommt es nicht auf die Bezeichnung durch die Parteien an. Maßgeblich ist die tatsächliche Ausgestaltung der gegenseitigen Rechtsbeziehungen im Einzelfall (RIS-Justiz RS0111914 ua). Dabei wurden insbesondere von der Rechtsprechung verschiedene Kriterien erarbeitet, deren Vorhandensein und deren Bedeutung im konkreten Fall zu prüfen sind, und die dann zusammenfassend in einem Gesamtbild darauf zu bewerten sind, ob die für das Vorliegen eines Arbeitsvertrags geforderte persönliche Abhängigkeit ausreichend begründet ist oder nicht. Die für das Vorliegen einer persönlichen Abhängigkeit sprechenden Merkmale sind vor allem die Weisungsgebundenheit, die persönliche, auf Zeit abgestellte Arbeitspflicht des Arbeitnehmers, die Fremdbestimmtheit der Arbeit, deren wirtschaftlicher Erfolg dem Arbeitgeber zukommt, die funktionelle Autorität des Arbeitgebers, die sich in organisatorischer Gebundenheit, insbesondere hinsichtlich Arbeitszeit, Arbeitsort und Kontrolle auswirkt, die Beistellung des Arbeitsgeräts durch den Dienstgeber sowie die organisatorische Eingliederung des Arbeitnehmers in den Betrieb des Arbeitgebers (RIS-Justiz RS0021284 ua). Dabei ist in Lehre und Rechtsprechung ebenfalls unbestritten, dass nicht alle Bestimmungsmerkmale der persönlichen Abhängigkeit gemeinsam vorliegen müssen und in unterschiedlich starker Ausprägung bestehen können. Entscheidend ist, ob bei einer Gesamtbetrachtung nach der Methodik des beweglichen Systems die Merkmale der persönlichen Abhängigkeit ihrem Gewicht und ihrer Bedeutung nach überwiegen (Spenling in KBB, § 1151 Rz 12; Kuras/Strohmayer, Der „freie" Dienstvertrag - Anthologie aus einer Schaffensperiode, in FS Bauer/Maier/Petrag 37 [39 f]; 8 ObA 86/03k; 8 ObA 35/05p; 9 ObA 96/06t ua).

 

Die Firmenadresse ist mit der Privatadresse des Bw ident. Vom äußeren Erscheinungsbild deutet nichts auf einen Firmensitz hin. Seine Tätigkeit verrichtet der Bw ausschließlich entlang der ihm vorgegebenen Route der "Tour Nr. 514" nach vorgegebenen "Dienstzeiten".

Die im Vertrag vereinbarte "Tour Nr. 514" und der Hinweis, dass der "Auftraggeber" diese Tour bereits selbst von einem anderen Transportunternehmen übernommen hat, weisen sowohl auf einen festgelegten Arbeitsort (Übernahme- und Abgabestellen) als auch auf die eingeschränkte Bestimmungsfreiheit des Bw hinsichtlich Arbeitszeit und Art der Ausführung hin.

Dies wird insbesondere durch die im Vertrag enthaltenen, rechtlich verbindlichen Bestimmungen aus dem "Handbuch für Transportunternehmer und Fahrer" untermauert, wonach der Dienstbeginn vom Depot festgelegt wird und genaue, verbindliche Anweisungen betreffend die Auslieferung und die Dienstkleidung des Bw getroffen werden.

 

Die vertragliche Verpflichtung des Bw, seinen Gewerbeschein während der gesamten Subfrächtertätigkeit nicht ruhend zu melden, indiziert einerseits, dass für die Ausübung der Tätigkeit ein Gewerbeschein nicht zwingend erforderlich ist, da andernfalls das ruhend Stellen ohnehin ex lege rechtswidrig wäre, andererseits hat der VwGH – wie ua. in der oben zitierten Judikatur – bereits mehrfach festgestellt, dass das Vorliegen eines Dienstverhältnisses keineswegs ausgeschlossen ist, wenn der Dienstnehmer zusätzlich über einen Gewerbeschein verfügt. Vielmehr geht der VwGH in seinem Erkenntnis vom 21. Dezember 2011, Zl. 2010/08/0089, davon aus, dass "die Innehabung solcher Gewerbescheine einerseits Teil eines verbreiteten Missbrauchs der Gewerbeordnung ist, der zur Verschleierung abhängiger Beschäftigungsverhältnisse dient, wie er sich in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bereits wiederholt widerspiegelt (vgl. die zum AuslBG ergangenen Erk. vom 24. März 2009, Zl. 2009/09/0039, vom 14. Jänner 2010, Zlen. 2009/09/0081 und 2008/09/0175, vom 1. Juli 2010, Zlen. 2010/09/0071 und 2008/09/0297, vom 20. Juni 2010, Zl. 2008/09/0333, u.v.a. zuletzt vom 14. Oktober 2011, Zl. 2009/09/0205)". Darüber hinaus träfen die nachteiligen Folgen einer allfälligen Ausübung eines Gewerbes ohne Gewerbeberechtigung nicht den "Auftraggeber" sondern den Ausübenden selbst (s. § 366 Abs. 1 Z. 1 Gewerbeordnung 1994 idgF.), weshalb es für den "Auftraggeber" ohne Bedeutung wäre, ob der Bw über eine Gewerbeberechtigung verfügt, würde es sich dabei nicht um das Konstrukt einer Scheinselbständigkeit handeln, dessen Offenlegung den "Auftraggeber" mit den Strafbestimmungen anderer Gesetze – wie z.B. jenen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes –konfrontieren würde.  

Auch der Umstand, dass der Bw seiner Stellungnahme einen Kontoauszug der SVA – Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft und den Bescheid über die Erteilung der Umsatzsteuer-Identifikationsnummer beigelegt hat, beweisen insbesondere angesichts der zitierten Judikatur des VwGH nicht seine selbständige Erwerbstätigkeit.  

In der Berufung bringt der Bw vor, laut einem Bescheid der BH Braunau ein Gewerbe auszuüben. Dem ist entgegen zu halten, dass die BH Braunau mit Schreiben vom 20. Dezember 2011, Ge10-1977-2011, die Gewerbeanmeldung des Bw bestätigt, jedoch keinerlei Aussagen über die tatsächliche Ausübung dieses Gewerbes getroffen hat. Auch der Hinweis auf die Begleitung durch einen Steuerberater "auf dem Weg in die Selbständigkeit" vermag diese nicht zu belegen.

 

Der monatlich vereinbarte Pauschalbetrag weist in Zusammenschau mit der festgelegten Tour und v.a. auch mit der Vereinbarung, zusätzlich geleistete Frächterstunden anhand eines festgesetzten Stundensatzes zu vergüten, auf ein Dienstnehmerverhältnis hin, zumal der VwGH ausdrücklich den Bezug eines Fixums als eines der Kriterien für abhängige Arbeitsverhältnisse angeführt hat (vgl. Erkenntnis vom 12. September 2012, Zl. 2010/08/0133). Auch der vertragliche Hinweis, wonach der Auftraggeber ein bestimmtes Auftragsvolumen nicht garantieren würde, kann angesichts des vereinbarten Fixums und der festgelegten Tour den Verdacht des Bestehens eines abhängigen Arbeitsverhältnisses nicht entkräften.

Die in der Berufung aufgestellte Behauptung, dass es nichts an der Selbständigkeit des Bw ändere, wenn er immer die selbe Tour fahre und dafür immer denselben Betrag erhalte, bzw. dies den "geschäftlichen Usancen unter Selbständigen" entspreche, konnte der Bw nicht substantiiert begründen.

 

Vielmehr weisen die Höhe des Fixums von € 3750,-- netto und die festgelegte Tour in Verbindung mit dem festgesetzten Stundensatz für zusätzlich geleistete Frächterstunden darauf hin, dass der Bw exklusiv für den Auftraggeber tätig ist, da die Relation zwischen Fixum und Stundensatz für zusätzlich geleistete Frächterstunden auf eine Arbeitszeit von rund 60 Wochenstunden (!) hindeutet. Die Exklusivität wird auch durch einen Aktenvermerk im Verwaltungsakt über eine Vorsprache des Bw vor der belangten Behörde bestätigt, in dem festgehalten wird, dass der Bw (im Beisein einer Dolmetscherin) angegeben habe, exklusiv für X tätig zu sein.

 

Schon aus der ersten Vertragsbestimmung (der Bw "übernimmt die Tour Nr. 514") ist abzuleiten, dass der Bw ausschließlich und umfassend für den Auftraggeber tätig zu sein hat. Daran kann auch die weitere Vertragsbestimmung ("dem Partner steht es frei, die Anträge anzunehmen") nichts ändern. Bedingt durch die vertraglich vereinbarte Übernahme der Tour Nr. 514 und der vertraglich akzeptierten Bestimmungen des Handbuches für Transportunternehmer und Frächter besteht für den Bw kein Auftragsablehnungsrecht. Dieser erlangt erst nach Ablauf von 90 Tagen ab Vertragsauflösung seinen Handlungsspielraum wieder. Bis zu diesem Zeitpunkt hat er die sich aus dem Vertrag (Übernahme der Tour Nr. 514) ergebenden Verpflichtungen, die erst im Handbuch genau determiniert werden, punktgenau zu erfüllen. Bedeutsam ist dabei, dass der Bw bei Nichteinhaltung der Vertragsbestimmungen mit Vertragsstrafen belegt wird und umfassend schadensersatzpflichtig ist.

 

Jene Vertragsklauseln, wonach der Bw im Falle seiner Verhinderung diese spätestens am Vortag, eine längere Verhinderung sogar mindestens eine Woche im Vorhinein schriftlich bekannt zu geben hat und es dem Auftraggeber unverzüglich mitzuteilen hat, wenn er einen Auftrag nicht annehmen will (hingegen Schweigen als Zustimmung gilt), weisen auf eine persönliche Arbeitsverpflichtung des Bw hin. Daran vermag auch die Vertragsklausel, dass er berechtigt und im Falle seiner Verhinderung verpflichtet ist, sich von einer geeigneten Person vertreten zu lassen, nichts zu ändern, zumal er auch diese Umstände spätestens am Vortag bekannt zu geben hat, andernfalls er schadenersatzpflichtig wird.

Der OGH hat in seiner Entscheidung vom 19. Dezember 2007, Zl. 9ObA118/07d  Folgendes festgestellt: "Nach Auffassung der Beklagten soll nun entscheidend gegen das Vorliegen eines echten Arbeitsvertrags sprechen, dass es der Klägerin möglich gewesen wäre, Einsätze überhaupt abzulehnen. Dieses 'Ablehnungsrecht' kann aber nur dann die Eigenschaft des echten Arbeitnehmers ausschließen, wenn seinetwegen nicht mehr von Arbeitsleistungen in persönlicher Abhängigkeit gesprochen werden kann. Diese Beurteilung käme unter Umständen dann in Betracht, wenn das Ablehnungsrecht tatsächlich wiederholt ausgeübt wird oder bei objektiver Betrachtung zu erwarten ist, dass eine solche Nutzung erfolgt [...]." Allein die Vertragsklausel, dass Schweigen als Annahme gilt, legt nahe, dass von einer regelmäßigen Ablehnung von Aufträgen gerade nicht ausgegangen wird. Bekräftigt wird dies durch die für den Bw komplizierten Folgen einer Auftragsverweigerung: es träfe ihn diesfalls zusätzlich die Verpflichtung, sich vertreten zu lassen, was er mindestens einen Tag im Vorhinein bekanntzugeben hätte.

Allein der Hinweis in der Berufung des Bw, dass derartige Regelungen, samt Unterwerfung unter einen Bußgeldkatalog im Falle der Nichteinhaltung, branchenüblich seien, beweist nicht die Unabhängigkeit des Bw, sondern vielmehr das Gegenteil.

 

Ferner wird durch die Verpflichtung des Bw, eine Vertragsauflösung 90 Tage im Vorhinein schriftlich bekannt zu geben, andernfalls der Bw einen Ersatzfrächter bezahlen oder dessen Kosten dem "Auftraggeber" in voller Höhe zu bezahlen hätte, einerseits eine persönliche Arbeitsverpflichtung des Bw, andererseits aber auch deutlich den Bestand eines Dauerschuldverhältnisses belegt (vgl. OGH vom 29. Jänner 2009, Zl. 2Ob13/09i: Dienstvertrag als Dauerschuldverhältnis; OGH vom 19. Dezember 2007, Zl. 9ObA118/07d: "Dieses Vorhaben [Anm.: Einrichtung eines Dauerschuldverhältnisses] manifestierte sich in der fortgesetzten Erbringung und Entgegennahme von Arbeitsleistungen. Die Dichte der Einsätze der Klägerin während ihrer Beschäftigung durch die Beklagte unterstreicht, dass es den Parteien nicht um bloß gelegentliche Arbeitseinsätze ging (vgl Mosler, Beschäftigung nach Bedarf - arbeitsrechtliche Grenzen der flexiblen Teilzeitarbeit, DRdA 2002, 461 [464])."). Dass es sich beim gegenständlichen Vertrag um ein Dauerschuldverhältnis handelt, wird neben der Festlegung auf immer die selbe Tour auch durch die monatliche Zahlung der Pauschale und die Befristung auf den Zeitraum, für den der "Auftraggeber" die Vergütung selbst erhält, belegt. Diese Befristung hängt allein davon ab, wie lange der "Auftraggeber" selbst den Auftrag zur Abwicklung der "Tour Nr. 514" innehat, hat aber nichts mit einer konkreten Leistung des Bw – etwa im Sinne einer Fertigstellung – zu tun.

 

Darüber hinaus fehlt es dem Bw, der zwar mittlerweile selbst Leasingnehmer des für die Fahrten verwendeten Fahrzeugs ist, an der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über das Betriebsmittel, zumal er durch den Vertrag verpflichtet ist, das Fahrzeug mit X-Aufklebern zu versehen und Kleidung zu tragen, die den Vorgaben der X Vorschriften entsprechen, also schwarze Hosen, rote Oberteile und Jacken der Firma X.

 

Dass der Bw mit einer eigenen Karte auf Rechnung des "Auftraggebers" tankt, weist ebenso wie die Vorschriften über die Kleidung, die Ausgestaltung des Fahrzeugs, die Modalitäten der Auslieferung, die Bindung an eine fixe Tour und die Festlegung des Dienstbeginns durch das Depot und die Vorschriften über Abwesenheitsmeldungen deutlich auf die organisatorische Eingliederung des Bw in den Betrieb des "Auftraggebers" hin. Dies wird bestätigt durch den Vertragspassus, wonach der Bw erklärt, vor Vertragsabschluss ausreichend Gelegenheit gehabt zu haben, "das System kennen zu lernen", worunter auch die – in der Berufung vorgebrachte – Praxis der Rechnungslegung und Gutschriften zu verstehen ist.

Die dazu eingewendeten Berufungsgründe können diese Schlussfolgerung nicht widerlegen. Der Hinweis die Kleidung betreffend, dass jedwede Berufskleidung – also auch blaue Schlosseranzüge – als Uniformierung anzusehen seien, ist verfehlt, da die dem Bw vorgeschriebene Kleidung eine konkrete, dem X-Logo entsprechende Farbgestaltung und überdies die Verwendung einer Jacke der Firma X, auf der sich deren Logo befindet, vorschreibt. Dadurch wird die Eingliederung des Bw in die Organisation des Unternehmens deutlich ersichtlich – ebenso wie ein Schlosser, auf dessen blauer Berufskleidung das Logo seiner Schlosserei aufgedruckt ist, eindeutig dieser zuzuordnen sein wird.

 

Auch die Einwendungen hinsichtlich der Dienstzeiteinteilung sind unschlüssig und können die Abhängigkeit des Bw gegenüber seinem "Auftraggeber" nicht widerlegen (vgl. OGH vom 12. Dezember 2007, Zl. 9ObA118/07d: "Die Annahme, dass die Klägerin bei den Arbeitszeiten einen 'großen Spielraum' hatte, ist rein illusorisch. Die Klägerin konnte die Arbeiten nicht zu einer ihr genehmen Zeit verrichten; vielmehr wurde ihr der Arbeitsbeginn jeweils von der Beklagten exakt vorgegeben. Die Klägerin hatte auch bekanntzugeben, wenn sie zB eine Woche lang nicht kommen konnte; sie musste auch Krankenstände melden. Sie hatte auch den Arbeitsablauf weder selbst zu regeln, noch konnte sie ihn abändern.").

Der Bw versucht in seiner Berufung darzulegen, er könne seine Dienstzeit frei einteilen, obwohl gegenteiliges vertraglich geregelt ist und der "Auftraggeber" laut Vertrag bei Verletzung wesentlicher Vertragsbestimmungen sogar zur sofortigen Vertragsauflösung berechtigt ist. Dass die Einhaltung der vorgeschriebenen Dienstzeit ein wesentlicher Vertragsbestandteil ist, lässt sich daraus eindeutig erkennen, dass sich die Bestimmungen über die Festlegung des Dienstbeginns – wie im Übrigen auch jene betreffend die Kleidung und die Ausgestaltung der Fahrzeuge – unter den im Vertrag wiedergegebenen, mit "WICHTIG!!!" hervorgehobenen, ausdrücklich zu rechtlich bindend erklärten Bestimmungen aus dem "Handbuch für Transportunternehmer und Fahrer" finden.

Es kann somit eindeutig festgestellt werden, dass die Einteilung der Dienstzeit – insbesondere des Dienstbeginns – nicht vom Bw selbständig vorgenommen werden kann, sondern er sich diesbezüglich – wie auch bezüglich der Ausgestaltung seiner Kleidung und seines Fahrzeugs – zweifelsfrei in einem Abhängigkeitsverhältnis zum "Auftraggeber" befindet.

 

Darüber hinaus steht fest, dass durch die Möglichkeit des "Auftraggebers", den Vertrag bei Verletzung wesentlicher Vertragsbestandteile einseitig mit sofortiger Wirkung aufzulösen, diesem erhebliche Kontrollbefugnisse – nämlich zur Überprüfung der Einhaltung der im Vertrag festgelegten Arbeitsweise – über den Bw eingeräumt werden.

 

Die Argumentation, der Bw würde den Vertrag deshalb befolgen, weil er sich als Selbständiger an eindeutige Vorschriften und Richtlinien des Gewerbes zu halten habe, wozu er offenbar den gegenständlichen Vertrag zählt, führt ins Leere, da unter "Vorschriften, an die er sich im Rahmen dieses Gewerbes zu halten hat" die Straßenverkehrsordnung, das Arbeitszeitgesetz, das Führerscheingesetz, das Güterbeförderungsgesetz ua. zu verstehen sind. Eine privatrechtliche Vereinbarung, die offensichtlich der Umgehung arbeitsrechtlicher Bestimmungen dient, kann nicht als verbindliche Vorschrift des Gewerbes der Kleintransporteure verstanden werden.

 

Dass der Bw, wie er in seiner Berufung vorbringt, nicht verpflichtet sein soll, mittels Routex-Karte auf Rechnung des "Auftraggebers" zu tanken, lässt sich einerseits durch den Wortlaut des Vertrags widerlegen ("Der Subfrächter tankt mit einer eigenen Karte auf Rechnung des Frächters"), der dem Bw keinen Gestaltungsspielraum erlaubt, andererseits räumt der Bw in seiner Berufung selbst ein, diese Karte nur aufgrund seiner Eingliederung in den Großbetrieb der X zur Verfügung gestellt bekommen zu haben.

Nicht – wie vom Bw in seiner Berufung vorgebracht – die Vorschrift, dass der Bw im Falle der Vertragsauflösung zur Entfernung der X-Aufkleber von seinem Fahrzeug verpflichtet ist, sondern die Verpflichtung zur Beklebung des Fahrzeugs mit dem Logo der X während des aufrechten Vertragsverhältnisses belegen die Unselbständigkeit des Bw durch seine Eingliederung in das Unternehmen.

 

Auch die vorgelegten Unterlagen das Fahrzeug betreffend weisen auf die Konstruktion einer Scheinselbständigkeit hin. So legte der Bw im Rahmen seiner Antragstellung auf Ausstellung einer Anmeldebescheinigung für EWR-Bürger einen Leihvertrag auf unbestimmte Zeit vor, mit dem ihm ausschließlich die Begleichung der Leasingraten und die Versicherungskosten vorgeschrieben wurde.

Im Rahmen der Stellungnahme zur beabsichtigten Ausweisung hat der Bw einen Leihvertrag befristet mit dem Zeitpunkt der Übernahme des Leasings durch den Bw vorgelegt, mit dem dem Bw ebenfalls die Kosten des Leasings und der Versicherung vorgeschrieben wurden.

Da ein Leihvertrag aber unentgeltlich ist (§ 971 ABGB) und dem Bw auch keine Fahrzeugmiete vorgeschrieben wurden, ist offensichtlich, dass ihm mit diesem Vertrag ein Betriebsmittel des "Auftraggebers" zur Verfügung gestellt wurde.

Erst im Rahmen der Berufung hat der Bw einen mit 4. Oktober 2012 datierten, auf seinen Namen lautenden Leasingvertrag und einen Zulassungsschein vorgelegt, aus dem hervorgeht, dass das Fahrzeug am 12. Oktober 2012 – also nach Zustellung des bekämpften Bescheids – auf den Bw zugelassen wurde.

Aus dieser, die Verfügungsmacht über das Fahrzeug betreffenden, Genesis ist klar ersichtlich, dass der Bw mit Fortschreiten des fremdenpolizeilichen Verfahrens bestrebt war, den Anschein der unbeschränkten Verfügungsmacht über das Betriebsmittel zu erwecken. Selbst die mittlerweile vorliegende Zulassung auf seinen Namen vermag aber an der Tatsache, dass der Bw nur in sehr eingeschränktem Maße über das Betriebsmittel verfügt – wie oben ausführlich dargelegt – nichts zu ändern. Auch der Vertragspassus, wonach "[d]er Subfrächter [...] alle laufenden Kosten im Zusammenhang mit seinem Kraftfahrzeug selbst [trägt]" weist darauf hin, dass ursprünglich vertraglich nicht vorgesehen war, dass sich das Betriebsmittel im Eigentum des Bw befindet, da andernfalls dieser Passus überflüssig gewesen wäre.

 

4.2.3. In objektiver Gesamtbetrachtung der Elemente, die zur Beurteilung der Selbständigkeit bzw. Unselbständigkeit des Bw heranzuziehen sind, ist zweifelsfrei festzustellen, dass jene Elemente, durch die die Bestimmungsfreiheit des Bw während der Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet war bzw. ist, eindeutig überwiegen. Es ist somit der belangten Behörde zu folgen, dass der vorgelegte Subfrächtervertrag zumindest ein dienstnehmerähnliches Arbeitsverhältnis begründet, was auch durch die weiteren vorgelegten Unterlegen nicht zu widerlegen war.

Der Bw ist daher nicht "Selbständiger" iSd. § 51 Abs. 1 Z. 1 NAG und verfügt über keine Beschäftigungs- oder Entsendebewilligung, weshalb ihm keine Anmeldebescheinigung gemäß § 53 Abs. 1 NAG auszustellen war. Dem Bw kommt somit aus den Gründen des § 55 Abs. 3 NAG das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht nicht mehr zu.

Allerdings ist bei der Beurteilung der Ausweisung sowohl auf Art. 8 EMRK als auch auf § 61 FPG Bedacht zu nehmen.

 

4.3. Gemäß Art. 8 Abs. 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs.

 

Gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK ist allerdings ein Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung des Rechts gemäß Abs. 1 (nur) statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

 

Nach § 61 Abs. 1 FPG ist, sofern durch eine Rückkehrentscheidung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen wird, die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

 

Gemäß § 61 Abs. 2 FPG sind bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK insbesondere zu berücksichtigen:

1.         die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der       bisherige         Aufenthalt des Fremden rechtmäßig war;

2.         das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;

3.         die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;

4.         der Grad der Integration;

5.         die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden;

6.         die strafgerichtliche Unbescholtenheit;

7.         Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des     Asyl-   Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;

8.         die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem            Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren   Aufenthaltstatus bewusst waren;

9.         die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes in den Behörden       zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

 

Soll ein EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigter Drittstaatsangehöriger ausgewiesen werden, hat die Behörde gemäß § 66 Abs. 2 FPG insbesondere die Dauer des Aufenthalts im Bundesgebiet, sein Alter, seinen Gesundheitszustand, seine familiäre und wirtschaftliche Lage, seine soziale und kulturelle Integration im Bundesgebiet und das Ausmaß seiner Bindung zum Herkunftsstaat zu berücksichtigen.

 

4.4. Im Sinne der zitierten Normen ist eine Interessenabwägung – basierend auf einer einzelfallbezogenen Gesamtbetrachtung – vorzunehmen.

 

Gestützt auf die ständige Rechtsprechung der Höchstgerichte ist es grundsätzlich zulässig und erforderlich, Maßnahmen zu ergreifen, um den unrechtmäßigen Aufenthalt einer Person zu beenden, da ein solcher rechtswidriger Status fraglos dazu geeignet ist, die öffentliche Ordnung eines Staates massiv zu beeinträchtigen. Daraus folgt, dass das diesbezügliche öffentliche Interesse hoch anzusetzen ist und eine Ausweisung grundsätzlich ein nicht inadäquates Mittel darstellt, um einen rechtskonformen Zustand wiederherzustellen. Dies gilt jedoch nur insofern, als die privaten bzw. familiären Interessen im jeweils konkreten Einzelfall nicht als höherrangig anzusehen sind.

 

4.4.1. Mangels Vorliegens eines Familienlebens im Bundesgebiet ist im Wesentlichen eine Interessensabwägung gemäß § 61 Abs. 2 FPG hinsichtlich des Privatlebens des Bw vorzunehmen.

 

In Anbetracht seines Aufenthaltes im Bundesgebiet ist dem Bw eine der Dauer seines Aufenthaltes entsprechende Integration zuzugestehen. Ein Antrag auf Ausstellung einer Anmeldebescheinigung für EWR-Bürger ist gemäß § 53 Abs. 1 NAG binnen vier Monaten ab Einreise zu stellen. Datum der Antragstellung war der 28. Februar 2012, d.h. der Bw ist frühestens am 28. November 2011 eingereist und hält sich somit seit nicht einmal einem Jahr im Bundesgebiet auf. Dieser Aufenthalt war bis zur Information über die Nichtvorlage der Voraussetzungen für die Ausstellung einer Anmeldebescheinigung für EWR-Bürger vom 14. August 2012 rechtmäßig.

 

Der Bw legte keinen Nachweis über Kenntnisse der deutschen Sprache vor, vielmehr belegt sein Auftreten vor der belangten Behörde unter Zuhilfenahme einer Dolmetscherin seine mangelnden Sprachkenntnisse.

Der Bw hat weder familiäre noch private Bindungen im Bundesgebiet geltend gemacht.

Der Bw ist in Österreich ausschließlich – wie oben festgestellt – zum Schein einer selbständigen Beschäftigung nachgegangen.

Der Bw ist 25 Jahre als und verfügt in Österreich über keine familiären, privaten oder andere sozialen – insbesondere rechtmäßige berufliche – Bindungen. 

 

Der Bw kann keine Verfestigung seiner sozialen und privaten Integration vorweisen. Mangels entsprechender Integration liegt nicht einmal ansatzweise eine Fallkonstellation vor, bei der die Höchstgerichte und der EGMR eine Verletzung des Art. 8 EMRK angedacht haben.

 

4.4.2. Bei Gesamtbetrachtung aller Umstände ist festzuhalten, dass die für die Zulässigkeit einer Ausweisung sprechenden Elemente des öffentlichen Interesses gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK die persönlichen Interessen des Bw an einem Verbleib im Bundesgebiet eindeutig überwiegen. 

 

4.5. Es war daher die Berufung als unbegründet abzuweisen und der angefochtene Bescheid zu bestätigen.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt unterschrieben werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

2. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 14,30 Euro (Eingabegebühr) angefallen.

 

Instrucțiuni juridice:

Împotriva acestei decizii nu se admite nici o cale de atac ordinară.

 

 

Indiciu:

Împotriva acestei decizii se poate declara în decurs de șase săptămâni de la comunicare, o plângere la Curtea Constituțională și/sau la Curtea de Contencios Administrativ; aceasta trebuie – înafară de excepțiile prevăzute de lege – înaintată de către un avocat / o avocată împuternicită. Pentru fiecare plângere se va achita taxa de 220 de euro.

Mag. Christian Stierschneider

 

Beachte:

 

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

 

VwGH vom 20. Dezember 2013, Zl.: 2013/21/0010-7

 

 

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