Linz, 23.10.2012
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn x, vertreten durch x 2012, GZ: SV96-10-2011, wegen Verwaltungsübertretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 28. September 2012 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: § 66 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 3. April 2012, GZ: SV96-10-2011, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 33 Abs.1 iVm § 111 Abs.1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl.Nr. 189/1955 idF BGBl.I.Nr. 150/2009 zwei Geldstrafen in Höhe von je 365 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von je 60 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 73 Euro vorgeschrieben.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Sie sind unbeschränkt haftender Gesellschafter – und somit als zur Vertretung nach außen Berufener im Sinne des § 9 Abs.1 VStG – der x mit Sitz in x.
Im Tatzeitraum war von der genannten Gesellschaft für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflichten kein Bevollmächtigter im Sinne des § 35 Abs. 3 ASVG bestellt, sodass Sie die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit für die unten angeführten Übertretungen trifft.
Die genannte Gesellschaft hat, als Dienstgeberin im Sinne des § 35 Abs.1 ASVG,
a) am 20.09.2010 den slowakischen Staatsangehörigen x, geb. x, sowie
b) vom 20.09.2010 bis 23.09.2010 den slowakischen Staatsangehörigen x, geb. x,
auf der Baustelle x als Dienstnehmer mit Fassadenarbeiten beschäftigt.
Die in Rede stehenden Beschäftigten waren hierbei dem Betriebsorganismus organisatorisch sowie hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen. Auch bestand eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit.
Eine Unentgeltlichkeit der vorliegenden Arbeitsleistung wurde nicht ausdrücklich vereinbart.
Obwohl die genannten Dienstnehmer bei der festgelegten Arbeitszeit von 39 Wochenstunden (Vollbeschäftigung) bei einem vereinbarten Bruttostundenlohn von 10,76 Euro in den Sparten der Kranken- Unfall- und Pensionsversicherung vollversicherungspflichtig waren, wurde nicht dafür gesorgt, dass hierüber eine, zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete, Meldung bei der Oö. Gebietskrankenkasse, 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständige Sozialversicherungsträgerin, bereits vor Aufnahme der Tätigkeit erstattet wurde.
Die Anmeldung zur Sozialversicherung erfolgte für den Dienstnehmer x erst mit Wirkung ab 21.09.2010 und für den Dienstnehmer x erst mit Wirkung ab 24.09.2010. Die angeführte Dienstgeberin hat somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs.1 ASVG verstoßen."
In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass laut Mitteilung der Oö. Gebietskrankenkassa eine Bestellung gemäß § 35 Abs.3 ASVG des Zweitgesellschafters nicht vorliegt, weshalb den Bw die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit im Sinn des § 9 Abs.1 VStG für die ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen trifft. Aufgrund der übereinstimmenden Befragungs- und Erhebungsergebnisse waren die in Rede stehenden Fassadenarbeiter in zeitlicher, örtlicher und organisatorischer Hinsicht in den auf der Baustelle vorherrschenden Betriebsablauf integriert und ist somit von einer typischen unselbstständigen Erwerbstätigkeit auszugehen. Unter Zugrundelegung der Anzeige des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr vom 16. Februar 2011, den Personenblättern der Herren x und x vom 28.9.2010 und den Sozialversicherungsdatenauszügen der beiden geht die belangte Behörde vom vorliegenden Sachverhalt aus und konnte der Bw nicht darlegen, dass ihn an der ihm zur Last gelegten Übertretung kein Verschulden trifft.
Abschließend legt die belangte Behörde ihre für die Strafbemessung in Erwägung gezogenen Gründe dar.
2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Berufung vom 20. April 2012. Darin bringt der Bw zunächst vor, dass ihm im angefochtenen Straferkenntnis die Übertretung als unbeschränkt haftender Gesellschafter der "x" vorgeworfen wird, er jedoch nicht unbeschränkt haftender Gesellschafter dieser Gesellschaft ist und daher als solcher auch nicht bestraft werden kann. Bereits in der Stellungnahme gegenüber der Oö. Gebietskrankenkasse vom 29. April 2011 wurde ausgeführt, dass Herr x, ein seit Jahren äußerst zuverlässiger Mitarbeiter der Firma x, angewiesen wurde, dass die beiden gegenständlichen Mitarbeiter ihre Arbeit erst aufnehmen, nachdem sie ordnungsgemäß zur Sozialversicherung angemeldet waren, was auch der Fall war. Es wird nicht bestritten, dass diese beiden Mitarbeiter schon ab dem 20. September 2010 vor Ort in Steyr waren und auf den Beschäftigungsbeginn gewartet haben, sie haben vor ihrer Anmeldung jedoch sicher nicht gearbeitet und wurde ihnen vielmehr jeder Handgriff strikt untersagt. Entsprechende Nachweise oder Beobachtungen, dass diese am 20. September 2010 bereits tatsächlich gearbeitet hätten, liegen nicht vor. Zum Beweis für dieses Vorbringen wird die Einvernahme des Herrn x sowie des Herrn x beantragt.
Abschließend wird vom Bw das Ausmaß der von der belangten Behörde über den Bw verhängten Strafe bekämpft.
3. Mit Schreiben vom 23. April 2012 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 28. September 2012. Aufgrund des sachlichen Zusammenhanges der den Verfahren zugrunde liegenden Verwaltungsübertretungen wurde die Verhandlung gemäß § 51e Abs.7 VStG gemeinsam mit der Verhandlung zum Berufungsverfahren VwSen-253115 betreffend den weiteren handelsrechtlichen Geschäftsführer des vom Bw vertretenen Unternehmens durchgeführt. In der Berufungsverhandlung wurde ein an der gegenständlichen Kontrolle beteiligtes Organ der Finanzpolizei, der für die gegenständliche Baustelle zuständige Bauleiter Herr x sowie Herr x einvernommen. Des weiteren wurde bei der Oö. GKK eine Auskunft darüber eingeholt, ob im gegenständlichen Fall ein Beitragszuschlag gemäß § 113 ASVG vorgeschrieben wurde.
4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:
Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x mit Sitz in x (in der Folge: Firma x). Eine Übertragung der den Bw als Dienstgeber obliegenden Pflichten auf einen Bevollmächtigten wurde dem zuständigen Versicherungsträger bis zum Tatzeitpunkt nicht bekannt gegeben.
Im Oktober 2010 übernahm die Firma x einen Auftrag zur Aufbringung der gesamten Fassade beim Bauvorhaben "x" in x. Die Bauarbeiten wurden von der Firma x zunächst zur Gänze im Rahmen eines Werkvertrages an die Firma "x (in der Folge: Firma x) weitergegeben. Im Rahmen der Auftragsabwicklung konnte die Firma x für die termingerechte Fertigstellung jedoch nicht ausreichend Personal bereitstellen, da die erforderlichen arbeitsmarktbehördlichen Genehmigungen für die slowakischen Arbeiter nicht erteilt wurden. Die Firma x teilte daher der Firma x mit, dass nicht der gesamte Auftragsumfang in der vorgegebenen Zeit abgewickelt werden könne. Daraufhin reduzierte die Firma x das ursprüngliche Auftragsvolumen, führte einen Teilbereich der Arbeiten beim gegenständlichen Bauvorhaben mit eigenem Personal durch und versuchte, beim Arbeitsmarktservice Rohrbach selbst arbeitsmarktbehördliche Bewilligungen für die slowakischen Staatsangehörigen x, geb. x, sowie x, geb. x, zu bekommen. Während dieser Zeit war der Bauleiter der Firma x, Herr x, auf der Baustelle und ständig in Kontakt mit dem zuständigen Bearbeiter am AMS Rohrbach. Als die Erteilung der Bewilligungen in Aussicht gestellt wurde, reisten die beiden slowakischen Staatsangehörigen nach Steyr an. Nach Angaben des Herr x und des Herrn x, die sich zu diesem Zeitpunkt selbst ständig auf der Baustelle aufhielten, nahmen Herr x und Herr x jedoch erst bei Vorliegen aller arbeitsmarktbehördlichen Papiere und nach Anmeldung zur Sozialversicherung ihre Tätigkeit auf der Baustelle auf. Herr x wurde von der Firma x am 21.9.2010 und Herr x am 24.9.2010 als Dienstnehmer zur Sozialversicherung angemeldet.
Bei einer am 28.9.2010 von Organen der Finanzpolizei auf der gegenständlichen Baustelle durchgeführten Kontrolle gaben Herr x und Herr x in dem mit ihnen aufgenommenen Personenblatt als Beschäftigungsbeginn "20. September" an.
Es konnte im Verfahren nicht zweifelsfrei erwiesen werden, dass die beiden gegenständlichen slowakischen Staatsangehörigen bereits vor der Anmeldung zur Sozialversicherung als Dienstnehmer für die Firma x tätig wurden.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung vom 28. September 2009. In dieser konnte insbesondere der für die gegenständliche Baustelle zuständige Bauleiter der Firma x, Herr x, durch seine Aussage erhebliche Zweifel am in den Personenblättern angegebenen Beschäftigungsbeginn durch die beiden ausländischen Staatsangehörigen hervorrufen. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich das angegebene Datum auf den Zeitpunkt ihres Eintreffens in Steyr bezog. Der unter Wahrheitspflicht einvernommene Zeuge x versicherte, dass er sich – auch aufgrund einer bereits davor durchgeführten Kontrolle – bewusst darüber war, dass die beiden Arbeiter vor Vorliegen der arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen und ohne Anmeldung zur Sozialversicherung auf der Baustelle keine Arbeiten verrichten dürfen, weshalb er in ständigem Kontakt mit dem AMS Rohrbach und der im Unternehmen für diese Agenden zuständigen Mitarbeiterin war. Er konnte auch schlüssig darlegen, weshalb sich die beiden Arbeiter bereits vor ihrem Arbeitseinsatz in Steyr aufgehalten haben. Unzweifelhaft ist, dass zum Zeitpunkt der Kontrolle bereits eine Anmeldung zur Sozialversicherung vorlag und auch von der Finanzpolizei keine Beobachtung vorliegt, dass die beiden Dienstnehmer bereits davor auf der Baustelle gearbeitet haben. Im Hinblick auf den Umstand, dass die Zeugen x und x, die sich zu diesem Zeitpunkt ständig auf der Baustelle aufhielten, ausdrücklich ein Tätigwerden der beiden Dienstnehmer vor der Anmeldung zur Sozialversicherung in Abrede stellten und entsprechende persönliche Wahrnehmungen durch die Kontrollorgane nicht vorliegen, sondern die gegenständliche Anzeige ausschließlich aufgrund der Datumsangabe in den Personenblättern erfolgte, kann nicht zweifelsfrei festgestellt werden, dass die beiden im Straferkenntnis angeführten Dienstnehmer bereits vor ihrer Anmeldung zur Sozialversicherung von der Firma x in wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wurden.
5. Der Oö. Verwaltungssenat hat entschieden:
5.1. Da die Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten für die Einhaltung der Dienstgeberpflichten nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz nicht vorliegt, trifft den Bw als handelsrechtlichen Geschäftsführer der Firma x und somit Dienstgeber die strafrechtliche Verantwortlichkeit für die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen hinsichtlich der sozialversicherungsrechtlichen Anmeldung von in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit beschäftigten Dienstnehmern.
5.2.1. Gemäß § 33 Abs.1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG, BGBl. Nr. 189/1955 idgF, haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.
Gemäß § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes
- Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
- Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
- Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
- gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.
§ 111 Abs.2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar
- mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,
- bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,
sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.
Gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.
5.2.2. Wie bereits ausgeführt, verbleiben nach Durchführung des Beweisverfahrens trotz eingehender Beweiswürdigung Zweifel an der Erfüllung des objektiven Tatbestandes der gegenständlichen Verwaltungsübertretung durch den Bw. Im Hinblick auf die Unschuldsvermutung des Art. 6 Abs.2 EMRK, wonach bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld vermutet wird, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist, war daher mangels ausreichender Beweise für einen Schuldspruch des Bw spruchgemäß zu entscheiden.
6. Der Kostenausspruch ist in der angefochtenen Bestimmung begründet.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Andrea Panny
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