VwSen-252957/29/BMa/Th

1.2. Nach Darlegung des Verwaltungsgeschehens führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, der angeführte Ausländer sei in einem Arbeitsverhältnis vom Bw beschäftigt gewesen, ohne dass die erforderlichen Bewilligungen nach dem AuslBG vorgelegen seien. Es seien keine Entschuldigungsgründe ersichtlich, eine falsche Einschätzung der Rechtslage durch den Bw stelle keinen Entschuldigungsgrund dar.

Mildernd sei kein Umstand zu werten, erschwerend jedoch die mehrmaligen Verwaltungsübertretungen. Dem Bw sei die Möglichkeit eingeräumt worden, seine Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse bekannt zu geben.

1.3. Gegen dieses dem Rechtsvertreter des Bw am 2. August 2011 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die rechzeitige Berufung vom 11. August 2011, die am 12. August 2011 bei der belangten Behörde eingebracht wurde.

1.4. Die Berufung ficht den Bescheid in seinem gesamten Umfang an und macht als Berufungsgründe unrichtige rechtliche Beurteilung, wesentliche Verfahrensmängel sowie unrichtige und unvollständige Sachverhaltsfeststellungen geltend und richtet sich auch gegen die Strafhöhe.

2.1. Die belangte Behörde hat mit Schreiben vom 16. August 2011 die Berufung dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt.

Weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige 7. Kammer berufen (§ 51c VStG).

2.2. Der Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsicht in den Akt der belangten Behörde und hat am 13. Juli 2012 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, die am 21. September 2012 fortgesetzt wurde. Zu der Verhandlung sind der Berufungswerber in rechtsfreundlicher Vertretung und ein Vertreter der Organpartei gekommen. Der Berufungswerber wurde, ebenso wie der Zeuge J P J, unter Beiziehung einer Dolmetscherin befragt.

Es wurde auch das Kontrollorgan W S einvernommen.

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Der Bw ist Inhaber und Betreiber des Lokals in O, S. Am 21. Jänner 2011 gegen 19.50 Uhr wurde von ihm der chinesische Staatsangehörige Z C in seinem Chinarestaurant O, S, entgeltlich beschäftigt, obwohl dieser nicht die entsprechenden arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen hatte.

Der Arbeitnehmer hat für den Bw Küchenhilfsarbeiten erledigt. Bei seiner Betretung wurde er auf dem Weg in die Küche angetroffen, nachdem er das Buffet des Chinarestaurants nachgefüllt hatte.  Die Höhe des vom Bw gezahlten Entgelts für die Arbeit kann nicht festgestellt werden. Der betretene Ausländer hat in Österreich studiert und war der deutschen Sprache ausreichend mächtig, um anlässlich der Kontrolle bei der niederschriftlichen Befragung am 21. Jänner 2011, die Fragen des Kontrollorgans zu verstehen und diese auch unmissverständlich zu beantworten. Vor seiner Einreise nach Österreich hat der Ausländer bereits 2 Jahre in Deutschland gelebt. Sein Studium in Österreich hat er in deutscher Sprache absolviert.

Zunächst hat er an der Fachhochschule in Wels studiert und seit 2010 am Technikum in Wien. Zum Zeitpunkt, als Z im Lokal des Bw betreten wurde, hatte der Bw die Absicht, den Z zu beschäftigten, er hatte zu dieser Zeit bereits eine Beschäftigungsbewilligung für ihn beantragt (Seite 7 des Tonbandprotokolls vom 21. September 2012).

Der Bw hat nicht gewusst, dass zum Zeitpunkt der Kontrolle die entsprechende arbeitsmarktrechtliche Genehmigung noch nicht erteilt war (eben dort).

Die Küche des Chinarestaurants wird nur von Leuten betreten, die dort arbeiten (Seite 10 des Tonbandprotokolls vom 21. September 2012). Dem Z wurde ein Zimmer für seinen Aufenthalt beim Bw zur Verfügung gestellt.

Zum Tatzeitpunkt war im Lokal des Bw zu wenig Personal anwesend, es bestand daher Arbeitsbedarf für Z.

Zum Zeitpunkt der Kontrolle hatte der Bw die Absicht, den Z zu beschäftigen, er hat zu dieser Zeit eine Beschäftigungsbewilligung für ihn beantragt und wusste nicht, dass zum Zeitpunkt der Kontrolle die entsprechende arbeitsmarktrechtliche Genehmigung noch nicht erteilt war (Seite 7 des Tonbandprotokolls vom 21. September 2012).

Der wirtschaftliche Erfolg der Tätigkeit des Z ist ausschließlich dem Bw zugute gekommen.

3.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt aus dem vorgelegten Akt und dem Vorbringen des Berufungswerbers in der mündlichen Verhandlung am 21. September 2012 ergibt. Anlässlich seiner Befragung hat sich der Berufungswerber zwar wiederholt in Widersprüche verwickelt, nachdem aber die für Z beantragte Beschäftigungsbewilligung thematisiert worden war und der Personalmangel in seinem Lokal, hat er zwar zugestanden, dass die Aushilfstätigkeit des Z eine beabsichtigte Tätigkeit gewesen sei, um ihn im Lokal zu beschäftigen, er hat aber weiterhin geleugnet, dass Z zum Zeitpunkt der Kontrolle tatsächlich beschäftigt war. Das diesbezügliche Vorbringen wird als Schutzbehauptung gewertet. Die Zeugenaussage des Kontrollorgans S war glaubwürdig und hat insbesondere zu Tage gebracht, dass der anlässlich der Kontrolle niederschriftlich befragte Z der deutschen Sprache mächtig war und die Angaben, die in der anlässlich der Kontrolle aufgenommenen Niederschrift vorgefunden wurden, auch selbst gemacht hat und diese auch verstanden hat.

Die als verlesen geltende Aussage des Z C vom 21. 01.2011 konnte dem Verfahren zugrunde gelegt werden, hat das Ermittlungsverfahren doch ergeben, dass der Ausländer aufgrund seines Aufenthalts in Deutschland und Österreich und seiner Fachhochschul- und Hochschulstudien über ausreichende Kenntnisse der deutschen Sprache verfügt hat, um die Fragen – auch ohne Beiziehung einer Dolmetscherin oder eines Dolmetschers - anlässlich der Kontrolle zu verstehen und entsprechend zu beantworten. Insbesonders hatte er angegeben, er hätte Essen aus der Küche zum Buffet gebracht.

Der unbeeinflussten Aussage anlässlich der Betretung kann erhöhte Beweiskraft zugemessen werden.

Wenn in der mündlichen Verhandlung vorgebracht wurde, Z hätte die Küche betreten dürfen, obwohl er dort nicht gearbeitet hat, so wird dies als Schutzbehauptung gewertet.

Die Zeugenaussage des J Y hingegen war davon geprägt, dass dieser offensichtlich den Standpunkt des Berufungswerbers stützen wollte. Dabei wird ihm zugute gehalten, dass seine Aussagen, soweit sie dem festgestellten Sachverhalt widersprechen, auf Erinnerungslücken zurückzuführen sind, sind seit dem Tatzeitpunkt doch bereits eindreiviertel Jahre verstrichen.

Den zusätzlichen Beweisanträgen des Bw in der mündlichen Verhandlung vom 21. September 2012 auf Vernehmung des sich in China befindlichen Z und auf Vernehmung der sich derzeit ebenfalls in China befindlichen J G war nicht Folge zu geben, hat sich der maßgebliche Sachverhalt doch bereits aus dem vorliegenden Akt im Zusammenhang mit den Aussagen in der mündlichen Verhandlung ergeben.

3.3. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.3.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)   in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

Gemäß § 28 Abs.7 AuslBG ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind und der Beschäftige nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

3.3.2. § 28 Abs.7 AuslBG stellt für bestimmte Fälle der Betretung von Ausländern in Betriebsräumen, Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen die widerlegliche Vermutung auf, dass unerlaubte Beschäftigung von Ausländern vorliegt.

Wie sich aus den Feststellungen ergibt, wurde der chinesische Staatsangehörige C Z anlässlich der Kontrolle am 21. Jänner 2011 nach dem Auffüllen des Buffets in der Küche bei der Pendeltüre betreten. Arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen für die Tätigkeit der Mithilfe im Chinarestaurant lagen nicht vor. Zwar wurden keine Feststellungen über eine allfällige Bezahlung des Ausländers gemacht, und es können über die Höhe der Entlohnung keine Feststellungen getroffen werden, es gilt aber im Zweifel ein angemessenes Entgelt für die Dienste als bedungen (§ 1152 ABGB). Im Zweifel ist die Verwendung einer ausländischen Arbeitskraft entgeltlich; die Nichtbezahlung bedeutet nämlich nicht, dass der verwendete Ausländer unentgeltlich verwendet bzw. beschäftigt worden ist (VwGH 15.12.2004, 2003/09/0078). Vom Bw wurde dem Ausländer auch eine Räumlichkeit zur Verfügung gestellt, in dem dieser seine persönlichen Sachen verwahrt hat. Dies ist als Naturalentlohnung zu werten.

Wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, dann ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden können, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl. VwGH v. 03.11.2004, 2001/09/0129, mwN).

Dass es sich beim als Arbeiter angetroffenen chinesischen Staatsangehörigen um eine Person handelt, die aus einer verwandtschaftlichen Nahebeziehung zum Bw oder aus bloßem Zeitvertreib, ohne das die Arbeit im Chinarestaurant einen wirtschaftlichen Hintergrund gehabt hätte, gearbeitet hat, hat das Verfahrensergebnis nicht zu Tage gebracht und konnte der Bw auch nicht glaubwürdig darlegen. Dies umso mehr, als amtsbekannt ist, dass der Ausländer auch bei einer weiteren Kontrolle des Chinarestaurants beim Baumschnitt im Garten mitgeholfen hat (derzeit anhängiges Parallelverfahren beim Unabhängigen Verwaltungssenat).

Das Tatbild der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu werten.

Bei den Verwaltungsübertretungen handelt es sich um Ungehorsamsdelikte im Sinne des § 5 Abs.1 VStG. Bei diesen Delikten besteht nach § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG die Rechtsvermutung für das Verschulden (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters. Bestreitet er dieses, so hat er nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes initiativ alles darzutun, was für seine Entlastung spricht, insbesondere, dass er solche Maßnahmen getroffen habe, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen mit Grund die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften erwarten ließen. Ansonsten wäre er selbst dann strafbar, wenn die Verstöße ohne sein Wissen und ohne seinen Willen begangen wurden(vgl. das Erkenntnis vom 27. Februar 1995, Zl.90/10/0078 und vom 6. Mai 1996, Zl. 94/10/0116).

Der Bw hat zwar um eine Beschäftigungsbewilligung für den Ausländer angesucht, er hat aber nicht Sorge dafür getragen, dass dieser erst nach Erteilung der entsprechenden arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung in seinem Restaurant arbeitet. Damit aber ist ihm zumindest fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen und damit die Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht.

Der Bw hat somit die ihm vorgeworfene Übertretung begangen und den subjektiven Tatbestand der ihm vorgeworfenen Rechtsnorm erfüllt.

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

§ 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Absatz 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer objektiver Umstände.

§ 3 Abs.1 AuslBG dient dem öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung eines geordneten Arbeitsmarkes und dem Schutz der inländischen Arbeitnehmer. Der Unrechtsgehalt der angelasteten Tat kann nicht als gering gewertet werden, weil die illegale Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften auf gesamtwirtschaftlicher Ebene – unabhängig vom jeweiligen Einzelfall gesehen – zu schweren volkswirtschaftlichen Schäden und – zusätzlich – zu einer Wettbewerbsverzerrung sowohl auf dem Arbeitsmarkt als auch zwischen den Beschäftigern führt.

Die belangte Behörde hat eine Strafe in Höhe von 4.000 Euro verhängt. Straferschwerend hat sie das Vorliegen mehrerer Verwaltungsübertretungen gewertet, Strafmilderungsgründe wurden nicht zugrunde gelegt.

Gegen die von der belangten Behörde zugrunde gelegten, geschätzten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse hat der Bw nichts vorgebracht, diese werden daher auch in diesem Verfahren zugrunde gelegt.

Die Behörde ist von einem Wiederholungsfall ausgegangen. Aus dem vorliegenden Akt ergibt sich aber kein Nachweis für eine Wiederholungstat. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht daher von einem Strafrahmen von 1.000 Euro bis 10.000 Euro (und nicht wie die belangte Behörde von einem von 2.000 Euro bis 20.000 Euro) aus.

Die Verhängung einer Strafe von 4.000 Euro ist aber im Rahmen des behördlichen Ermessens gerechtfertigt, da der Bw zwar über die Notwendigkeit des Vorhandenseins einer Beschäftigungsbewilligung Bescheid weiß, jedoch nicht gewillt ist, diese Vorschriften zu berücksichtigen, sobald die betriebliche Notwendigkeit vorhanden ist, auch ohne entsprechende Bewilligungen zu arbeiten. Die Verhängung dieser Strafe erscheint daher insbesonders aus spezialpräventiven Gründen jedenfalls nicht überhöht und aus generalpräventiven Gründen geboten.

Milderungsgründe sind auch im Berufungsverfahren nicht hervorgetreten, weshalb eine Anwendung des § 20 VStG (außerordentliche Strafmilderung) ebenso wie ein Vorgehen nach § 21 VStG (Absehen von der Strafe) ausscheidet, da die dafür erforderlichen Voraussetzungen nicht vorlagen.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

4. Bei diesem Ergebnis war zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich in Höhe von 20 % der verhängten Strafe vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Ewald Langeder